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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　102年度簡上字第313號 上　訴　人　大榮旅行社股份有限公司 法定代理人　郭榮華 訴訟代理人　黃正薇 　　　　　　張宏銘律師 被上訴人　　日興旅行社有限公司 法定代理人　林友仁 訴訟代理人　謝采薇律師 　　　　　　羅豐胤律師 複　代理人　陳明鋒 上當事人間請求給付費用事件，上訴人對於民國102年7月17日本 院台中簡易庭102年度中簡字第573號第一審簡易判決提起上訴， 本院合議庭於102年12月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾叁萬零伍佰元，及自民國102 年3月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、上訴人（即原審原告）主張： 一、上訴人於原審起訴主張： 被上訴人於民國101年10月間，由業務員徐文祥向上訴人委 託代辦真納視覺文化股份有限公司（下稱真納公司）101年 11月10日往日本琉球4日之員工旅遊行程（下稱系爭旅遊） ，團費總計新臺幣（下同）430,500元，上訴人已依約履行 完畢，然徐文祥所交付個人名義支票2紙364,500元、66,000 元均跳票，全額未獲給付。而徐文祥確為被上訴人公司業務 員，持被上訴人公司名片與被上訴人名義連絡，且出示被上 訴人簽發予真納公司收訂金88,000元之收據，上訴人事後查 悉旅客鐘惠珍等12人於10月23日、24日以刷卡匯入被上訴人 公司帳戶共239,850元，顯示其知悉徐文祥為被上訴人公司 承攬業務，依交通部旅行業管理規則第2條規定，旅行業僱 用人員應向主管機關辦理異動登記，被上訴人聘任徐文祥為 業務員，就徐文祥代理權限內行為，應自負責任，至於書面 之旅遊契約，當時上訴人交徐文祥拿回，請其用印後交回上 訴人，雖徐文祥未交回，仍不影響兩造間契約成立之事實， 至於徐文祥執行職務時，是否違背雙方聘用契約之約定，有 何法律責任，是兩者內部關係，與上訴人無涉。上訴人收受 徐文祥個人支票，係因徐文祥告知旅客團費有現金支付或信 用卡刷卡支付，為避免被上訴人公司請款、開票、再交付上 訴人作業上之繁複，由他簽發個人名義支票。爰依旅遊契約 、表見代理法律關係起訴請求。並聲明：被上訴人應給付上 訴人430,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 週年利率5%計算之利息。 二、於本院補稱： ㈠、被上訴人公司承攬真納公司之旅遊，係收取每位旅客21,500 元之團費。又真納公司係22名人員參加該旅行團，故被上訴 人係收取團費473,000元（21,500×22＝473,000）。嗣後， 被上訴人公司係以每名旅客20,500元之費用，委託上訴人公 司代辨該旅遊，而上訴人公司僅收取21人之團費（按：上訴 人少收1人之團費亦為被上訴人之利潤），總計為430,500元 。 ㈡、本件兩造雖未簽立書面契約，然雙方既就契約之內容意思表 示一致，故兩造之承攬契約實已成立生效，上訴人既已依約 完成承攬工作，被上訴人即應依約給付承攬報酬。