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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1205號 原　　　告　劉志森即里和房屋仲介行 訴訟代理人　江來盛律師 複　代理人　周志峰律師 被　　　告　林維珊 訴訟代理人　劉思顯律師 複　代理人　李佩珊律師 上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國102年8月6日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣陸拾伍萬元及自民國一０二年三月二日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 本判決於原告以新臺幣貳拾壹萬柒仟元為被告供擔保後，得假執 行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣陸拾伍萬元為原告 預供擔保，得免為假執行。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 甲、程序事項： 原告起訴時係雖僅記載其姓名為「劉志森」，惟其請求被告 給付不動產居間報酬，係依兩造所簽訂之編號E029011號買 方議價委託書第8條之約定所為，依上開買方議價委託書係 載明本件居間契約之受託人為「里和房屋仲介行」，委託人 為被告，而依卷附商業登記資料查詢結果，可知「里和房屋 仲介行」為劉志森獨資經營之商號，原告亦於民國102年6 月11日之本院言詞辯論期日，當庭更正其名稱為「劉志森即 里和房屋仲介行」（見本院卷第32頁反面），上開變更並未 致當事人之同一性發生變動，應予准許，合先敘明。 乙、實體事項： 壹、事實摘要： 一、原告起訴主張： （一）被告有意購買土地興建廠房，乃委託原告居間向訴外人何 濬超（即何俊旺）及何駿杰（即何俊澤）購買渠等所有坐 落臺中市○○區○○段○○○○段0000地號土地（下稱系 爭23-1號土地），兩造議定仲介服務費為新台幣（下同） 65萬元，並簽訂買方議價委託書（編號E029011號）1紙後 ，原告多次於從被告與何俊旺、何俊澤之間議價，經雙方 同意上開土地以買賣價金8,500萬元成交，被告指定由其 夫開設之燁村鋼鐵股份有限公司（下稱燁村鋼鐵公司）為 買受人簽訂買賣契約，並由燁村鋼鐵公司於102年1月2日 與出賣人何俊旺、何俊澤訂定不動產土地買賣契約書（下 稱系爭買賣契約）後，買賣雙方業於同年月4日、6 日完 成鑑界、點交之工作，原告即已完成本件不動產買賣仲介 義務，被告自應依兩造所訂居間契約，給付居間報酬予原 告，然經原告多次催告及以存證信函請求被告給付65 萬 元居間報酬，被告均拒絕給付。爰依民法第568條第1項及 買方議價委託書第7條及第8條之約定，請求被告給付6上 開服務報酬。 （二）系爭24地號土地，係經原告多次斡旋後，合升公司於101 年12月24日終願以6,520萬元出售予被告，上開買賣價金 中被告僅需支出6,500萬元，另20萬元價金係原告允諾由 被告本應支付給原告之居間服務報酬改支付給出賣人，作 為買賣價金之一部，原告並同意僅收取居間報酬30萬元， 此經合升公司同意後，原告遂將被告提出用以支付斡旋金 之面額100萬元支票，交付合升公司收執，嗣並通知被告 簽訂買賣契約。且因涉及奢侈稅問題，為保障被告權益， 原告遂要求合升公司預先辦理信託登記，經合升公司同意 配合但要求被告須於該公司提示證件辦理信託登記時，支 付買賣價金數額至第二期款（即備證款）之金額1,000萬 元，詎被告僅表示願先給付650萬元簽約金，第二期款（ 備證款）須待102年5月12日以後可辦理過戶手續時再支付 ，致合升公司與被告間就上開付款條件有不同意見，而生 爭執，然因被告與合升公司間業就買賣標的物及買賣價金 達成合意，合升公司亦將上述轉為價金一部分之100萬元 支票予以提示兌現，致被告另行對合升公司起訴後，渠等 雙方於訴訟中經法官調解成立，雙方互相讓步達成和解， 約定由合升公司給付80萬元予被告作為賠償，被告對合升 公司之其餘請求均拋棄，然此屬買賣契約成立後，買賣雙 方是否履行契約之問題，與原告無關，原告亦未曾受通知 前往參加調解，縱被告因調解讓步而同意合升公司僅賠償 80萬元，亦不可將其因和解讓步而未取得之金額20萬元轉 嫁由原告負擔。 （三）退步而言，若認原告須就被告與訴外人合升公司成立和解 而退讓未取得之20萬元負責，然依系爭24號土地之買賣契 約，買賣雙方業就標的物及買賣價金已達成合意，依該件 買方議價委託書（編號E029012）第6條第3款前段所規定 ：「議價成功後保證金抵為不動產買賣訂金之一部分」， 所以被告與合升公司間之買賣契約已經成立，原告已完成 系爭24號土地之居間任務，被告即應給付此部分之居間服 務費，惟被告不僅未為給付，竟另以主張原告應給付其該 20萬元之損害賠償金，用以抵銷原告因居間仲介系爭23 號地號土地成立買賣契約而可取得之居間服務費65萬元， 依最高法院92年度台上字第118號判決意旨，被告所為抵 銷抗辯，無異剝奪被告向原告請求該20萬元賠償費用時， 原告所得主張之同時履行抗辯權，是被告主張抵銷，於法 未合，不應准許。 （四）並聲明：判決如主文。 二、被告抗辯略以： （一）被告為燁村鋼鐵公司之董事，為擴大公司規模及營收，遂 以個人名義出面委由原告居間仲介購買土地，於委託之初 被告即向原告表示新設廠房預定之規模及大小，原告提出 臺中市○○區○○段潭子墘小段土地之地籍圖供被告審閱 ，被告對其中兩塊相連之系爭23-1地號、24地號土地有興 趣，惟因該兩塊土地分屬不同人所有，被告在計算各別土 地總價款後，即於101年12月15日以地號作區隔而與原告 分別簽立買方議價委託書各1份，並同時交付充作斡旋金 之100萬元支票各1紙予原告收執。在議價委託期間（兩筆 土地均自101年12月15日起至102年1月15日止），原告就 系爭23-1地號土地完全依據被告出具之上開買方議價委託 內容，與出賣人進行議價磋商，嗣後議價磋商成功，被告 乃順利於102年2月4日以燁村鋼鐵公司名義取得系爭23-1 地號土地之所有權。惟原告就系爭24地號土地部分，係直 至委託期間屆滿當日即102年1月15日，才向被告表示出賣 人合升公司願以總價款6,500萬元出售土地，買賣雙方（ 指被告與合升公司）僅須再就付款條件進行磋商即可，並 表示已將被告交付之斡旋金支票交予合升公司。然於合升 公司與被告就系爭24地號土地繼續磋商詳細付款期間、付 款條件與點交時間等內容時，被告即向原告表示：「既買 賣雙方未能依買方議價委託書所載付款條件達成合致，不 動產買賣契約尚未成立，為何將支票交付予合升公司？」 ，被告因此請原告依買方議價委託書第6條第2款規定，於 3日內退還保證金100萬元，原告亦有同意。詎被告竟於 102年1月17日接獲銀行通知，前開充作系爭24地號土地斡 旋金之面額100萬元支票，已為合升公司提示兌現，被告 隨即發函請求合升公司還款，並發函通知原告上情。原告 於收受律師函後，即以臺中路郵局第24號存證信函，寄送 被告表示被告業與合升公司土地買賣價金之合意，被告已 交付100萬之支票且經賣方即合升公司提示兌現在案，雙 方僅係就給付價金之付款條件有認知上的歧異，仍應出面 進行協商。經原告、被告與合升公司三方協商後，仍無共 識，合升公司亦不願將前述100萬元之斡旋金返還予被告 。被告始檢具協商記錄、兩造間之錄音光碟及錄音譯文及 實務判決等證據，另行起訴主張合升公司與被告間就系爭 24地號土地之買賣契約不成立，合升公司應依不當得利之 規定返還該筆100萬元斡旋金，嗣被告於訴訟進行期間， 基於訴訟經濟考量及在承辦法官、調解委員之勸說下，接 受「因合升公司有資金缺口」，而同意以80 萬元分期付 款方式達成和解，此有本院102年度司中移調字第98號調 解筆錄可參。雖被告最終仍與合升公司達成和解，惟仍不 免受有程序上不利益、律師費之損失及折讓20 萬元之損 害。 （二）原告明知買賣雙方對付款條件仍有歧見而契約尚未成立之 情況下，仍將被告充作斡旋金之100萬元支票交付合升公 司提示兌現，致使被告需花費勞力精神訴請合升公司返還 斡旋金。雖被告最終仍與合升公司達成和解，仍不免受有 程序上不利益、律師費之損失及折讓20萬元之損害已如上 述，則此等損害顯然可歸咎於原告在進行議價之過程中未 盡受任人應負之善良管理人義務所致，被告自得依民法第 544條前段及民法第226條第1項規定，請求原告就其未盡 善良管理人之注意義務，導致被告受有至少20萬元之損害 ，負債務不履行之損害賠償責任，並以該20萬元損害賠償 金額執以抵銷本件被告應給付給原告之服務報酬。 （三）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利 之判決，願供擔保請准免為假執行。 