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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1171號 原　　　告　楊恆力 　　　　　　劉廣賢（原名羅廣賢） 上二人共同 訴訟代理人　許舒凱律師 被　　　告　何家成（原名何琦） 　　　　　　陳俐利 上二人共同 訴訟代理人　方文献律師 複代理人　　蕭宗民 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103 年1 月22日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告共同負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。又按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或 追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張 在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據 資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體 性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同 一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者 ，即屬之。 二、本件原告楊恆力、劉廣賢於民國102 年3 月27日民事起訴狀 主張被告何家成、陳俐利詐騙原告2 人投資惟豐國際股份有 限公司（下稱惟豐公司）之屏東縣新開營區模訓廠房新建工 程案（下稱新開工程），致原告2 人陷於錯誤，原告楊恆力 出資新臺幣（下同）300 萬元，原告劉廣賢200 萬元，事後 分文未得，因認被告2 人共同侵害其等權利，依民法第184 條第1 項前段、後段及同法第185 條，請求被告2 人連帶給 付原告楊恆力300 萬元、原告劉廣賢200 萬元。復於102 年 7 月30日具狀追加被告何家成受託於原告2 人處理投資新開 工程之資金，致生損害於原告2 人權益，被告何家成應依民 法第544 條負債務不履行損害賠償之責；又追加主張被告何 家成為惟豐公司董事，被告陳俐利為惟豐公司監察人，惟豐 公司投資新開工程乙案，未依公司法第202 條經董事會決議 ，擅自投資該工程而受有損害，故被告2 人依公司法第23、 226 條應共同對原告2 人負連帶損害賠償責任（參見本院卷 第57至59頁、第101 頁），自屬訴之追加。然原告追加之訴 與原訴之主要爭點俱為原告2 人投資新開工程失利是否得請 求被告2 人連帶賠償，有共同性存在，且請求之原因事實均 為兩造就新開工程投資款糾紛，在社會生活上可認為同一， 且訴訟及證據資料可共通，在同一程序解決，可避免重複審 理，進而為統一解決紛爭，故追加之訴與原訴屬請求之基礎 事實同一，無待被告同意即可追加，自應准許。 貳、陳述及答辯要旨： 一、原告起訴主張： ㈠被告何家成身為惟豐公司監察人，明知惟豐公司之新開工程 乙案，實際上並非由惟豐公司承建（實由紅樹營造有限公司 決標、承建），竟主動向訴外人張詠勝即惟豐公司董事表示 該工程案之相關投資人及資金，交由其來尋覓及籌集，並與 其約定伊無須出資投資額，即應獲得新建投資工程之投資利 潤報酬。而被告陳俐利與被告何家成係夫妻關係，且身惟豐 公司董事，為依法負責審核、編造公司財務報告之人，對公 司營運業務狀況甚為瞭解，明知承標工程不得以借牌方式為 之及上開新建工程實非由惟豐公司承建，竟與被告何家成與 訴外人張詠勝，意圖共同為自己不法所有，基於共同詐騙之 犯意聯絡，隱瞞借牌之事實，推由被告何家成在臺中市某地 ，向原告2 人佯稱：被告何家成與陳俐利分別任職惟豐公司 董事、監察人，在上開工程案中，渠等也有出資參與投資， 工程完工後，原告2 人可取回投資本金並獲取投資利潤云云 ，被告何家成並帶領原告2 人前往新建工地現場，並表示此 即為惟豐公司之新建案工地，利用他公司( 紅樹營造有限公 司) 決標、承建之工程作為幌子，取信原告2 人，進而邀集 原告2 人投資新開工程案，後由訴外人張詠勝代惟豐公司出 面應允保證投資一年後，可獲取4 成的利潤，致原告2 人陷 於錯誤，因而原告楊恆力、劉廣賢各以300 萬元、200 萬元 投資該案，交付該公司共500 萬元，並與之簽訂股東權益書 。惟被告2 人實際上並無出資投資該案，被告2 人與訴外人 張詠勝共同以上開手段，詐騙原告2 人財物得逞。