又徐文祥 既靠行被上訴人公司，為被上訴人公司登記有案之業務人員 ，再徐文祥係以被上訴人公司之名義，與真納公司簽訂團體 旅遊契約，真納公司張有嘉等11人亦曾刷卡匯入被上訴人公 司帳戶共205,350元，被上訴人扣除刷卡手續費後，並將餘 額201,346元匯回訴外人徐文祥台新銀行帳戶，且真納公司 出團之遊覽車、旅客行李牌等皆表彰為被上訴人公司，以上 種種事證，皆足認定訴外人徐文祥確係有權代理被上訴人公 司，至少亦應認有「表見代理」之效力，被上訴人實難推諉 不知，自應依據兩造間之承攬契約關係給付承攬報酬等語。 貳、被上訴人（即原審被告）則以： 一、被上訴人於原審抗辯： 系爭旅遊契約相關單據未蓋用被上訴人印鑑，不符合國內旅 遊業者承攬旅遊行程之常情。上訴人乃大型旅行社，經常承 攬中、小型旅行社所承接之旅遊行程，其與被上訴人過往並 無生意往來，僅以徐文祥提出虛偽、簡略之契約書及徐文祥 一紙名片，未經任何查證即予承接，大悖常情，且真納公司 契約書第五條記載訂金8萬8千元，其餘費用於出發前三日或 說明會時繳清，上訴人為何同意徐文祥以個人支票支付旅遊 費用，發票日為旅遊行程結束前一日，此與國內旅行社收費 慣例不符，上訴人應明知徐文祥無代理權，上訴人承辦人黃 正薇與徐文祥為舊識，2人私相授受，破綻百出，難對被上 訴人有任何主張等語。 二、於本院補稱： ㈠、被上訴人否認有授權徐文祥與上訴人簽定系爭旅遊承攬契約 ： ⒈按徐文祥離職前雖掛名被上訴人公司商務部經理，然徐文祥 實際上係被上訴人公司業務員，非被上訴人公司登記有案之 經理人，被上訴人否認徐文祥為公司經理人。 ⒉徐文祥名片雖印製被上訴人公司商務部經理，然依旅行業者 慣例，該頭銜僅係便利徐文祥招攬旅行業務，並無授權徐文 祥得代公司簽約、開立收據，且業務員為公司招攬之業務、 收款，依被上訴人公司規定仍應回報公司踐行簽約用印、開 立代收轉付收據，公司亦會派領隊隨團協助客人、控管行程 ，且協調辦理旅遊責任險等事宜。 ⒊上訴人並非一般消費者，而係旅行社同業，對於上情殊難推 諉不知。又上訴人員工黃正薇與徐文祥為舊識，竟於尚未取 得被上訴人公司正式用印之契約、公司支票前，除與徐文祥 口頭約定、收受徐文祥個人支票，逕行處理代訂國外機票、 住宿等事宜，甚悖於旅遊業者應於預定行程出發前三日收齊 款項，以資確保代客人給付之旅遊費用無虞之經驗法則，又 悖於常情在真納公司員工旅遊出發一日前知悉徐文祥開立第 一張個人支票跳票，未及時聯繫被上訴人公司處理如何給付 系爭旅遊款項問題，或停止出團，迄系爭旅遊結束前一日徐 文祥開立第二張個人支票再跳票，始聯繫被上訴人公司負責 人林友仁，事後又未對徐文祥提出刑事詐欺告訴，均有悖常 情。是以，縱使被上訴人公司負責人基於交通部規定不能丟 客人於國外不顧之旅行業規範，請上訴人先走完行程、將真 納公司員工帶回國，再釐清系爭團體旅遊承攬契約問題，非 可倒果為因推認被上訴人公司有授權徐文祥代簽訂合約，或 得以個人支票代公司給付系爭旅遊承攬款項等事。 ㈡、被上訴人否認本件應負表見代理責任： ⒈徐文祥任職於被上訴人公司並無底薪，亦未加入公司勞健保 ，徐文祥與被上訴人公司就招攬之旅遊業務報酬拆分方式， 分為兩種：⑴如屬於徐文祥自行負責處理之行程（自由行或 散客等），公司收取代收款項扣除營業稅、刷卡手續費等毛 利10％；⑵如需公司支援出團或轉包給其他旅行社（即與其 他公司簽訂合團契約），另議之。 ⒉上訴人提出之徐文祥與真納公司簽定之合約，及徐文祥提供 之代墊規費及其他費用明細表，均無被上訴人公司之簽約專 用章或統一發票專用章印文，僅有徐文祥私自盜刻之業務專 用章，該合約上之公司負責人又有誤；況被上訴人公司從未 對外表示業務員可以自行刻章代表公司簽約、開立代收費用 明細表，此點自徐文祥於另案刑事詐欺案中自承「業務專用 章」係渠自行刻用、公司沒有授權，一般都是個人處理等語 ，即可證明被上訴人公司確無由其行為表示以代理權授與徐 文祥，或知徐文祥表示其為代理人而不為反對之表示，自無 需負表見代理責任。 ⒊再者，真納公司參與前揭員工旅遊中，雖有訴外人張有嘉等 人於101年10月24日以傳真刷卡方式支付尾款。然系爭傳刷 單上並無載明其等參加之旅遊團或行程，被上訴人公司亦未 曾接獲真納公司員工旅遊承辦人或參加旅遊員工來電詢問行 程相關事宜，致被上訴人公司根本不知系爭傳刷單之刷卡人 係真納公司員工，或徐文祥有以公司名義招攬系爭旅遊等事 ，且當時尚未至雙方約定於被上訴人公司每期申報營業稅前 需進行結算之時間，被上訴人公司始將代收系爭傳刷單之款 項，先扣除與銀行約定刷卡手續費後，全數轉匯予徐文祥。 ⒋又系爭傳刷單與徐文祥招攬該旅遊業務使用之名片，均係徐 文祥依公司提供檔案自行偽造公司聯絡電話00-0000-0000， 真納公司人員焉有可能撥打該偽造之公司電話向被上訴人公 司確認？益可顯證徐文祥係刻意隱匿私接真納公司員工旅遊 業務之事，系爭員工旅遊與被上訴人公司無涉。 ㈢、綜上所述，被上訴人公司並未授權徐文祥與真納公司簽訂系 爭旅遊契約書或開立代墊規費及其他費用明細表，更無對外 表示徐文祥得使用「業務專用章」代公司簽約、開立收款憑 證，或使用個人支票代公司給付轉包旅遊業務之費用等情事 ，上訴人前揭諸多違反旅遊業者慣例之行為，使被上訴人合 理懷疑上訴人承辦系爭旅遊之黃正薇與徐文祥勾串，未與被 上訴人公司簽訂合團契約、私自承接系爭旅遊契約，待徐文 祥個人支票跳票、無法償付系爭旅遊費用後，再推由不知情 之被上訴人公司要求負責，顯有違誠信。從而，本件上訴人 請求被告給付，為無理由等語。 參、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人 全部聲明不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人應給付上訴人430,500元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人則求為 判決：駁回上訴。 肆、本件經兩造整理並簡化兩造不爭執事項及爭執事項如下（兩 造不爭執事項，本院採為判決之基礎）： 一、兩造不爭執事項： ㈠、訴外人徐文祥自101年10月12日起至11月15日止為被上訴人 業務員。 ㈡、訴外人徐文祥曾以被上訴人業務員名義招攬真納公司101年 11月10日往日本琉球4日之員工旅遊行程，並自行收受訂金 88,000元，且交付徐文祥自行製作、蓋業務專用章之被上訴 人公司代墊規費及其他費用明細表予真納公司。 ㈢、訴外人徐文祥曾於101年10月間出面委託上訴人代辦真納公 司系爭旅遊行程，約定代辦團費總計430,500元，上訴人並 已依約履行完畢。 ㈣、真納公司張有嘉等11人曾於10月24日以刷卡匯入被上訴人公 司帳戶共205,350元，被上訴人扣除刷卡手續費4,004元後， 將餘額201,346元（205,350×0.9805）於101年11月25日匯 入訴外人徐文祥台新銀行帳號00000000000000帳戶。 ㈤、本件上訴人之主張如有理由，上訴人得請求被上訴人給付之 金額為430,500元。 ㈥、兩造所提證物形式上均為真正（除被上訴人否認原審原證二 、三之真正外）。 二、兩造爭執重點： 訴外人徐文祥於101年10月間出面委託上訴人代辦真納公司 系爭旅遊行程，是否有代理或表見代理被上訴人之效力，而 被上訴人應負責任？ 