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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1316號 原　　　告　統鉞股份有限公司 法定代理人　吳國顯 訴訟代理人　柳建芳 被　　　告　玄力貿易有限公司 法定代理人　陳麗珠 訴訟代理人　黃煌圻 　　　　　　謝佳伯律師 複　代理人　陳澤榮律師 上列當事人間清償借款事件，本院於民國102年10月9日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁佰伍拾壹萬貳仟伍佰陸拾玖元，及自民 國一０二年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾柒萬元為被告供擔保後， 得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁佰伍拾壹 萬貳仟伍佰陸拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序部分： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴聲明原為「被 告應給付原告新臺幣（下同）3,512,569 元，及自民國101 年1 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」 ，嗣於102 年7 月10日具狀將前揭利息起算日減縮為「自10 2 年2 月2 日起」（參本院卷第32頁），而後於102 年8 月 26日言詞辯論期日，再將前揭減縮後之利息起算日變更為「 自支付命令送達被告之翌日起算」（參本院卷第43頁），而 後於102 年10月3 日民事準備理由二狀又將前揭利息起算日 變更為「自101 年1 月1 日起」（參本院卷第92頁），最後 於102 年10月9 日言詞辯論期日再將前揭變更後之利息起算 日又更正為「自本件支付命令送達被告之翌日起算」（參本 院卷第153 頁），核均屬減縮或擴張原告應受判決事項之聲 明，揆諸前揭規定，自應准許，合先敘明。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： （一）緣被告與原告於100 年1 月1 日就TORAJA系列產品，簽訂 產品代理合約書（下稱系爭契約），合作期間1 年，原告 並已依系爭契約第3 條約定，提供保證金新臺幣（下同） 400 萬元（下稱系爭保證金）給被告。依系爭契約第3 絛 第2 項前段約定，被告應自簽約起1 年(100年12月31日屆 滿) 或保證金使用完畢二者先完成之條件成就，視為合作 期限屆滿，剩餘保證金被告應無息退還原告。嗣雙方合作 期間迄101 年1 月l 日屆滿，原告乃於102 年01月29日以 內湖江南郵局第000225號存證信函催告通知被告，將於函 到30日後終止契約。而經結算結果，前開保證金400 萬元 扣減銷貨結算應扣抵之貨款總金額（含稅及票貼利息）48 7,431 元，尚餘3,512,569 元（計算式：4,000, 000元－ 487,431 元=3,512,569元），被告自應無息返還原告。詎 屢經原告催討，被告均不予置喙。爰依系爭契約第3 條第 2 項之約定（民事支付命令聲請狀及102 年7 月10日民事 準備理由一狀均贅載民法第478 條前段，業經當庭更正之 ，參本院卷第30頁背面），提起本件訴訟。 （二）並聲明： １、被告應給付原告3,512,569 元，及自本件支付命令送達被 告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ２、訴訟費用由被告負擔。 ３、願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告答辯略以： （一）系爭保證金屬民法第249條之定金性質： １、被告自1999年成立公司進口咖啡自有品牌在台販售，每月 均有盈餘，在國外參加各種展示會，亦獲高等評價，只因 原告自誇在香港、上海等大陸地區自有據點，可以填補被 告尚未設立據點之憾，雙方始有訂立系爭合約書之舉。又 因被告在香港、中國大陸許多地區或舉辦展售會成績斐然 ，原告方會以400 萬元之鉅額保證金來取得代理權。