詎上開工 程案完工後，惟豐公司向被承攬機關國防部軍備局領取工程 款約3800萬元後，逕將該筆工程款挪用公司其他目的使用， 仍以工程耽誤未領取工程款為由欺瞞，遲不履行對原告2 人 之債務，迭經原告2 人催討，仍不履行，被告2 人為掩飾挪 用料及工程款之不法事實，由訢外人張詠勝出面搪塞原告等 ，先後以其所有之堡豐國際有限公司名義簽發金額420 萬元 之本票（原告楊恆力300 萬本金及120 萬投資利潤債權）及 以個人名義簽發2 張金額共500 萬元之支票（每張票面金額 250 萬、原告楊恆力300 萬元投資本金債權、原告劉廣賢 200 萬元投資本金債權），表面上佯裝欲清償債務，擔保公 司債務，實則係以拖延詐術欺瞞原告2 人。上開支、本票均 經原告2 人提示，始終均未獲付款。被告2 人侵害原告2 人 財產權及債權的事實，有共同犯意及客觀上之行為分擔，係 共同侵權行為，茲分述如下： ⒈依被告何家成與原告楊恆力錄音譯文、被告何家成、證人 劉廣賢及張詠勝偵查中所述，以及臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官不起訴處分書（100 年度偵字第5685號、102 年 度偵字第197 號、102 年度偵字第7603號）記載： ⑴被告何家成與原告楊恆力錄音譯文中，被告何家成稱： 「一個叫阿清他們畫的圖，所以說他們可以拿得到這個 案子，然後他找一個新富營造的一個楊董，新富營造的 楊董就幫他們做計價分析面檢算這些工作，然後呢，他 就來跟我講說他要另外也是同一個案子，也是那個新開 的…。就說要拿那個案子說好，那我們就來投資。然後 那時候呢，我們就成立了一個惟豐營造」、「…大概是 去年初，他就跟康康借了差不多2000萬元，然後就這樣 按月這樣回回回，回到後來到去年10月份的時候還了一 千多萬元，還差800 萬」。原告楊恆力：「…那你說你 確實也有投資這個案子? 」。何家成: 「對」、「我沒 有退股喔…我已經跟你講了，匯了兩次款，一次30萬， 一次50萬」、「我在問詠勝說你的共同帳戶、章交出來 ，我再匯，我準備在匯100 下去，我就按期要匯嘛…我 就問詠勝，詠勝你那個、你個錢、那個帳戶、共同帳戶 拿出來，我現在要匯款進去喔…我的錢也在裡面。然後 ，他就跟我說那個惟豐吼…我們這邊也投資那個酒，他 用投資酒的名義，所以有投資酒，變成我的80萬元裡面 有50萬元拿去投資酒…」、「我們匯進去的錢在裡面， 就是公司要做投資的…那我總共匯了80萬元以後，有一 天我問他說，那我這邊還要再匯100 萬進去，請你把共 同帳戶給我，他沒有給我。之後我就問他你到底還要不 要？他就說用不到…。」 ⑵被告何家成於刑事偵查中陳述：「99年1 月18日簽訂股 東權益書時，伊跟張詠勝、楊恆力、劉廣賢都有在場， 伊介紹劉廣賢跟楊恆力這個投資案…伊當時跟劉廣賢、 楊恆力說伊跟張詠勝合出500 萬元投資新開這個案子， 由楊恆力、劉廣賢合出500 萬元，因為伊沒有資金，就 由張詠勝出全部的500 萬元」; 依被告張詠勝刑事偵查 中陳述：「伊同時承接幾個工程，包括陸軍白河南側中 心模訓廠房工程、關稅總局緝毒犬工程等工程，資金周 轉不過來，為了彌補，伊還去借到高利貸，整個下來之 後，因此把公司拖垮…」；依證人劉廣賢偵查中證述： 「（問：一開始是誰找你投資這個案子？）何家成」。 ⑶刑事偵查不起訴書（100 年度偵字第5685號、102 年度 偵字第197 號、102 年度偵字第7603號）認定：「被告 張詠勝於98、99年間除了承攬新開營區工程外…尚於98 年12月1 日承攬陸軍白河南側中心模訓廠房新建工程， 契約金額高達39,392,390元…以及承攬財政部關稅總局 98、99年緝毒犬培訓中心整修工程，其契約金額分別為 7,313,879 元、605 萬元。顯見被告張詠勝於98、99年 間，同時承攬數個工程，資金需求相當龐大」、「被告 張詠勝因為於99年間同時承接前述數個工程，且契約金 額龐大，新開營區工程及白河工程自99年9 月間起因驗 收時屢有缺失而未能按時取得分期工程款，被告張詠勝 因而周轉不靈…」、「被告張詠勝因新開營區、白河工 程向證人康保呈借款周轉（被告張詠勝99年3 月10日借 款1800萬，99年3 月25日至100 年2 月2 日總共陸續借 款31,709,673元) ，後被告張詠勝陸續還款1885萬（還 款時間點：99年5 月28日800 萬元、6 月23日400 萬元 、8 月17日485 萬元、11月22日200 萬元) 」。 ⒉參上開所載可知，被告何家成明知訴外人張詠勝於98、99 年間承攬數個工程（白河工程、關稅總局緝毒犬工程等) ，該各承攬工程等契約金額龐大，動輒數百萬至數千萬元 ，其財務運作情況已吃緊、周轉不靈而陷於困難，甚因此 向友人等及地下錢莊調度龐大金錢周轉，訴外人張詠勝實 無力另外再承攬契約金額高達3000多萬元之新開營區工程 ，嗣因被告何家成取得投資新開營區工程機會，其找尋訴 外人張詠勝共同承攬、運作該工程，因訴外人張詠勝時下 已陷財務危機而婉拒，後因被告何家成游說張詠勝稱：「 有關投資新開工程所需資金由其負責出面籌募」等語，後 訴外人張詠勝始為答應，並起初擬共同成立惟豐公司承攬 該工程，由被告何家成負責分工對外出面募集新開工程所 需之大量資金，其所募得之投資人資金，則另指示投資人 匯至訴外人張詠勝提供其之惟豐公司帳號。