貳、經本院與兩造協議簡化不爭執事項、爭點，其結果如下（見 本院卷第84頁反面至第85頁，本院依判決格式修正或刪減文 句，或依爭點論述順序整理內容）： 一、本件兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）： （一）被告有於101年12月15日有簽訂原證一「買方議價委託書 」予原告，委託原告仲介被告購買訴外人何俊旺、何俊澤 所有之系爭23-1地號土地之事實。 （二）經原告居間仲介成功後，被告即指定由其夫張進國經營之 燁村鋼鐵公司，於102年1月2日與出賣人何俊旺、何俊澤 簽訂原證二「不動產土地買賣契約書」，約定買賣價金為 8,500萬元，被告已依約支付買賣價金，訴外人何俊旺、 何俊澤亦已依約交付系爭土地予買受人及辦理所有權移轉 登記完畢之事實。 （三）兩造所簽「買方議價委託書」第8條特約事項約定「以上 條款皆經甲方詳閱無誤，特立買方議價委託書為憑並放棄 要約權利。本件服務費為新台幣陸拾伍萬元正」之事實。 （四）被告自認就系爭23-1地號土地之買賣委託事務，而對原告 負有給付服務報酬65萬元之債務。 （五）被告前於102年2月20日起訴請求訴外人合升精密機械股份 有限公司（下稱合升公司）返還不當得利100萬元，嗣被 告與訴外人合升公司間，於102年4月19日達成調解，所成 立之調解內容為：相對人（按即合升公司）願給付聲請人 80萬元（付款條件詳見本院102年度司中移調字第98 號調 解程序筆錄之記載）、聲請人其餘請求拋棄等內容之事實 。 （六）被告對於原告所提買方議價委託書、不動產買賣契約書、 土地登記謄本、存證信函、支票影本之真正，均不爭執。 二、本件爭執事項為： （一）原告請求被告給付服務報酬65萬元及自102年2月27日起至 清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，是否有據？ （二）被告所為抵銷抗辯是否可採？倘經認定被告之抵銷抗辯為 可採，則經被告行使抵銷權後，本件原告尚得請求被告給 付多少報酬？ 參、法院之判斷： 一、原告得請求被告給付本件居間報酬： （一）本件原告主張其與被告簽訂買方議價委託書後，即居間被 告向訴外人何俊旺、何俊澤購買系爭23-1地號土地，經買 賣雙方就買賣標的物及價金意思表示合致後，被告即指定 由其夫張進國經營之燁村鋼鐵公司為系爭土地買受人，於 102年1月2日與何俊旺、何俊澤簽訂系爭買賣契約書，且 經被告依約支付買賣價金8,500萬元予出賣人，出賣人亦 已依約交付系爭土地予買受人及辦理所有權移轉登記完畢 乙節，此經原告主張在卷，並經提出與所述相符之買方議 價委託書、不動產土地買賣契約書、臺灣銀行存入憑條等 件影本附卷可稽（見本院卷第4至17頁），被告對此並不 爭執，是原告主張其為被告居間仲介之系爭買賣契約業已 完成乙節，堪認屬實。 （二）查原告與被告所簽訂之系爭買方議價委託書第8條特約事 項約定「以上條款皆經甲方（本院按，指被告）詳閱無誤 ，特立買方議價委託書為憑並放棄要約權利。本件服務費 為新台幣陸拾伍萬元正」，此有上開買方議價委託書之約 定可憑。被告亦於本院審理中自認其就系爭23-1地號土地 之買賣委託事務，對原告負有給付服務報酬65萬元之債務 在卷。依民事訴訟法第279條第1項之規定，原告就此部分 無庸舉證，堪認其主張為有理由。 （三）綜上，原告依編號E029011號買方議價委託書第8條之約定 ，請求被告給付居間報酬65萬元，為有理由。 二、被告所為抵銷抗辯不可採： （一）按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會 或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人違反其對 於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違 反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人 請求報酬及償還費用。民法第565條、第571條分別定有明 文。依此，為報告訂約機會或為訂約之媒介者，謂之居間 人。給付報酬者，謂之委託人，此項契約，為特別契約。 自其所服勞務之性質言之，與委任契約異，蓋委任事務之 處理，必須為法律行為，而居間則僅報告訂約之機會，或 為訂約之媒介也。自其給付報酬之性質言之，與僱傭契約 異，蓋僱傭為對於勞務之給付支給報酬，而居間則對於勞 務之結果支給報酬也。