觀諸 系爭契約第2 條及第3 條第1 項之文義，兩造約定原告於 簽署系爭契約時即應繳交系爭保證金，即在確保原告願意 代理行銷系爭TORAJA系列產品，及依實際市場需要，在中 國大陸及香港等地區設立各類經銷點，並部署其下游廠商 等承諾之履行，亦即以400 萬元做為代理行銷之履約保證 金。依最高法院77年度台上字第767 號判決要旨，系爭保 證金雖名為「保證金」，實為定金性質，原告一旦交付保 證金宣示其承諾代理行銷及設立各類行銷商之意願，嗣後 即不得任意違約或反悔，否則即應依民法第249 條定其法 律效果。 ２、又系爭契約第3 條第1 項後段約定「保證金做為乙方貨款 抵扣」等語，應係指兩造間約定系爭保證金不僅作為履約 之保證，同時亦有預將系爭保證金充作貨款之目的。換言 之，原告以1 紙合約，即綁住1 年市場之銷售，故系爭保 證金於：①銷售成就時為訂金，可扣除貨款。②銷售未成 功時為履約保證金，因無法達成雙方預期之數量及金額， 被告自可自履約保證金中求償。又前開約定核與民法第24 9 條第1 款規定相符，準此，系爭保證金係定金性質更屬 無誤。 ３、原告雖否認系爭保證金係履約保證金，但兩造約定由原告 給付保證金400 萬元為代理行銷條件，契約文字亦約定「 保證金」等字；且被告係獨家授權由原告在香港及中國大 陸地區，代理銷售系爭TORAJA產品，被告授權原告代理行 銷系爭TORAJA產品後，依系爭契約第7 條約定，被告不得 自行或再授權予原告以外之第三人，於香港及中國大陸地 區內銷售系爭TORAJA產品或與其相雷同之產品，否則被告 需負損害賠償責任。是依公平合理原則，原告既然於香港 及大陸地區係獨家代理銷售系爭TORAJA產品，被告為要求 原告能盡力推廣系爭TORAJA產品，由被告給付一定金額做 為履約保證金堪稱合理。故不論依系爭契約文意內容或探 求當事人之真義，原告於訂約時給付之400 萬元，應屬履 約保證金性質。 （二）被告得依民法第249 條第2 款規定，沒收原告之履約保證 金： １、原告代理行銷系爭TORAJA產品1 年期間，完全未見原告有 於香港及中國大陸地區設立各類經銷點或部屬其他下游經 銷管道之舉，亦無舉辦任何行銷活動，以促進系爭TORAJA 產品之銷售量，導致於原告代理銷售之一整年度期間，被 告竟僅有出貨數十萬元之產品予原告，可徵原告確實未依 約履約其行銷代理義務，此因可歸責於原告之事由，致被 告所有之系爭TORAJA產品無法於上開區域廣為銷售，致被 告受有龐大商業利潤損失，原告顯已違反兩造簽訂系爭契 約之意旨，核為不完全給付且屬不可補正之債務不履行態 樣，依最高法院95度台上字第1234號判決見解，應涵攝於 民法第249 條第2 款所定「不能履行」之概念，而有其適 用，故被告自得依民法第249 條第2 款規定，沒收原告全 數履約保證金。 ２、系爭契約之條文、字句皆為原告所訂立，被告秉持雙方互 惠及誠信履約之共識下，不疑有他，並未字字斟酌契約內 容。被告認定系爭契約簽定後，兩造均互負責任，即原告 應擬定行銷計劃及設置銷售管道，被告則應提供代理商（ 即原告）充足貨源，共同努力追求雙贏結果。是系爭契約 第2 條雖約定「乙方並『得』依實際市場需要在該區設立 各類經銷點，並佈署其下游經銷管道。」，然斟酌兩造立 約當時之情形，及代理合約之精神，被告實應於大陸地區 及香港設立各類經銷點，並布署其下游經銷管道，誠為原 告之契約義務。至原告雖主張上開條文係約定「得」而非 「應」字，惟： ⑴依一般經驗法則，經銷點之設置與銷售績效，互為因果， 簡言之，經銷點設置越多，則銷售績效越高，兩者應成正 比，是系爭契約係約定原告應藉由經銷點之設置，以提升 銷售業績為代理行銷模式。又系爭契約之實際市場包括香 港及大陸地區，並非侷限於大陸地區昆山市，原告竟曲解 系爭契約第2 條之文意，得出以銷售績效決定設置經銷點 之謬論，顯屬「倒果為因」之錯誤解釋契約文字，否則被 告僅需授予原告於大陸地區昆山市之部分代理權即可，何 須授權原告為大陸地區及香港之總代理？是原告上開主張 顯與兩造之立約本意相違，當不足採。 ⑵原告雖主張系爭保證金係因被告為求拓展香港、大陸地區 市場，因見原告於該等區域均設有銷售據點，乃央求原告 先提供保證金400 萬元，以保障原告得於香港、中國大陸 等合作區域內代理行銷被告所進口咖啡之權利云云。然查 ，原告前主張系爭TORAJA產品應視銷售績效始設立銷售據 點，後稱被告係著重原告於大陸地區及香港均有銷售據點 ，始與其簽訂系爭合約書，原告主張顯有自相矛盾之情形 ，則原告之銷售據點究係在兩造簽約前或簽約後成立？是 否如原告主張係因原告於該等區域均設有銷售據點，被告 為拓展市場方與原告簽訂系爭契約？應由原告舉證以實其 說。 ⑶原告雖主張係被告央求原告先提供保證金400 萬元，以保 障原告得於香港、中國大陸等合作區域內代理行銷被告所 進口咖啡之權利云云。惟查，兩造為保障原告之總代理權 ，已於系爭契約第7 條及第9 條「越區營運等之禁止」、 「商標和商譽」約定被告之違約責任，果若如原告主張， 係因被告為求拓展香港、大陸業務，因而與原告簽約，為 何須由原告給付400 萬元保證金予被告？反之，依原告邏 輯，理應由被告給付原告保證金，怎可能由原告給付保證 金保障自身權利？可徵原告主張除不符論理法則外，亦與 商業貿易之一般經驗法則有違。 ３、原告雖提出大陸昆山潤科國際貿易有限公司（下稱潤科公 司）及昆山友綸商貿有限公司（下稱友綸公司）之代理合 約及設立資料，然潤科公司實際銷售系爭TORAJA產品之數 量、金額等書面資料，付之闕如。原告雖提出友綸公司與 六安市神衣茶葉有限公司之採購合約書，然並無任何銷售 成績，另檢視原告所提出證物九送貨單內容，僅有1 台磨 豆機、5 盒濾紙，1 只玻璃壺，均與代理銷售系爭TORAJA 產品無關。從原告所提書證，均無從證明其已盡其最大努 力代理行銷系爭TORAJA產品，是原告顯已違背契約義務甚 明。 ４、原告另提出試用活動及產品展覽會參展申請等書物證（詳 本院卷第121-141 頁原證十三至十八），然上開活動乃於 100 年11月底至12月舉行，距兩造簽訂系爭合約時間已近 １年，顯屬虛應故事之舉，亦無從補正其怠於行銷系爭TO RAJA產品之事實。 （三）系爭契約第3 條第2 項約定：「自簽約起一年或保證金使 用完畢二者先完成者為合作期限，合作期限到期時如一方 欲終止合約需在30天前主動以書面通知對方，雙方議定後 終止合約，剩餘保證金甲方（即被告）無息退還乙方（即 原告）。」，依上開約定可知，兩造除約定系爭契約之合 作期限外，於合作期限屆至時，如一方欲終止契約，除須 於30天前以書面通知他方外，尚需由雙方議定終止契約， 始由被告結算剩餘保證金無息返還原告。換言之，系爭契 約明定需待兩造議定終止契約後，始由兩造結算剩餘保證 金無息返還原告。原告雖於102 年1 月29日片面以內湖江 南郵局第000225號存證信函催告通知被告，將於函到30日 後終止契約，但被告於收受原告前揭存證信函後，自始至 終均未與原告達成協議終止契約之合意，則原告上開單方 終止契約之意思表示顯無符合系爭契約之約定，顯不該當 返還履約保證金之要件，則原告依系爭契約第3 條第2項 約定，請求被告返還履約保證金，應無理由。 （四）退萬步言，縱認被告得否沒收保證金尚有爭議（此為假設 語氣，被告否認之），惟本件原告雖有訂購部分系爭TORA JA系列產品，但並未依約設置經銷點及布署下游經銷管道 ，應屬不完全給付中不為給付之情形，且係可歸責於原告 之因素，導致被告受有如下所述備貨成本及喪失龐大商機 之損害，共計4,587,180 元（計算式：4,027,180 元＋56 萬元），被告自得依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、第216 條規定，向原告請求所受損害及所失利益之損 害賠償，並主張抵銷，於系爭保證金剩餘範圍內扣減之： １、備貨成本4,027,180元： 依系爭契約第7 條之約定，被告係獨家授權由原告於香港 及中國大陸地區，代理銷售系爭TORAJA產品。被告根據系 爭TORAJA產品於臺灣之總銷售額往往高達數百萬，又慮及 原告已支付保證金400 萬元，隨時有訂貨取料之可能，然 因系爭咖啡原料須向國外訂購，且須以海運運送，耗日費 時，加以兩造約定代理銷售之系爭TORAJA系列產品共分為 5 種品項，每種咖啡豆因海拔高度區分數個產季，被告向 國外訂購咖啡豆原料後，需分批收受咖啡豆原料進口，被 告為能提供充足貨源予原告在中國大陸及香港地區二地銷 售，故自兩造簽約後，被告立即向國外公司訂購咖啡豆原 料以供原告訂貨，前後送抵之咖啡豆分別為816 公斤、12 ,000公斤、4,849 公斤，被告並分別支付貨款共計4,027, 180 元（參被證6 、7 、8 ）。上開進口咖啡豆原料本係 依約計畫提供予原告之產品，詎料，原告於簽約後並未依 約於中國大陸及香港地區設立經銷點及其下游經銷管道， 因可歸責於原告之事由，導致被告所有系爭TORAJA系列產 品無法銷售，原告自應負擔被告此部分支出之必要費用共 計4,027,180 元。另因系爭系爭TORAJA產品原料100%天然 ，完全無毒，無農藥，如未在1 年內銷售，容易因臺灣氣 候，增加蟲蛀，耗損，全程需經常以人工篩選過濾，整理 ，其失重、人力等耗損極大，被告所受實非僅進貨損失而 已。 ２、預期利益損害56萬元： 兩造於100 年1 月1 日簽訂系爭契約，依財政部頒布之10 0 年度咖啡粉製造業同業利潤標準，乃以銷售總額之百分 之14計算營業利潤（參被證9 號），如以系爭契約所約定 之400 萬元為預期銷售總額，依上開標準計算，原告應得 之營業利潤應為56萬元，亦即系爭契約因可歸責原告事由 ，致債務不履約，被告所失之預期利益為56萬元，依民法 第216條規定，被告自得請求原告賠償此部分損失。 （五）並聲明： １、原告之訴駁回。 ２、訴訟費用由原告負擔。 ３、如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。 三、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（參本院卷第15 4 頁及背面，部分文字依本判決用語調整）： （一）兩造不爭執事項： １、兩造間於100 年1 月1 日簽訂產品代理合約書（本院卷第 22-23 頁，即系爭契約），原告已依系爭契約第3 條約定 ，以匯款方式給付被告保證金400 萬元（即系爭保證金） 。 ２、原告於前開合作期間，銷貨結算之金額（含營業稅）共計 487,431元。 ３、原告於102 年1 月29日以內湖江南存證號碼第000225號存 證信函向被告表示於函到後30日後，終止系爭契約。被告 於102年1月30日收受上開存證信函。 ４、兩造對對造提出之書證，形式真正均不爭執。 （二）兩造爭執事項： １、系爭保證金是否為民法第249 條之定金？ ２、被告以下列抗辯，主張得沒收系爭保證金，有無理由？ ⑴原告違反系爭契約第2 條規定，未確實履行其代理行銷義 務，違反履約責任，被告得沒收系爭保證金。 ⑵原告有不完全給付且不能補正之「不能履行」情事，依民 法第249 條第2 款規定，被告得沒收系爭保證金。 ３、原告於102 年1 月29日以內湖江南郵局存證號碼第000225 號存證信函表示終止系爭契約，是否有效？ ４、被告依民法第227 條第1 項規定，主張受有備貨成本損失 4,027,180 元及預期利期損害56萬元，合計4,587,180 元 ，並主張與原告本件請求抵銷，有無理由？ 四、得心證之理由： （一）本件被告抗辯系爭保證金係民法第249 條之定金性質，為 原告所否認，主張僅係貨款之預付等語。故本件首應審究 者為系爭保證金是否為民法第249 條之定金性質。而按解 釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約 之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解。最高法院17年上字 第1118號判例可資參照。經查： １、兩造關於系爭保證金僅約定在系爭契約第3 條第1 項及第 2 項：「㈠甲方（按指被告）同意在合作期間內由乙方（ 按指原告）提供保證金新台幣四百萬元整為條件代理行銷 ，此保證金做為乙方貨款抵扣。㈡自簽約日起一年或保證 金使用完畢二者先完成者為合作期限，合作期限到期時如 一方欲中止合約需在30天前主動以書面通知對方，雙方議 定後終止合約，剩餘保證金甲方無息退還乙方。」，觀諸 上開契約文義，系爭保證金雖是原告取得兩造合作期間代 理行銷系爭TORAJA產品之條件，但亦同時約明是做為原告 貨款之抵扣，足見系爭保證金係屬原告預付貨款之性質， 此由第2 款另約定雙方議定終止合約，剩餘保證金甲方無 息退還乙方」，而非約定原告不得請求返還剩餘保證金等 情，更臻明確。 ２、被告雖謂：原告以1 紙合約，即綁住1 年市場之銷售，故 系爭保證金於銷售未成功時為履約保證金，因無法達成雙 方預期之數量及金額，被告自可自履約保證金中求償云云 ，但原告否認兩造間就合作期間之行銷數量及金額有須達 400 萬元之約定，且系爭契約第3 條第2 款亦明定「剩餘 保證金甲方無息退還乙方」等語，倘若兩造確有約定合作 期間之行銷數量及金額須達400 萬元以上，否則原告不得 請求還返剩餘保證金或被告可自系爭保證金中求償，雙方 自無可能約定被告應將剩餘保證金無息退還原告，故被告 抗辯稱：系爭保證金係履約保證金，且原告未達雙方預期 行銷數量及金額，被告可從中求償云云，與上開約款文義 不符，自無足取。是以系爭保證金應僅係原告為取得與被 告合作之1 年期間，得在香港、中國大陸地區代理行銷系 爭TORAJA產品之條件，即需先預付貨款400 萬元，並無被 告所指原告保證行銷數量及金額達400 萬元之履約保證金 內涵。 ３、被告另以系爭保證金得充為貨款之一部分，核與民法第24 9 條第1 款規定相符，欲佐其說。但民法第249 條第1 款 係規定：「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定 ：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。」， 惟查，兩造就系爭保證金係約定作為原告貨款之抵扣，並 未約定於原告履約後，應由被告全額返還之約款；且法條 明定定金是「作為給付之一部」，即可知在契約履行時， 定金金額僅是給付之一部，不可能超過給付之全部，但兩 造於系爭契約第3 條第2 款既約定「剩餘保證金甲方無息 退還乙方」，顯見系爭保證金在原告行銷數量及金額不及 400 萬元時，即已超過原告依系爭契約履行之給付全部， 核與定金之本質又不相符。基此，原告主張系爭保證金並 非定金，僅係貨款之預付等語，堪信符實，足以採信，被 告抗辯系爭保證金係民法第249 條之定金性質，要無足取 。 （二）被告又抗辯其得依民法第249 條第2 款規定，沒收系爭保 證金云云。但查： １、系爭保證金並非民法第249 條之定金性質，業經審認如前 ，自無該條之適用。 ２、且按民法第249 條第2 款規定：「契約因可歸責於付定金 當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。」， 所謂不能履行，必須於契約成立後發生給付不能之情形， 且其給付不能係因可歸責於受定金人之事由所致，始足當 之。若給付可能，而僅為給付遲延或不為給付，即難謂有 前揭條款之適用。最高法院43年台上字第607 號判例、69 年度台上字第3935號裁判可資參照。在本件中，原告於前 開合作期間，銷貨結算之金額（含營業稅）共計487,431 元乙節，既為兩造所不爭執，堪信實在，可知原告業已履 行部分契約，則原告就系爭契約並無不能履行情形至明。 ３、再按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三 種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依 社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力， 按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務 人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則 債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿 ，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給 付，不合債之本旨而言。最高法院93年度台上字第42號裁 判可資參照。另由修正前民法第227 條原係規定：「債務 人不為給付或不為完全給付者，債權人得聲請法院強制執 行，並得請求損害賠償。」，將「不為給付」及「不為完 全給付」分別臚列，且於88年4 月21日修正為現行規定時 ，立法理由謂：「一、原條文中『不為給付』之涵義，學 者間爭論紛紜，有主張屬於給付遲延範圍者；有主張係『 給付拒絕』者，為免滋生爭議，爰予刪除。另，原條文之 『不為完全之給付』即屬關於不完全給付之規定。按不完 全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，為期明確，爰修正 本條為不完全給付。」，更徵「不為給付」與「不完全給 付」係屬不同概念，本件被告既自陳原告未依約設置經銷 點及布署下游經銷管道，怠於行銷系爭TORAJA產品，屬不 為給付之情形，自非「不完全給付」之債務不履行態樣。 故被告另引最高法院95年度台上字第1234號裁判意旨：「 ．．．該定金效力上所稱之『不能履行』，固指於契約成 立後發生給付不能之情形而言，惟此於不完全給付而不能 補正之情形，自亦應涵攝於該『不能履行』之概念而有其 適用．．．」，與本件案情迥然不同，無法比附援引，自 無從資為有利於被告之徵憑。 （三）被告雖又以依系爭契約第3 條第2 項約定，系爭契約需經 雙方議定方能終止，原告片面終止，不符契約約定，不該 當返還系爭保證金之要件云云置辯。