約於99年1 月 間，被告何家成出面接洽原告2 人投資該工程，其以惟豐 公司董事之資格，告以原告2 人稱: 「他也有在本工程投 資300 萬元」等語取信於原告2 人，並進而受託於原告2 人而處理投資款項及分紅事宜。復於99年1 月18日原告2 人與惟豐公司簽訂股東權益書時，被告何家成與訴外人張 詠勝共同列席在場，被告何家成並非純為該工程之投資介 紹人。就被告何家成究有無依其對原告2 人稱其也有拿錢 投資新開工程乙事，其於偵查中固辯稱因其無資金而未投 資，故由訴外人張詠勝出全部投資資金云云，然與被告何 家成於錄音檔自承其投資該工程，先後匯了80萬元資金入 惟豐公司帳戶等情，前後矛盾不符，縱依被告何家成於錄 音中自承其有投資新開工程80萬元，惟該等投資金本應作 為投資新開工程所需用，詎被告何家成竟與訴外人張詠勝 私自將投資新開工程之部分資金50萬元挪作投資酒業用， 與被告何家成起初向原告2 人告稱投資資金係作為新開工 程用不符，致影響承攬之新開工程及原告2 人權益。 ⒊被告何家成取得承作新開營區工程機會，由其主導並主動 向訴外人張詠勝引來本件新開工程，並以由其負責該工程 之資金來源等語，勸進訴外人張詠勝，訴外人張詠勝始與 其共同承作該工程，被告何家成並負責籌集資金及匯款管 理事宜，則被告何家成與訴外人張詠勝乃係基於互為分工 合作之角色，由被告何家成負責該工程之資金來源面，另 訴外人張詠勝負責施工面，被告何家成並以其負責資金來 源籌集之分工合作，與訴外人張詠勝約定將來其亦可分紅 ；又被告何家成於原告等簽署股東權益書時在場，事發後 ，並由被告何家成負責出面與原告等商談、協調新開工程 營區因尚未能領取工程款，而無法分紅乙事（即錄音內容 ），故被告何家成並非單純介紹他人投資本件工程之人， 而係參與該新開工程之重要分工行為及有約定分紅報酬之 人，足堪認定，被告何家成就此抗辯乃單純之介紹人云云 ，顯與事實不符，乃事後卸責之詞。被告何家成先利用其 為惟豐公司之董事身份，取信予原告2 人，令渠等出資投 資系爭工程，並向原告2 人詐稱其亦出資投資該工程（參 前開被告何家成偵查所述），原告2 人信賴身為公司董事 之被告何家成既也出資投資，該工程當更值得信賴，致原 告等陷於錯誤而交付投資款項，然實際上被告何家成並無 出資，假此為藉口訛詐原告等出資，甚將原告等投資人之 投資款另挪用他處投資酒業，致該工程因資金未到位，周 轉不靈而無法順利完工，使原告等受有投資本金的損害。 又依系爭股東權益書記載：「股東權益：預估利潤約400 萬元，依持股比例分配」，可知，系爭股東權益書僅言及 利潤且乃為允諾投資人保證獲利，與原告2 人主張被告何 家成向其告稱系爭工程為保證獲利乙節，足堪認定。況系 爭工程投資案之股東權益書並未載明投資即有風險等語， 故被告事後以投資存有風險之籠統概念，作為推卸其法律 之責之辯詞云云，不足採信。 ⒋爰依民法第184條第1項前段（侵害財產權）及後段（侵害 依債權享有之利益）、第185條規定，請求被告2人應連帶 對原告2人負連帶賠償責任。 ㈡系爭新開營區工程，被告何家成與訴外人張詠勝間，由被告 何家成負責分工對外出面籌集該工程所需資金，並由其籌措 投資資金之帳戶事宜，並透過其籌集資金之分工努力，與訴 外人張詠勝另約定將來其可獲分紅、報酬，於本案被告何家 成出面接洽原告2 人投資事宜，其並於原告2 人簽訂股東權 益書時在場，則被告何家成並非單純介紹投資之人，已如前 述。對被告何家成對外出面籌集資金之投資人而言，被告何 家成所為，乃係屬受投資人等委任處理渠等之投資款項及分 紅事宜，甚於99年1 月18日原告等與惟豐公司簽訂股東權益 書時，被告何家成並共同列席在場，故被告何家成與投資人 等間乃係其受委託處理投資之委任關係，足堪認定，被告辯 以其乃邀集投資，並非負責籌集資金之人，並無受委任，且 受任事項為何？云云，顯已與上開事證之事實相悖，猶矯飾 其詞以推其責，諉無足採。被告何家成受原告2 人委託處理 投資事務後，既被告何家成負責籌集新開營區工程所需資金 ，又新開工程能否得以順利進行，有賴受託人被告何家成籌 集之資金得予到位以資因應，詎被告何家成就其負責籌集資 金事宜，採取怠惰、放任態度，縱有如被告何家成所辯訴外 人張詠勝遲遲不給予其共同帳戶，致其無法將其餘募集之資 金再行匯入以供工程使用云云，然此益見，被告何家成就其 所賦之任務，乃採取放任、不負責之態度，而疏於盡力完成 投資人等委託之任務，違背受託人之善良管理人注意義務， 甚與訴外人張詠勝共同將投資人之投資資金，擅自挪用他處 以投資酒業，甚於其明知張詠勝欲將投資資金挪用他處，其 身為投資人等之受託人，亦採取默許態度，並未採取適當方 法出面阻止，更已違反受託人之忠實義務。