自其於勞務之結果只有權利不負義 務之點言之，與承攬契約異，蓋承攬受報酬而負義務，而 居間則僅有報酬而無義務也。此參諸民法債編第12節「居 間」規定增訂之立法理由即明。查兩造對於彼此間訂有編 號E029012號之買方議價委託書，兩造約定由被告委託原 告向系爭24地號土地所有人合升公司協商議價，被告願以 總價款6500萬元購買該土地，並先交付面額100萬元之支 票1紙予原告，作為保證金之用，議價委託期間係自10 1 年12月15日起至102年1月15日24時止；此外，兩造並約定 ：「…委託期限屆滿，乙方議價不成功時，保證金無息於 三日內全部退還，不另取費用（第2項）。議價成功後， 保證金抵為不動產定金之一部分，甲方應於三日內補足購 買總價款百分之五以上現金為定金，並於乙方指定時間、 地點與賣方訂立不動產買賣契約書，不得藉故拖延（第3 項）。議價成功後，若甲方違約或不買，則保證金悉由賣 方沒收，絕無異議（第4項）。議價成功後，若賣方違約 不賣或不依約履行，則議價金由賣方退還甲方，另賠償議 價金一倍之違約金予甲方（第5項）。」等語，此觀之上 開買方議價委託書第1條、第2條、第5條、第6條之約定即 明，並有上開買方議價委託書影本附卷可參（見本院卷第 41至42頁）。是依兩造間之上開議價委託約定內容，可知 兩造間係成立居間之特別契約，而應適用民法第565條至 第575條有關「居間」之規定，而非適用委任之規定，合 先認定。 （二）次查，本件被告並不爭執原告係於102年1月15日向其表示 出賣人合升公司願以總價款6,500萬元出售系爭24地號土 地，買賣雙方僅須再就付款條件進行磋商即可，原告並向 被告表示已將上開保證金100萬元支票交予出賣人合升公 司之事實，顯見出賣人合升公司與買受人即被告之間，業 就買賣標的物及價金達成意思表示合致，故原告乃認知其 業於受託期間內受託議價成功，故依買方議價委託書第6 條第3項約定，因被告所交付上開保證金100萬元係抵為不 動產定金之一部分，而將該紙100萬元支票交付出賣人合 升公司，充作買受人即被告所支付定金之一部分，此舉並 無違反兩造間之議價委託約定。至於系爭24地號土地之買 賣契約成立與否，仍須待出賣人合升公司與被告相互磋商 付款方式、付款期間、付款條件與點交時間等內容後，再 予簽訂不動產買賣契約書，倘事後經買賣雙方磋商後，仍 未能成立買賣契約，實非原告於議價成功當下所得預料之 情形。依此，縱被告認為契約並未因原告之報告或媒介而 成立，此涉及原告得否向被告請求報酬之問題。倘被告認 為原告違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對 人（本件係指出賣人合升公司）之行為，或違反誠實及信 用方法，由相對人收受利益者，固非不得依民法第57 1條 規定，主張原告不得向其請求報酬及償還費用。然被告逕 認兩造間就系爭24地號土地簽訂買方議價委託書，係成立 委任契約，抗辯原告違反委任契約受任人之善良管理人之 注意義務，處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所 生之損害，認為原告應負至少20萬元之損害賠償云云，即 屬有誤，尚無可採。 （三）另按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人 得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部 分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付 ，請求全部不履行之損害賠償。民法第226條定有明文。 又民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬 不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依 債務本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失或另出租他人並 交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用；或買賣之物 法令禁止交易，而無法交付等是。至給付困難，如買受人 無資力支付價金；或應給付之物有瑕疵而能補正者，則難 謂為給付不能（最高法院94年度台上字第1963號判決參照 ）。