伍、得心證之理由： 一、被上訴人雖以前詞辯以兩造間並未簽立書面契約，且系爭旅 遊契約相關單據未蓋用被上訴人印鑑，整個事件上訴人之處 理經過，如僅憑訴外人徐文祥名片，未經向被上訴人確認查 證即受託承接，且自行收受訴外人徐文祥為發票人之委託出 團支票、未於出團前收齊款項、確認團體旅遊責任險之要保 人等，均不符合國內旅遊業者承攬旅遊行程之常情，本件徐 文祥係無權代理，且不符合表現代理，上訴人無須負責云云 。然查： ㈠、按中央主管機關交通部依發展觀光條例第66條第3項訂定之 旅行業管理規則第4條規定「旅行業應專業經營，以公司組 織為限；並應於公司名稱上標明旅行社字樣。」依該規定， 乃禁止業務員個人自營旅行業，是目前在國內經營旅行業之 公司，接受他人（業務員）靠行，而向該靠行人收取費用， 以資營運者，所在多有，第三人從外觀上乃認該靠行人係為 靠行之旅行社公司服勞務，且稽諸上開規則第51條並明定「 旅行業對其僱用之人員執行業務範圍內所為之行為，視為該 旅行業之行為」，自應認該靠行人係為該受靠行公司服勞務 ，而使該公司負僱用人之責任，以維護交易安全（最高法院 87 年度台上字第86號判決意旨參照）。 ㈡、查訴外人徐文祥自101年10月12日起至11月15日止為被上訴 人業務員，且徐文祥曾以被上訴人業務員身分以被上訴人名 義招攬訴外人真納公司101年11月10日系爭旅遊，團費總計 473,000元，並自行收受訂金88,000元，且交付徐文祥自行 製作、蓋業務專用章之被上訴人公司代墊規費及其他費用明 細表予真納公司。嗣後，徐文祥復於101年10月間以被上訴 人之名義出面委託上訴人代辦真納公司系爭旅遊行程，約定 代辦團費總計430,500元，並交付徐文祥為發票人之支票2紙 364,500元、66,000元予上訴人收執，上訴人並已依約履行 完畢，然上開徐文祥所交付上訴人收執之支票均跳票未能兌 現，迄今上訴人未獲付款乙節，為兩造所不爭執，當堪信屬 實。 ㈢、次查訴外人徐文祥招攬訴外人真納公司系爭旅遊，並於嗣後 委託上訴人出團當時，確為被上訴人依上開旅行業管理規則 第2條規定登記在案之業務員，此為被上訴人所不爭執，且 有上訴人於提出之旅行社行業人員異動報告表核准名單在卷 可稽（本院卷第49頁），足見徐文祥於本件行為之時，在外 觀上確係有權代表被上訴人公司招攬系爭旅遊並委託上訴人 出團之業務員，且經登記公示有案。被上訴人雖以前詞辯以 其與徐文祥間有約定由徐文祥自負盈虧，且本件上訴人受徐 文祥委託出團，有諸多不合常規之處，辯稱本件徐文祥委託 上訴人出團係無權代理亦無表現代理適用云云。惟徐文祥實 際上確係靠行被上訴人公司，並無底薪，由其自己負責招攬 業務，自負盈虧，除每月支付4,000元靠行費予被上訴人公 司外，另其所收取之團費，被上訴人會另外扣除手續費、相 關規費等費用後，再結算匯回給徐文祥等情，業經證人徐文 祥於本院102年11月14日審理時到庭證述綦詳（見本院卷第 85頁以下），此核與被上訴人自陳徐文祥為其靠行之業務員 ，其與之約定由徐文祥自付盈虧，並無低薪，與徐文祥就招 攬之旅遊業務報酬拆分方式，分為兩種：⑴如屬於徐文祥自 行負責處理之行程（自由行或散客等），公司收取代收款項 扣除營業稅、刷卡手續費等毛利10％；⑵如需公司支援出團 或轉包給其他旅行社（即與其他公司簽訂合團契約），另議 之等語大致相符，堪信屬實。又徐文祥於上開庭期另證稱： （你在外承接客戶，是否都以日興旅行社名義在外承攬旅遊 業務？）當然，我在日興任職當然是以日興旅行社的名義。 （依日興旅行社的權限規定，您是否有決定旅遊團團費的權 限？）有，我有權限跟客人談價格。（真納公司旅行團人員 刷卡付款部分，是否由你提供日興旅行社的刷卡單，由參加 人員填完後再傳真給日興旅行社，再由日興旅行社公司會計 刷卡入帳？）