被告何家成不思 其既受投資人委託處理投資事宜，應善盡委託人應盡心盡力 之責任與義務，先就其已募集之資金所需之資金注入到位問 題，採取放任態度，盡將責任推由乃訴外人張詠勝不予提供 帳戶所致，反不思以資金注入工程使用之其他方法以維護投 資人權益，蓋投資人等之投資事宜是否得以順利進行，於此 情形，亟賴被告何家成所籌集之眾投資人資金到位，始得達 成原先預期之工程投資效果，然被告何家成就其餘其已籌集 之資金，並未為妥善運用予投資處理，致工程因資金無法到 位，使工程無法如預期成果，後又與訴外人張詠勝共同將投 資人已投入之資金，挪用他處投資酒業，退言之，然當時其 知悉訴外人張詠勝欲將投資資金用於投資酒業下，其亦未有 任何防護委託投資人之應有行為（措施），反採默許態度（ 參錄音譯文）。故被告何家成確實違反委託人應有之注意義 務、忠實義務，甚於其遭受委託事務進行有阻礙時，觀其所 為，均並未採取任何防護、保障投資人之投資資金，已顯違 背其受託之任務，終致該工程因投資金資金無法有效到位（ 參張詠勝證詞），而影響原本工程預期之利潤及成果。又系 爭股東權益書乃保證投資人獲利，已如前述，況本件原告等 並非請求紅利，而係請求投資本金，被告辯以投資有風險， 據以否認原告等受有損失云云，並不足採，蓋原告等確實有 投入之本金資金，因該工程遭受損害之事實，原告等受有損 害，應堪認定。被告何家成既為原告2 人處理該投資事務， 未盡善良管理人之責，甚怠於維護原告等之委託人權益，未 盡監督投資該新開工程事宜，新開工程屢次延誤未能如期領 得工程款外，更終未能領得工程款以實現分配投資人之股東 權益，致原告2 人受有提供投資資金之損害，其自應負債務 不履行之責，爰依民法第544 條請求被告2 人連帶負債務不 履行損害賠償之責。 ㈢被告2 人分別身為惟豐公司董事、監察人之重要職務，依公 司法第8 條均為公司負責人，渠等未依法忠實執行業務，惟 豐公司投資新開工程乙案，因未依公司法第202 條經董事會 決議，有違法令，反採取違法借牌方式承作該工程，而被告 陳俐利身兼公司監察人，未依公司法第218 條擔負監督公司 業務之執行，怠於行使監察人監督之權，致惟豐公司就新開 工程得以未依董事會決議，擅自投資公司業務外投資事項， 無法受有效監督，因而使投資人等因未受該公司合法監督之 新開工程，且無法取得有經董事會決議應較可獲得合法資訊 ，致生原告等因投資該工程而受有損害，故被告2 人公司法 第23條及第226 條應共同對原告2人負連帶損害賠償之責。 ㈣起訴聲明：⒈被告2 人應連帶給付原告楊恆力200 萬元及劉 廣賢200 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 各按週年利率百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告2 人 負擔。 二、被告則以： ㈠本件事實緣係訴外人張詠勝為址設臺中市○里區○○路○○○ 巷○○號1 樓惟豐限公司之實際負責人（名義負責人為其父張 文宗），被告2 人雖分別為惟豐公司之董、監事，但均未實 際參與惟豐公司之經營，實則惟豐公司經營均由訴外人張詠 勝負責，而惟豐公司係以承包工程及建材零售為其營業項目 。訴外人張詠勝為增加惟豐公司營運資金，於99年1 月18日 與原告2 人見面商談，會後雙方同意由原告2 人共同出資50 0 萬元投資惟豐公司（原告劉廣賢出資200 萬元、原告楊恆 力出資300 萬元），並由惟豐公司出具股東權益書，以惟豐 公司名義參與紅樹營造有限公司承攬國防部軍備局新開工程 案。訴外人張詠勝在上開款項匯入惟豐公司後隨即將該款領 出而參與紅樹營造有限公司承攬國防部軍備局新開工程，紅 樹營造有限公司於99年1 月間順利得標，並於99年11月間完 成工程並取得全部工程款，且亦已匯付訴外人張詠勝完結。 惟訴外人張詠勝竟意圖為自己不法之所有，將紅樹營造有限 公司應給付惟豐公司之工程投資本利潤款全數侵占入己，用 以清償個人債務，亦使惟豐公司無法依股東權益書之約定給 付原告等之權益，而有債務不履行之情形，另致生損害於惟 豐公司之情形。本件原告2 人所指之侵權行為事實，實為訴 外人張詠勝與原告2 人之民事糾紛，被告2 人既未與原告2 人協議共同投資工程，亦未與原告2 人約定分配盈餘，實與 被告2 人無涉，故被告2 人實無任何侵權行為。又被告何家 成基於股東董事之身份，為惟豐公司之權益，針對訴外人張 詠勝背信、侵占惟豐公司財產等不當之行為（張詠勝為公司 負責人，竟挪用公司公款清償個人債務），已具狀向臺灣臺 中地方法院檢察署提出告訴（100 年度偵字第5685號），現 仍偵辦中，被告2 人亦為被害人，足證被告2 人無任何詐欺 之行為及故意，亦無從對原告2 人成立侵權行為，原告2 人 請求實無理由。 ㈡原告2 人起訴狀所載「…，竟與被告何琦與訴外人張詠勝， 意圖共同為自己不法所有，基於共同詐騙之犯意連絡，隱瞞 借牌事實，推由被告何琦在台中市某地向原告等佯稱……進 而『邀集』原告等投資上案，後由訴外人張詠勝代惟豐公司 出面應允保證投資一年後…」，顯見原告已自承被告僅係「 邀集」原告投資，而非受委任處理事務。