惟查，兩造約明合作 期限為自簽約日起一年，即至100 年12月31日屆滿，則原 告於兩造合作期限屆滿後，於102 年1 月29日以內湖江南 存證號碼第000225號存證信函向被告表示於函到後30日後 ，終止系爭契約，即屬有據。又系爭保證金僅係原告預付 之貨款，而兩造就原告於合作期間應付之銷貨款項（含營 業稅），業經結算，共計487,431 元等情，亦如前述，被 告顯已無不同意終止系爭契約之依憑，卻藉詞不為同意， 本院認兩造就系爭契約之契約關係，應於一造依系爭契約 第3 條第2 款之通知期限通知對方，且雙方就原告於合作 期間應付之銷貨款項結算完結後，即生終止之效力，否則 任由另一方無端拒絕議定終止事宜，而讓系爭契約關係永 無止盡，致使被告應依系爭契約第3 條第2 款約定退還原 告之剩餘保證金，無從憑辦，或原告遲遲不能請求，顯非 事理之平。基此，被告以自己迄未同意終止契約，原告請 求退還剩餘保證金之條件尚未成就云云，拒絕退還剩餘保 證金，並不可採。 （四）被告另抗辯：原告未依約設置經銷點及布署下游經銷管道 ，應屬不完全給付中不為給付之情形，且係可歸責於原告 之因素，導致被告受有如下備貨成本及喪失龐大商機之損 害，共計4,587,180 元，被告自得依民法第227 條第1 項 、第226 條第1 項、第216 條規定，向原告請求所受損害 及所失利益之損害賠償，並主張抵銷云云，為原告所否認 ，陳稱：業已戮力行銷，且被告所提損害證明不能認定與 原告有關等語，並提出原證六至二十之書證為憑（參本院 卷第99-151頁）。姑先不論被告所提之備貨成本及喪失龐 大商機之損害是否實在，本件原告並無不完全給付之債務 不履行情事，業已詳述如前，且經本院闡明：被告所辯原 告不為給付之情形，並非不完全給付後，被告仍依民法第 227 條規定，作為抵銷債權之請求權基礎，有本院102 年 10月9 日言詞辯論筆錄（參本院卷第153 頁背面）、被告 102 年10月22日民事答辯五狀可參。然按民法第227 條係 規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者， 債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。 因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠 償。」，本件原告既無不完全給付情事，則被告依民法第 277 條規定，請求原告負債務不履行之損害賠償責任，於 法不合，自不可採。 （五）綜上所述，兩造簽立之系爭契約既經合法終止，則原告依 系爭契約第3 條第2 款約定，請求被告退還剩餘之保證金 3,512,569 元（計算式：4,000,000 元－487,431 元=3,5 12,569元），洵屬有據，應予准許。 （六）再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第22 9 條第2 項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息 較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未 經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第 233 條第1 項、第203 條亦有明文。在本件中，原告依約 請求被告退還剩餘保證金，核屬未定期限之給付，既經原 告聲請支付命令，並於102 年4 月1 日送達支付命令予被 告，有送達證書在卷可憑（附於本院102 年度司促字第84 84號支付命令案卷），被告迄未給付，自當負遲延責任。 從而，原告請求被告給付3,512,569 元，及自支付命令送 達被告之翌日即102 年4 月2 日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，為有理由，應予准許。 五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無 不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。 七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 31 日 民事第五庭 法 官 莊嘉蕙 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 10 月 31 日 書記官 王綉玟