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臺灣臺中地方法院民事判決　102年度訴字第1400號 原　　　告　行政院國軍退除役官兵輔導委員會福壽山農場 法定代理人　李清彬 訴訟代理人　許博堯律師 被　　　告　三鎰水電工程有限公司 法定代理人　曾和隆 訴訟代理人　蔡瑞煙律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年11月27日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠被告以投標方式獲得原告國土復育景觀造林之承包工作，雙 方並於民國95年11月21日訂立工程合約書，依上開合約書第 8條、第15條第1、8款及第19條第1、3款約定：「履約期限 自95年11月21日起至96年3月1日止。」、「乙方（即被告） 於完工後5日內，以書面方式報請甲方（即原告）派員，會 同乙方或其現場負責人依照契約規定詳實驗收。」、「造林 成活率如為景觀樹種如櫻花、槭樹等需為100%，其他樹種需 為95%，景觀灌木由本場自行種植。」、「乙方履約有下列 情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之 部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…第十目：『 審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者 』、第十二目：『乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面 通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善 者』」、「契約經依第１款規定或因可歸責於乙方之事由致 終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其 他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失， 由乙方負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契 約價金，不發還保證金。甲方有損失者亦同。」等語。 ㈡嗣於96年2月2日被告來函稱其於96年1月22日申請竣工，並 請求原告擇期查驗，然自該日起迄至101年12月間止，將近 五年之期間，系爭景觀造林承包合約皆因成活率不足，以及 被告包商要求變更樹種等因素，遲遲未能通過原告之驗收， 為此原告特將兩造間近五年來就系爭工程之多次書面往返公 文，及其間並歷經四次協調會之會議記錄摘要。此外，原告 另一國土復育造林合約標案之承包商即訴外人中信園藝有限 公司（以下簡稱中信公司），亦有前述成活率不足之情事， 為此原告乃於101年9月5日邀集被告公司及中信公司協商解 決前述問題，該日上開二家承包商均同意於101年度內完成 補植作業，有該日之協調會會議記錄（詳原證四）在卷可稽 ，詎事後被告公司竟來函片面推翻上開協調會之結論，迄今 仍拒絕履行補植本件工程合約書，為此原告迫於無奈遂提出 本件訴訟謀求解決。 ㈢承上，原告謹依系爭工程合約書第19條第3款約定解除雙方 契約，並以本件起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示 ；至於請求損害賠償之金額，則根據被告植栽現況之成活率 與合約金額之比例計算，被告應負擔之損害賠償為新臺幣（ 下同）388萬5274元，以上計算金額及計算式詳如附表所示 。