刷卡單是我給真納公司的人員，他們填了之後 我去向他們收取，收取完後我回日興旅行社公司，在公司內 操作刷卡機進行刷卡的動作。刷卡單上面的電話00-0000000 0、00-00000000是我的專線，我的專線是設在日興旅行社裡 面。（你把刷卡單操作完之後，有無把被證五的刷卡單交給 會計？）有，我交給會計吳佳霖。（真納公司承辦人所持有 的日興旅行社營業登記等公司資料，是否由你所交付？這些 資料誰交給你的？）是，這些資料是公司交給我的。（你是 否有向大榮旅行社表示，你是日興旅行社的員工？而要將日 興旅行社承接的真納公司旅遊團，要轉包給大榮旅行社？） 當時在接洽時我是沒有特別跟大榮旅行社說我是日興旅行社 的業務，但因為他們知道我是日興旅行社的業務，所以我沒 有特別講，實際上大榮旅行社知道我是日興公司的業務。（ 依日興旅行社權限，你是否有權決定轉包的價格？當時約定 的轉包價格是多少？是否就是這兩張支票加起來的總數43萬 500元？）有，對，沒有錯。（既然你是日興旅行社的業務 ，為何轉包給大榮旅行社，卻是交付你自己的支票？）我在 日興都是這樣做，我們都是自己決定自己付款。（從你到日 興旅行社擔任業務之後，有招攬過多少件？）我忘記了，有 很多團，這不是第一團，其他團我也都是這樣處理，用自己 的支票付款。國內的部分就是由日興旅行社自己出團，國外 不一定，有時候自己操作，有時候轉包。（在日興旅行社任 職期間，所招攬之旅遊團是否曾經結算過？）都結算過，只 要日興把團費匯給我，就算結算完畢。（日興旅行社共有多 少向你這樣靠行的業務員？）四、五個人，拆帳的模式都一 樣，我們都是自負盈虧。（照你剛剛所述，有時候你招攬的 團是交給日興自己出團，這部分如何處理？）雖然是日興自 己出團，但是也是業務員自己再做細節的處理，日興公司自 己沒有車等語（見本院卷第85頁以下）。另證人即被上訴人 公司會計吳佳霖亦於102年11月14日到庭證稱：「（被上訴 人公司業務員招攬之旅遊行程，如需以公司名義轉包給其他 旅行社，該業務員所應踐行之業務流程為何？轉包給其他旅 行社之款項如何支付？）他們必須先簽契約，一般收進來的 刷卡款項會進入公司的戶頭，再由我轉給業務員的私人戶頭 ，由他們支付款項。【（請求提示原證三）代墊規費及其他 費用明細表是否業務員可以自己開立？並確認這筆款項徐文 祥是否有跟你說明？】代墊規費確實是業務員可以自己開， 但是不是這個章，一般業務員簽名就算。徐文祥沒有拿過這 個明細表給我看過。徐文祥也沒有跟我說過。（業務員可否 開立個人支票代被上訴人公司給付費用予轉包行程之旅行社 ？）可以，那是他們自己的業務。我們公司就是業務員自己 去付。（被上訴人公司如何處理、結算各業務員招攬旅遊業 務之款項？）如果收現金我們不知道，我們只算刷卡的部分 ，刷卡要填寫刷卡單，後面會寫那個業務員，要寫刷卡登記 表，由我結算，本件徐文祥招攬的真納公司旅遊團也是有寫 刷卡登記表，並附上傳刷單及銀行的刷卡明細，我事後也把 相關的錢結算給徐文祥，但是這件並沒有寫真納公司，所以 我不知道是真納公司。（業務員招攬以被上訴人公司名義出 團之行程費用，客人應繳付之費用最遲應於何時收齊？如逾 約定期間未結清團費，應如何處理？）出發前一定要結清， 結清的方式是業務員自己去結清，至於他們怎麼結我不曉得 。（徐文祥任職期間跟公司之間的報酬多久結算一次？）我 們沒有拆帳，靠行就是付靠行費，有的人是新台幣4,000元 或是新台幣4,500元。每二個月我們除了收稅金之外，會另 外收取百分之十的毛利是給付給會計師的費用，百分之十的 毛利如果有多，就是公司的利潤，沒有就是公司倒貼。