查兩造間就系爭24地號土地部分，既成立居間契約， 業如前述，則原告所提供之勞務給付，即為向被告報告訂 約之機會或為訂約之媒介而已，於本件之情形中，原告於 議價委託期間內，確有周旋於出賣人合升公司與被告之間 為之說合，且迄102年1月15日24時議價委託期間屆滿之前 ，其業就被告委託議價之買賣價金6500萬元，與出賣人合 升公司議價成功，足認原告已依債之本旨提出給付，其就 兩造間針對系爭24地號土地買賣事宜所成立之居間契約， 並無給付不能之情形，至堪認定。是被告抗辯原告有給付 不能之情形，其得依民法第226條第1項規定，請求損害賠 償云云，亦屬無據。 （四）末按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期 者，各得以其債務，與他方債務互相抵銷，民法第334條 定有明文。是抵銷之要件有四：⒈當事人互負同種類標的 之債務，⒉雙方所負債務均屆清償期。⒊依債務性質及法 律之規定適於抵銷。⒋當事人未預先表示反對之意思（最 高法院80年度台上字第1345號判決參照）。又債務之抵銷 ，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未 對他方負有債務，他方尚無得主張抵銷之可言（最高法院 86年度台上字第3611號判決參照）。承上所述，被告抗辯 其委託原告就系爭24地號土地買賣事宜向土地出賣人合升 公司協商議價，因原告違反善良管理人之注意義務，明知 未於委託議價期間內議價成功，竟仍將被告交付之保證金 100萬元支票交予出賣人合升公司，致合升公司予以提示 支票後，經被告訴請合升公司返還不當得利，而於另案審 理中調解成立，被告同意合升公司僅返還80萬元，惟仍受 有至少20萬元之損失，故依民法第544條、第226條第1項 規定，請求原告賠償損害20萬元云云，既無可採，此經本 院認定如上。足認原告並未對被告負有債務，被告尚無得 主張抵銷之債權存在，自堪認定。從而，被告抗辯原告對 其負有給付20萬元損害賠償金之債務，而與本件其對原告 所負65萬元居間報酬債務，相互抵銷云云，自屬無據，不 足採信。 三、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有 明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求 依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約 定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據 者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第20 3 條亦 有明文。本件原告對被告請求之債權，核屬無確定期限之給 付，原告所寄存證信函既已於102年2月27日送達被告，催告 被告於文到3日內給付上開服務報酬，則原告逕以被告收受 上開存證信函之日（即102年2月27日），作為本件原告聲明 金額之遲延利息起算日，尚有未合。惟因被告收受上開存證 信函之送達後，自原告所定催告期限屆滿之前（即102年2月 27日至102年3月1日止之3日期限），未主動給付上開報酬予 原告，迄今亦未給付，則被告自催告期限屆滿後，自應負遲 延責任。按諸民法第229條第1項、第2項、第233條第1項及 第203條之規定，原告所請自102年3 月2日起算其法定遲延 利息部分，核無不合，應予准許。逾此範圍之請求，尚屬無 據，不應准許。 四、綜上所述，原告依兩造間所簽訂編號E029011號買方議價委 託書第8條之約定，請求被告給付居間報酬65萬元及自102 年3月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息， 為有理由，應予准許。 伍、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 柒、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟 法第78條、第390條第2項、第392條第2項。 中 華 民 國 102 年 9 月 6 日 民事第五庭 法 官 胡芷瑜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 9 月 6 日 書記官 許瓊文