並聲明：⒈被告應給付原告388萬5274元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉ 願供擔保請准宣告假執行。 二、對被告抗辯之陳述： ㈠被告之主張補植之林木如僅止於變更樹種（即紅芽石楠、台 灣赤楊）之部分者，其前提應為其他樹種之林木之存活率已 達到合約書第15條第8款約定之存活率，始有可能補植之林 木僅止於變更樹種（即紅芽石楠、台灣赤楊）而已。換言之 ，欲驗證被告之主張其實很簡單，只需被告提出前開其他樹 種之林木已達合約約定存活率之驗收證明即可。 ㈡承上所述，如延長保固期限僅限於變更樹種（即紅芽石楠、 台灣赤楊）而已，只需被告提出其他樹種之林木已達合約約 定存活率之驗收證明即可，實則，本件被告所種（補）植之 林木存活率不佳，雖經被告多次補植，然經查驗後仍有存活 率不佳之情形，故至今仍未由兩造會同完成存活率之驗收， 上情業經證人黃義仁於102年11月28日到庭結證屬實。 ㈢本件依照系爭合約第14條第2款、第15條第1款、第8款之約 定，本即有「完工驗收」及「存活率驗收」之二階段驗收程 序。蓋： ⒈完工驗收：①驗收項目即被告有無依契約記載之林木樹種 及數量種植（參照系爭契約第15條第1款），兩造會同驗 收之日期為96年3月20日。②另第一階段之完工驗收合格 後，被告即須依契約第14條第2款之規定繳納5%之保固金 。 ⒉保固期滿林木存活率之驗收：①按「乙方應於完工通過驗 收時需繳納決標金額5%之保固金（即26萬3000元整），保 固期限二年，保固期內如發生非經政府有關主管機關認定 宣布之不可抗力之災害，如颱風、旱災或其他因素等造成 之植株死亡，由甲方通知乙方指定期限內進行補植，逾期 仍未辦理者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔或動 用保固金逕為處理，不足時向乙方追償」、「造林成活率 如為景觀樹種如櫻花、槭樹等需為100%，其他樹種需為95 %，景觀灌木由本場自行種植」等語，系爭契約第14條第2 款、第15條第8款分別定有明文。②由前述約定可知，系 爭契約既有約定在保固期滿被告所種植林木之存活率必須 符合第15條第8款所約定之造林存活率，在保固期滿當然 必須有林木存活率之驗收程序，至為明顯。 ㈣本件截至目前為止，被告所種（補）植林木尚未經存活率符 合契約約定之驗收： ⒈被告在本件訴訟中一再主張其公司所種植之林木存活率符 合契約之約定，惟就被告公司所種植之林木已達契約第15 條第8款約定之標準，且經兩造會同驗收乙節，被告從未 為明確之主張或舉證。 ⒉在系爭契約履行期間，兩造間唯一一次就林木存活率作成 書面查驗記錄者，僅100年6月10日由兩造派員黃義仁、商 景元至現場檢查存活數量及規格，而該次查驗結果並載明 「與契約、圖說、貨樣規定不符及情形：現場種植樹種成 活株數不足」等語；此外，在100年6月10日雙方會同查驗 之前，原告早已於100年6月8日即先行派員點驗林木數量 及存活率，經現場點驗存活率不足4成，亦有原告內部簽 呈之公文可資佐證。是以，被告在本件訴訟中既主張其所 種植之林木存活率符合契約之約定，則被告即應就兩造於 何時就林木存活率符合契約約定完成驗收乙節，負舉證責 任。 ㈤本件原告之請求權並未罹於時效： ⒈經查，被告曾於100年10月25日發函通知原告同意擇期現 地清點林木實際數量；100年12月13日原告回函表示排定 日期為100年12月26、27日二日辦理結案清查點驗；100年 12月26日被告發函表示不克前往要求更改結案清查點驗日 期；101年9月5日原告邀集被告及另家廠商中信公司召開 協調會會議，結論為請兩案之廠商應於101年度完成補植 作業。 ⒉由前述事實可知，被告所種（補）植之林木至今尚未完成 存活率之驗收，依前開兩造101年9月5日協調會會議記錄 可知系爭補植林木之最後期限為101年12月31日。