（你 們公司的業務員除了用公司的電話，還會另外聲請專線嗎？ ）每個業務員都有自己的專線。（本件真納公司的刷卡團費 是由何人操作刷卡機？）業務員自己操作的。刷卡機在公司 。（日興公司共有幾個像徐文祥的靠行業務員？）徐文祥在 的時候有七個業務員，都是相同的模式，都是自負盈虧。（ 日興公司業務員對外招攬的旅遊團，雖然是自負盈虧，但出 團時都以何人的名義出團？）是用日興旅行社的名義出團， 相關的遊客名牌都是用日興旅行社的名義等語。則本院綜合 參酌上開證人證詞及相關事證經過，系爭旅遊既為徐文祥靠 行登記為被上訴人公司之業務員期間所招攬並委託上訴人出 團，稽之徐文祥靠行被上訴人期間，除本件外，亦曾以被上 訴人之名義對外招攬類似本件業務多次，而依徐文祥與被上 訴人之靠行約定，徐文祥須每月固定支付4000元靠行費予被 上訴人，被上訴人並就業務員所招攬之刷卡團費於扣除手續 費等費用外，另收取毛利10%之費用，至於業務執行部分， 乃由徐文祥自行對外招攬業務，並自行處理出團細節，除自 付盈虧外，招攬之團費亦由徐文祥自行收取，如有刷卡團費 ，則由客戶刷卡入被上訴人公司帳戶，再由被上訴人扣除相 關手續等費用後，結算匯回給徐文祥，且由徐文祥自行處理 交付或結算出團或委託出團等費用，又徐文祥所招攬之旅行 團，不論自行出團或委託出團，出團時之遊覽車、團員行李 牌均為被上訴人名義等情，對照本件徐文祥就系爭旅遊之招 攬及委託上訴人出團之經過，堪信本件徐文祥委託上訴人出 團，應認係徐文祥執行上訴人公司業務範圍內之行為至為灼 然。被上訴人以上訴人係旅行業同業，應知悉旅行業作業常 規，辯稱本件徐文祥係無權限或逾越權限所為，其不須負責 云云，當無足採。故而本件應以上訴人主張徐文祥以被上訴 人名義委託上訴人出團，乃其業務權限內所為，為有權代理 ，至少亦應認具有表見代理效果，其契約效力自應及於被上 訴人，為可採信。至於被上訴人上開種種所辯，多為執行細 節，要屬其與徐文祥間之內部關係，自不能以此對抗上訴人 。而本件委託上訴人出團，兩造雖未正式簽立書面契約，然 依其契約性質，並不以書面為必要，上訴人以此為由，否認 兩造間有契約關係存在云云，亦無足為被上訴人有利之認定 。 陸、綜上所述，本件被上訴人所辯均無可採；應認上訴人主張訴 外人徐文祥為被上訴人之業務員，其以被上訴人名義委託上 訴人出團，應認係其業務權限內之行為，且縱係無權代理， 亦應具有表見代理之效果，被上訴人應負授權人責任為可採 信。從而，上訴人主張依兩造間承攬契約及代理之法律關係 ，請求被上訴人給付委託出團費用430,500元，及自起訴狀 繕本送達翌日即102年3月7日起（原審卷第29頁）至清償日 止按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許 。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主 文所示。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審酌 後核與判決結果無影響，爰不逐一論述。 捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第463條、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 27 日 民事第一庭審判長法 官 游文科 法 官 劉惠娟 法 官 洪堯讚 上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 102 年 12 月 27 日 書記官 廖曉鐘