又102 年11月13日 證人張詠勝到庭作證，筆錄記載：「（原告訴訟代理人問： 何家成是否有跟你表示由他來負責集新開營區的資金來源： ）是」、「（原告訴訟代理人問：何家成和你之間是否有約 定他負責募資，將來他可獲得與有投資的投資人相同的利益 ：）何家成他當時他有說要出錢，但是最後的情況是何家成 他完全沒有出資，確實有約定將來賺錢的時候，何家成可以 分到他應該的那份。」然證人張詠勝、被告何家成為惟豐公 司之股東，嗣惟豐公司承攬國防部軍備局之新開工程後，因 資金不足遂向被告何家成募資，惟被告何家成就投資新開工 程乙事並不感興趣，且其資金亦有不足，逐未投資新開工程 ，但因訴外人張詠勝之要求，始介紹原告2 人與訴外人張詠 勝相識，並邀集原告2 人投資新開工程，此情事有臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第7603號不起訴處分書 可稽，是被告何家成自始即無意參與新開工程，亦未投資新 開工程，僅出面邀集原告2 人投資，證人張詠勝於102 年11 月13日言詞辯論程序中所稱之「何家成負責募集新開營區的 資金來源」乙事，顯非事實。 ㈢依原告102 年7 月30日所提民事準備書狀中所附錄音譯文內 容觀之，亦僅見被告何家成以惟豐公司董事之身分出面邀集 原告2 人投資，而就原告2 人與被告何家成訂定何種委任契 約？委託之內容為何？被告何家成應如何處理委任事務？種 種皆付之闕如，換言之，由該錄音譯文，並未見原告2 人與 被告何家成確有訂立委任契約，委託被告何家成處理投資事 宜。職是可知，被告何家成自始僅有「邀集」原告2 人投資 新開工程之情事，並未受原告2 人委任處理投資新開工程， 原告2 人受被告何家成邀集出資後，出於自主判斷此投資獲 利豐碩始決定出資500 萬元，自始即未委任被告何家成處理 新開工程投資事宜。再者，投資本即存有風險，世上不存有 穩賺不賠之投資。被告何家成僅邀集原告2 人投資新開工程 ，已如歷次書狀中敘明，如今原告2 人投資失利，不思及投 資有賺賠之風險，而風險本應由投資人自行承擔，卻主張被 告何家成未善盡忠實義務而應負債務不履行之損害賠償責任 ，試圖藉訴訟將投資風險轉嫁予被告何家成，其主張顯無理 由。 ㈣按公司法第23條所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有 關公司之事務而言，最高法院65年台上字第3031號判例可資 參照。原告2 人指摘惟豐公司未將該投資事項為董事會決議 而導致該投資事項未受公司適當之監督，隱匿本應提供與投 資人合法正當的資訊，使被告2 人身為董事及監察人有機可 趁提供不當的資訊與投資人，使投資人資金處於危險地位云 云。惟就被告2 人是否有提供不當資訊等侵權行為，以答辯 如前述，於茲不贅。新開工程案係由訴外人張詠勝所負責執 行，此有證人張詠勝於102 年11月13日之言詞辯論筆錄可稽 ，而如原告前所陳稱：由被告何家成邀集原告投資，則邀集 投資之行為，顯非處理有關公司之事務，依前開公司法之規 定及判例之見解，自不該當於公司法第23條第2 項之要件。 又被告何家成僅為惟豐公司之一席董事，並非董事長或法定 代表人，原告2 人雖指摘被告何家成使其資金處於危險地位 ，然公司法第23條之適用前提為相對人受有損害，原告2 人 迄今而無法舉證證明原告2 人受有何等之損害（危險地位並 非發生實害）？新開營區工程案縱未經董事會決議，其與原 告2 人所受之損失間有何因果關係？被告2 人又如何使原告 2 人之資金處於危險地位？等情事，僅空言指摘被告2 人違 反公司法第23條第2 項之忠實義務，而應負損害賠償，其主 張顯不可採。 ㈤並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用 由原告負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。 叁、兩造審理中不爭執及爭執事項 一、兩造不爭執之事實 ㈠訴外人張詠勝為惟豐公司董事，被告何琦為惟豐公司監察人 ，被告陳俐利為惟豐公司董事。 ㈡訴外人張詠勝、被告何琦有意投標屏東縣新開營區模訓廠房 新建工程，遂由被告何琦介紹原告2 人投資屏東縣新開營區 模訓廠房新建工程，原告2 人於99年1 月18日與訴外人張詠 勝見面，原告2 人同意投資屏東縣新開營區模訓廠房新建工 程後，即簽立股東權益書（參見本院卷第5 、6 頁）並各出 資300 萬元、200 萬元。 ㈢訴外人張詠勝以其開設之詠富營造公司借紅樹林營造公司之 營造牌照投標屏東縣新開營區模訓廠房新建工程，而以紅樹 林營造公司名義標得。 ㈣屏東縣新開營區模訓廠房新建工程已完工結算完畢。 二、爭點之所在： ㈠原告2 人主張被告何琦、陳俐利共同詐騙原告2 人投資屏東 縣新開營區模訓廠房新建工程，依民法第184 條第1 項前段 、後段及第185 條侵權行為法律關係，請求被告2 人連帶負 賠償責任，有無理由？ ㈡原告2 人主張被告何琦、陳俐利受原告2 人委任處理投資款 及分紅，致生損害原告2 人權益，依民法第544 條債務不履 行法律關係，請求被告2 人連帶負賠償責任，有無理由？ ㈢原告2 人主張惟豐公司投資屏東縣新開營區模訓廠房新建工 程，未依公司法第202 條經董事會決議，有違法令，依公司 法第23條第2 項，請求被告2 人連帶負賠償責任，有無理由 ？ 肆、得心證之理由： 一、原告2 人主張被告何琦、陳俐利共同詐騙原告2 人投資屏東 縣新開營區模訓廠房新建工程，依民法第184 條第1 項前段 、後段及第185 條侵權行為法律關係，請求被告2 人連帶負 賠償責任，有無理由？ ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提 出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證 據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為 真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所 須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實 ，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任 ，此為舉證分擔之原則。故主張被詐欺而為意思表示之當事 人，應就此項事實負舉證之責任。主張侵權行為賠償損害之 請求權者，除須有損害之發生，及有責任原因之事實外，並 以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為賠償損 害之訴訟，原告2 人須先就上述要件為相當之證明，始能謂 其請求權存在。 ㈡證人張詠勝於本院審理時證稱：被告何家成所募集的資是交 由伊用在新開工程所需之工程款等語（參見本院卷第94頁） ，復於偵查中陳稱：原告2 人所交付之投資款項，都拿去新 開工程使用，被告2 人並沒有用到這500 萬元，500 萬元都 是伊拿惟豐公司的帳戶去領的，並用以支付新開工程相關款 項等語（參見臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第5685 號卷第305 頁），復參酌國防部軍備局中山科學研究院100 年4 月27日函、國防部軍法司100 年5 月12日函，及相關工 程驗收紀錄（參見臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第 5685號卷第35至45頁），可知證人張詠勝確實以紅樹公司之 名義於99年1 月12日得標新開工程，其得標之契約金額原為 38,789,306元，變更後契約金額為40,754,306元，顯見證人 張詠勝確實因為新開工程，需大量支出金錢進行工程之施作 ，故證人張詠勝證稱原告2 人所投資之500 萬元係用於新開 工程之相關款項，應堪採信。是以，原告2 人所投入之相關 投資款，既係交予證人張詠勝進行新開工程之相關費用支出 ，證人張詠勝確有以原告2 人投資款進行新開工程，被告2 人復未取得任何原告2 人出資之款項，以此客觀情況而言， 實難認被告2 人自始有不法所有之意圖。 ㈡原告2 人主張：被告2 人明知承標工程不得以借牌方式為之 ，及新開工程實非由惟豐公司承建，竟隱瞞借牌之事實，邀 集原告2 人投資，亦屬詐欺行為云云。然告劉廣賢曾於偵查 中陳稱：「（檢察官問：細節方面張詠勝、何琦有沒有說惟 豐公司透過那個公司承包新開營區的工程？）有說是經過紅 樹林公司。」（參見臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字 第5685號卷第122 頁背面），則原告2 人既已知道惟豐公司 借牌投標，已亦應納入風險評估，原告2 人經評估後自願投 資新開工程，自不得再以新開公司虧損歸責於被告2 人；況 借牌乙事係證人張詠勝所為，且原告2 人亦未能舉證證明新 開工程虧損與借牌乙事有關，自無法以此而認被告2 人有何 詐欺行為。 ㈢原告2 人主張：被告何家成利用其為惟豐公司之董事身分， 取信予原告2 人，令原告2 人出資投資新開工程，並向原告 2 人詐稱其出資投資該工程，致原告2 人陷於錯誤而交付投 資款項，實際上被告何家成並無出資，假此藉口訛詐原告2 人出資云云。雖證人張詠勝於本院審理時亦證稱：當初新開 工程就是被告何家成負責資金面，伊負責實際施工面，伊才 會去做新開工程，後來被告何家成連他自己資金都沒有進來 ，所以到後期週轉不靈，才把伊自己的公司賠進去云云（參 見本院卷第95頁），惟證人張詠勝於本院審理時又證稱：因 為伊99年間有20幾個工程，到99年底時，週轉不靈等語（參 見本院卷第94頁背面），則證人張詠勝週轉不靈原因，究為 被告何家成未投入資金，還是因其同時承攬20幾個工程，以 致週轉不靈，證述前後不一，已非無疑；且不論被告何家成 有無投入資金，新開工程業已完工並結算，並無停工無法完 成工程情事，縱被告何家成未能投入資金，亦僅係使新開工 程完工困難度增加及事後是否能分配盈餘之問題，原告2 人 指摘此為詐術云云，自無可採。