換言之 ，被告修補瑕疵之最後期限為101年12月31日，在101年12 月31日前原告自無從行使系爭契約解除權。 ⒊是以，在101年12月31日之後（即補植林木之最後期限） ，原告始能判斷被告所種（補）植之林木有無達到合約存 活率之標準，故民法第514條第1項規定之時效期間應自10 2年1月1日起算，而原告於102年5月17日提起本件訴訟， 並未罹於時效期間甚明。 ㈥原告依系爭工程合約第19條第3款約定解除契約，並請求被 告賠償388萬5274元，應有理由： ⒈原告起訴狀所附原證五記載林木樹量明細之說明： ①原告於100年12月底至101年1月初，指派原告所屬行政 助理沈奕助及廖建南二人前往現場實際清點林木數量， 製作明細表（詳見原證五）。 ②該明細表所記載之林木數量，為原告在本件訴訟中所自 認被告所種（補）植林木之數量，如若被告主張實際林 木之數量高於原證五所記載之數量者，即應就其主張超 過之部分負舉證責任。 ③反之，如低於原證五所記載之數量者，亦應以原證五所 記載之數量為準，因原告就該數量業已自認在案。 ④末查，被告如不願就超過原證五林木數量負舉證責任者 ，即應以原證五原告所自認之林木數量為準，因林木存 活率有無達到合約約定，本即被告所應盡之舉證責任。 ⒉原告係依系爭契約第19條第3款之約定解除系爭造林契約 ，另因解除契約回復原狀顯有困難，依契約第19條第3款 及民法第215條之規定請求金錢之損害賠償。對此原告詳 述如下： ①因被告承包系爭景觀造林之工程，所植栽之樹苗未達約 定之成活率，事後又拒絕補植履約，原告始依上開合約 第19條第3款項前段約定解除雙方合約。 ②至於本件起訴求償之金額，亦係根據上開合約第19條第 3款後段約定，就被告植栽現況之成活率與合約金額之 比例計算，追償契約價金388萬5274元，而系爭合約追 償契約價金之約定，亦顯符合民法第215條規定之用意 及精神，以避免回復原狀之困難，併予補充說明。 ⒊再者，被告應補植林木之最後期限為101年12月31日，為 此原告在101年11月29日即以函文告知被告「若未於期限 內補植，原告將依合約第19條第3項（款）辦理解約並追 償所造成之損失等語；惟被告接獲原告上開來函後，即於 101年12月12日以函文表示拒絕補植林木。是參照民法第 494條之規定，被告既已表示拒絕補植林木（即拒絕修補 瑕疵），原告自得解除兩造系爭合約。另被告並未在補植 樹木之最後期限前（即101年12月31日）完成補植，依民 法第255條規定，原告解除契約即無須再定期催告。 三、被告則以： ㈠查98年2月10日原告98年度「國土復育景觀造林作業」補植 作業先期協調會會議紀錄中所討論之補植作業，係指紅芽石 楠及台灣赤楊部分，並不包括其他之梅花、櫻花等，此參照 該會議紀錄所載內容可明。另由被告97年3月7日發函原告， 就紅芽石楠要求擇期召開協商會議，及被告依98年2月10日 協調會會議結論備齊變更樹種資料，經原告於99年4月23日 99年度「國土復育景觀造林作業」補植作業先期協調會同意 變更樹種改植起，至99年6月8日被告為補植完工通知之期間 ，不論兩造往來之函件或召開之協調會，均僅提及紅芽石楠 及台灣赤楊之補植或變更樹種亦明。尤其被告99年6月8日通 知補植完成函已明確說明：櫻花3株換紅芽石楠1株、櫻花1 株換赤楊1株，已分別於99年5月6日及99年5月10日補植完成 ；99年12月25日被告通知原告查驗函（即被證6）亦說明已 於99年5月10日全數補植完成。而原告100年1月12日回函除 要求於補植完成滿1年再正式辦理驗收外，亦未提及其他樹 種之補植（詳見被證7），此外證人商景元亦證稱：「98年2 月10日開會，會議重點說紅芽石楠及台灣赤楊成活率不到兩 成」、「98及99年間都在處理台灣赤楊與紅芽石楠的問題」 等語，均足以證明。 ㈡同上理由，原告主張依上開98年2月10日「國土復育景觀造 林作業」補植作業先期協調會會議結論，兩造約定將被告所 種植全部樹苗保固期限均延長至該次補植完成後養護一年， 並無理由。 ㈢其次，依系爭合約第14條第2款約定，可知保固期限二年， 在保固期內非不可抗力造成之植株死亡，由原告「通知」被 告指定期限內進行補植，並無規定需再進行保固期滿林木存 活率驗收。易言之，系爭工程合約第14條第2款規定保固期 內非不可抗力造成之植株死亡，應由原告通知被告於指定期 限內進行補植，並無須由兩造再進行所謂保固期滿成活率驗 收；原告通知被告進行補植時，即應指明各樹種之現存數量 ，成活率及應補植之數量、區域，亦非無法判定系爭工程合 約第15條第8款之造林成活率。 ㈣退步言之，倘認為系爭造林合約須經保固期滿林木存活率之 驗收，則兩造既於100年6月10日會同到現場進行查驗，而當 時現場並無種植樹種成活株數不足之情形，原告亦未指出有 任何種植樹種成活株數不足（各樹種種植情形及應補植之樹 種及其數量），即可證明當時已完成林木存活率符合契約約 定之驗收。至於原告於100年9月9日檢送給被告之100年6月1 0日查驗紀錄表註記查驗結果：「現場種植樹種成活株數不 足」云云，乃原告事後偽填，並於被告以100年8月8日函質 疑原告100年7月22日協調會會議紀錄後（見被證十二），始 遲於100年9月9日函覆被告，並要求再擇期查驗結案。 該100年6月10日查驗紀錄表（即被證10）係原告在商景元簽 到之空白紀錄表，嗣後自行套印偽作查驗結果內容，並非當 場已指出或註記該缺失；此除對照96年3月20日原告初驗紀 錄表（即被證3）及97年2月1日原告驗收紀錄表（即被證4） ，均詳實具體紀錄各項驗收內容可知外，證人商景元亦到庭 證稱：「我跟黃能函到現場去點，去看紅芽石楠場地的成活 情形，組長告訴我，他已請人去點好了。我簽名當時查驗紀 錄是空白的」等語。可見該不實內容之查驗紀錄表，並無法 用以證明被告所種植林木存活率未符合契約約定。 ㈤另本件除經原告同意變更樹種（指紅芽石楠及台灣赤楊）部 分外，其餘樹種部分業經原告於96年3月20日完成初驗、97 年2月1日完成複驗，原告於逾2年保固期限後，扣除所稱起 訴時（即102年5月17日）現存活數量，並就不足部分請求被 告賠償，顯無理由。另該紅芽石楠及台灣赤楊經原告同意變 更樹種改植櫻花部分，被告業已於99年5月6日及同年5月10 日完成補植，並於同年6月8日通知完工，依原告主張兩造於 98年2月10日約定保固期間延長至「補植完成後養護1年」， 則該補植部分已於100年5月10日屆滿保固期限，然原告於逾 上開保固期限後，就其認為不足部分請求被告賠償，同無理 由。況且本件縱使認為在保固期限內被告所種植樹種成活株 數不足，惟依原告之主張至遲於100年6月10日即已發現瑕疵 ，乃於罹於1年時效後之102年5月17日始提起本件訴訟，主 張解除契約並請求損害賠償，尤無理由。 ㈥末查，原告主張兩造在101年9月5日協調會達成在101年12月 31日前完成補植作業，則縱使依原告之主張，即係債權人允 許緩期給付，在緩期履行期間，債務人並無遲延責任可言， 最高法院61年台上字第1187號判例參照。原告既未再於履行 期屆至後，依系爭工程合約第19條第1款第10目、第12目約 定以書面通知被告限期改善，即主張依系爭工程合約第19條 第3款約定逕行解除契約並請求損害賠償，殊無理由。況且 紅芽石楠及台灣赤楊以外部分，原告已於96年3月20日完成 初驗、97年2月1日完成複驗，距本件原告起訴時已逾2年保 固期限；另紅芽石楠及台灣赤楊經原告同意變更樹種改植櫻 花部分，被告則於99年5月6日及同年5月10日完成補植，並 於同年6月8日為完工通知，縱使依原告主張兩造於98年2月1 0日約定保固期間延長至「補植完成後養護1年」，則該補植 部分亦於100年5月10日屆滿保固期限，前已敘明。