況證人張詠勝於本院審理時 證稱：新開工程最後是賠錢，因為雨季的關係，結算後賠了 800 多萬元，所有沒有盈餘等語（同上頁），是原告2 人未 能取回投資款，係因證人張詠勝以新開工程受雨季影響而虧 損，無盈餘可供分配為由，於領取工程款後，未依投資比例 分配，要與被告何家成未能投資該工程無關。從而，依卷內 資料僅有證人張詠勝證稱新開工程因天候因素而虧損，原告 2 人亦未能舉證證明係因被告何家成未能出資以致新開工程 虧損，要難認被告何家成有何詐欺行為之存在。 ㈣原告2 人主張：被告2 人將原告2 人投資款另挪用他處投資 酒業，致新開工程資金未到位，周轉不靈而無法順利完工云 云，並提出電話譯文為證，被告同意以上開譯文內容作為本 件判斷之基礎（參見本院卷第67頁背面），是上開譯文雖未 經本院當庭以錄音光碟勘驗，然兩造既不爭執其形式上真正 ，本院即可以上開譯文作為本件判斷之依據。惟上開譯文中 ，被告何家成稱：「後來他（按指證人張詠勝）又說什麼因 為惟豐是要做石材的，所以他又說什麼我們現在另外投資酒 ，所以我又拿50萬到惟豐去，總共出了80萬，然後這時候呢 ，就拿到了新開的案子。」、「他就跟我講說那個惟豐吼… 我們這邊也投資那個投資酒，他用投資酒的名義，所以有投 資酒，變成我的80萬裏面的50萬會拿去投資酒」（參見本院 卷第60頁、第62頁背面），證人張詠勝於本院審理時亦證稱 ：當初有投資酒業，但是否用惟豐的資金伊沒有印象等語（ 參見本院卷第94頁），依此可見惟豐公司投資酒業係證人張 詠勝所為，且係在取得新開工程之前，要與被告2 人無涉， 原告以此指摘被告2 人有詐欺行為，並無所據。 ㈤原告2 人主張：依股東權益書記載「股東權益：預估利潤約 400 萬元，依持股比例分配」，可知股東權益書僅言及利潤 且仍為允諾投資人保證獲利云云。然上開股東權益書僅記載 「預估利潤約400 萬元，依持股比例分配」（參見本院卷第 5 、6 頁），並無「保證獲利」之字樣，原告2 人以此主張 被告2 人曾向原告2 人表示新開工程保證獲利云云，自無可 採；且原告2 人復未能提出其他證據以證明被告2 人曾向原 告2 人陳述新開工程保證獲利乙節，自不得僅以原告2 人片 面指述，即為被告2人不利之認定。 ㈥原告2 人主張：被告陳俐利與被告何家成就詐欺行為有共同 犯意及行為分擔云云。然原告劉廣賢於偵查中以證人身分證 稱：是被告何家成找伊，說他和張詠勝的惟豐公司有投資軍 方屏東新開營區的案子，是被告何家成與張詠勝兩人一起跟 伊談，被告陳琍利沒有跟伊接觸過等語（參見臺灣臺中地方 法院檢察署100 年度偵字第5685號卷第122 頁），堪認被告 陳俐利並未接觸本件投資案，原告2 人復未能舉證證明被告 陳俐利對投資案知情，其徒憑被告陳俐利係惟豐公司董事， 率爾主張被告陳俐利有共同詐欺行為云云，實無足取。 ㈦綜上，原告2 人之舉證未能使本院產生被告2 人有詐欺侵權 行為之確信，況投資本有風險，自不能以新開工程虧損之客 觀事實，即謂被告2 人自始即有詐取原告等人財物之意圖， 且證人張詠勝確有施作新開工程並完工，實難認被告何家成 人介紹原告2 人投資新開工程係詐欺行為，是原告起訴主張 被告2 人詐取其等財物，並請求如聲明所示，俱無理由，應 予以駁回。 二、原告2 人主張被告2 人受原告2 人委任處理投資款及分紅， 致生損害原告2 人權益，依民法第544 條債務不履行法律關 係，請求被告2 人連帶負賠償責任，有無理由？ ㈠按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須 具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之 事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判 例意旨參照）。原告2 人主張被告2 人受原告2 人委任處理 投資款及分紅云云，然為被告2 人所否認，是原告2 人自應 先就被告2 人有與原告2 人成立委任契約乙節負舉證之責。 ㈡原告2 人主張：被告何家成對外出面籌集資金之投資人而言 ，被告何家成所為，仍係屬受投資人等委任處理渠等之投資 款項及分紅事宜，甚於99年1 月18日原告2 人與惟豐公司簽 訂股東權益書時，被告何家成並共同列席在場，故被告何家 成與投資人等間仍係其受委託處理投資之委任關係云云。雖 證人張詠勝於本院審理時證稱：當初新開工程就是被告何家 成他負責資金面，伊負責實際施工面，伊才會去做新開營區 的工程，後來被告何家成連他自己的資金都沒有進來，所以 到後期週轉不靈，才把伊自己的公司賠進去云云（參見本院 卷第95頁），惟證人張詠勝係本事件是利害關係人，其證言 宜有相關旁證相佐，非可徒憑證人張詠勝片面證詞，即謂被 告何家成對外負有籌集資金之義務；況以前揭證詞，亦僅足 認被告何家成與證人張詠勝間有由被告何家成對外募集資金 之協議，要難認被告何家成受原告2 人委託處理渠等之投資 款項及分紅事宜。又股東權益書亦無原告2 人委由被告何家 成處理渠等投資款項及分紅事宜之相關字句，亦難認兩造有 成立委任契約之合意。 ㈢原告2 人主張：電話譯文中，被告何家成有提到共同帳戶要 管理，帳戶要交給原告，可證兩造有委任關係云云（參見本 院卷第67頁背面），然本院細繹電話譯文，錄音譯文㈠係被 告何家成抱怨張詠勝四處投資，帳目不清，錄音譯文㈡係被 告何家成向原告楊恆力解釋其也有投資80萬元，向張詠勝要 共同帳戶匯其他投資款，張詠勝說不急，對新開工程沒有抽 腿不管之意思，錄音譯文㈢被告何家成向原告楊恆力解釋80 萬元是成立惟豐公司股金，要再匯100 萬元，張詠勝說沒有 必要等情（參見本院卷第60至63頁），並無提及任何為原告 2 人管理共同帳戶或投資款之話語，自難以此而認兩造有成 立委任契約之合意。 ㈣原告楊恆力於偵查中以證人身分證稱：張詠勝在99年1 月18 日前（按為簽立股東權益書之日）有說含紅利要還伊280 萬 元，工程結束後給，預計完工後30至45天，驗收完畢請款， 請款完給伊等語（參見臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵 字第5685號卷第182 頁），依原告楊恆力於偵查中之前開證 詞，有關分紅部分係張詠勝與原告2 人間之約定，張詠勝未 能依約履行，相關債務不履行責任，應由張詠勝負責，原告 2 人主張被告2 人負有替原告2 人處理分紅事宜之義務，實 屬無據。 ㈤綜上，原告2 人之舉證未能使本院確信兩造間有委任關係， 是原告2 人主張依民法第544 條債務不履行法律關係，請求 被告2 人連帶負賠償責任，要無理由，應予駁回。 三、原告2 人主張惟豐公司投資屏東縣新開營區模訓廠房新建工 程，未依公司法第202 條經董事會決議，有違法令，依公司 法第23條第2 項，請求被告2 人連帶負賠償責任，有無理由 ？ ㈠按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受 有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責；又公司業務之 執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由 董事會決議行之，公司法第23條第2 項、第202 條分別定有 明文。原告2 人主張：惟豐公司投資新開工程乙案，因未依 公司法第202 條經董事會決議，擅自投資公司業務外投資事 項，以借牌方式承作新開工程，使投資人等因未受該公司合 法監督之新開工程，且無法取得有經董事會決議應之合法資 訊，致原告2 人因投資新開工程而受有損害云云，然被告2 人否認有何依公司法第23條第2 項應賠償情事，原告2 人自 應就其因惟豐公司未經董事會決議投資新開工程致其等受有 損害乙節，負舉證之責。 ㈡就惟豐公司未進行董事會決議與原告2 人主張受有投資金損 害有無因果關係乙節，原告2 人主張：惟豐公司未將該投資 項為董事會決議而導致該投資事項未受公司適當的監督，隱 匿本應提供予投資人合法正當資訊，使被告2 人有機可趁， 提供不當的資訊與投資，使投資人的投資資金處於危險地位 云云（參見本院卷第102 頁），然原告2 人已知惟豐公司借 牌承包新開工程，業如前述，被告2 人實無提供不當資訊； 況依股東權益書，原告2 人投資資金入股惟豐公司，即為惟 豐公司股東，原告2 人同意惟豐公司借牌承包新開工程，事 後因新開工程虧損，無法取回投資金，即謂惟豐公司未進行 董事會決議，致原告2 人權益受損云云，是否有違禁反言原 則，亦非無疑。又原告2 人無法取回投資金，由卷內資料觀 之，係因張詠勝以新開工程受雨季影響而虧損，無盈餘可供 分配為由，於領取工程款後，未依投資比例分配，業如前述 ，要與有無經過惟豐公司董事會決議可否投資新開工程無關 ，原告2 人主張因惟豐公司未舉行董事會決議致其受有損害 云云，實無可採。 ㈢綜上，原告2 人之舉證未能使本院確信惟豐公司未經董事會 決議投資新開工程，與原告2 人所稱之損害間具有因果關係 ，是原告2 人主張依公司法第23條第2 項，請求被告2 人連 帶負賠償責任，要無理由，應予駁回。 四、綜上所述，原告2 人主張其等受有損害，依民法第184 條第 1 項前段後段、第185 條、第544 條、公司法第23條第2 項 ，請求被告2 人連帶給付原告楊恆力200 萬元、給付原告劉 廣賢200 萬元，俱無理由，應予駁回。 五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦無庸逐 一論述，併此敘明。 六、據上論結，原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如 主文。 中 華 民 國 103 年 2 月 26 日 民事第二庭 法 官 黃裕仁 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 2 月 26 日 書記官 劉美姿