故原告於 逾保固期限後再為主張，請求損害賠償388萬5274元，實無 理由。另原告主張扣除起訴時現存活數量，而就不足部分請 求被告賠償，並主張依附表所列各樹種實際存活數，作為起 訴時現存活數量，惟被告否認該實際存活數量之真正；此稽 諸原告稱：100年6月8日派員點驗林木數量及存活率不足4成 ，復稱：101年2月2日、3日就實地現況進行清點查驗，為兼 顧被告廠商之權益，100年6月10日查驗合格部分，即繼續援 用不再作現況審查，並製作完成如附表之明細表。但依該明 細表計算之未成活比率為78.57%，即存活率僅為21.43%，顯 然與原告所稱：100年6月10日查驗合格部分繼續援用，不再 作現況審查等情不合；可見該明細表所載各樹種存活數量， 顯與事實不符，原告逕自據以請求賠償，並無理由，遑論亦 未扣除被告已繳納之保固金26萬3000元。又依系爭工程合約 第12條、第14條約定，因不可抗力之天然災害造成植株死亡 ，應由原告負擔費用補植。然查，自95年11月21日被告開始 履約時起，至100年6月10日原告辦理查驗日止，期間共有23 個颱風入侵或影響臺灣，其中96年聖帕、柯羅沙、97年卡玫 基、鳳凰、辛樂克、薔蜜、98年莫拉克、99年梅姬等颱風， 均侵襲靠近臺中、宜蘭交界之履約地點（臺中市○○區○○ ○段、松嶺段、天池段），並帶來強風豪雨肆虐，亦見被告 所種植樹種，縱或有成活株數不足，即顯難謂非天然災害所 造成，而應由被告負責，是原告請求被告全數賠償，尤非有 理。 ㈦綜上所陳，原告請求應無理由。並聲明：駁回原告之訴；願 供擔保請准宣告免為假執行。 四、本件兩造間不爭執之事項： ㈠兩造於95年11月21日簽立國土復育景觀造林合約，約定總價 為526萬元，完工驗收後保固期限二年，造林存活率景觀樹 100%、其他樹種95%。 ㈡被告96年1月22日向原告申報完工，經原告於96年3月20日辦 理初驗，驗收結果八重櫻不合格12株、梅花不合格219株、 台灣赤楊不合格及死亡90株，扣除上開不合格部分，被告領 取工程款504萬9328元；嗣於97年2月1日完成複驗，同年3月 20日領取剩餘工程款21萬0672元。 ㈢原告於97年8月23日函復被告有關紅芽石楠市場難以購得同 規格苗木要求換植乙案，並通知所植紅芽石楠、台灣赤楊， 因缺乏照顧且現地雜草叢生，已影響造成苗木生長不良甚已 大量死亡，要求依合約辦理除草並撫育、補植苗木（詳見被 證21）。經被告於97年9月30日函覆就紅芽石楠及台灣赤楊 ，存活率未達契約要求，檢附農委會林業試驗所建議不宜栽 種函，請求原告擇期召開補植會議（詳見被證22）。原告則 於97年10月18日函復將於97年11月初召開造林補植協調會議 ，解決相關待決議題，並表示會議時間將另行通知（詳見被 證23）。 ㈣98年2月10日原告召開98年度「國土復育景觀造林作業」補 植作業先期協調會，會議結論：㈠廠商對於所栽植樹種認為 有所不適，應備齊佐證資料，於四月中旬前陳報原告研究更 換，並於原告同意後辦理補種植。㈡廠商於四月底雨季前完 成補植作業，補植後應加強養護工作，以達合約存活率。㈢ 二家廠商同意本次補植完成後養護一年，屆期函報原告正式 驗收結案。㈣對於現場苗木生長情形，廠商於會前已自行勘 查，本次協調會依廠商要求，不另現地勘查（詳見原證二附 件9）。 ㈤99年4月23日原告召開99年度「國土復育景觀造林作業」補 植作業先期協調會，該會議結論：同意紅芽石楠依合約原有 樹種櫻花類三比一之比例改植（櫻花三株換紅芽石楠一株） 、原補植錯誤之青楓更換回原合約之紫葉槭、赤楊依原合約 原有樹種櫻花類一比一之比例改植等語。原告並於99年4月2 9日發函檢送上開會議紀錄，要求補植作業應配合雨季於99 年5月底前完成，（養護）至補植完成後一年，正式函文原 告驗收結案止（詳見原證二附件14）。 ㈥被告於99年5月6日及同年5月10日依99年4月23日協調會會議 結論完成補植，並於99年6月8日通知完工，99年12月25日函 原告申請補植查驗；經原告於100年1月12日函復依98年2月1 0日協調會紀錄辦理，於補植完成滿一年再正式函文辦理驗 收，並請被告於100年5月19日再函原告申請驗收（詳見被證 7）。被告遂於100年5月2日函請原告辦理工程保固期滿查驗 移交及申退保固金，經原告訂期於100年6月10日辦理查驗（ 詳見被證9）。 ㈦100年7月22日原告召開100年度「國土復育景觀造林作業」 相關作業協調會，並於100年7月25日發函檢送會議紀錄予被 告，載明：廠商如對會議紀錄有所疑義，於文到10日內以正 式文件提出異議。該檢附之會議紀錄內容略為：鑒於…現今 現場成活率多次補植仍未達合約規定，請被告於101年3、4 月間種植適期，依合約規格（含變更樹種）補植。補植完畢 後函知原告辦理現場清點查驗，原前已成活部分得解除保固 ，其餘補植苗木養護6個月後辦理結案查驗（詳見被證11） 。 ㈧被告於100年10月25日通知原告同意擇期現地清點數量，原 告於100年12月13日發函訂期於同年月26、27日辦理結案清 點查驗，被告同年月26日函覆因故不克前往，要求改期。原 告再於101年1月9日通知訂於同年2月2、3日辦理結案清查點 驗，被告亦於同年2月1日函復已逾保固期限，予以拒絕。 ㈨被告於96年4月27日以玉山銀行定期存款存單繳納保固保證 金25萬2466元。 五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠98年2月10日98年度「國土 復育景觀造林作業」補植作業先期協調會會議結論：二、三 所載四月底雨季前完成補植作業，補植完成後養護一年，其 所稱補植作業或補植完成是否僅指變更樹種（即紅芽石楠、 台灣赤楊）部分？㈡原告主張依上開98年2月10日98年度「 國土復育景觀造林作業」補植作業先期協調會會議結論，兩 造約定將被告所種植全部樹苗保固期限均延長至該次補植完 成後養護一年，是否有理由？㈢系爭造林合約之履行是否須 經過下列二階段之驗收程序：①完工驗收；②保固期滿林木 存活率之驗收？㈣系爭造林合約如須經保固期滿林木存活率 之驗收者，兩造於何時就林木存活率符合契約約定完成驗收 ？㈤原告本件之請求有無罹於時效？㈥原告主張依系爭工程 合約第19條第3款約定解除契約，並請求被告賠償388萬5274 元，是否有理由？茲說明如下： ㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句。民法第98條定有明文。查兩造於95年11月21日簽立系 爭國土復育景觀造林合約，且被告96年1月22日向原告申報 完工，經原告於96年3月20日辦理初驗，再於97年2月1日完 成複驗，被告復於97年3月20日領取剩餘工程款21萬0672元 等情，此為兩造所不爭執，已如前述。原告固曾於96年11月 15日函請被告在97年1月底前來辦理原告「國土復育造林區 」補植作業（詳見被證5），然兩造旋於97年2月1日辦理複 驗且載明驗收結果與契約、圖說、貨樣規定相符而准予驗收 等語（見被證4），足徵被告於96年3月20日初驗不合格處， 業已修補完成。而被告於97年3月7日函覆原告前開96年11月 15日函之意旨為因其現場勘查結果，訂購必要之補植樹苗， 其中「紅芽石楠」，經查訪合約規格數種，因市場缺貨，短 期內無法進行補植，陳請原告召開協商會議，共同研商解決 補植作業之道（詳見原證二附件5）。惟原告於97年5月6日 僅函覆被告請儘速進行補植（見原證二附件6）及97年8月23 日通知被告依約栽植「紅芽石楠」（見被證21），被告以因 紅芽石楠及台灣赤楊存活率未達契約要求，陳請原告擇期召 開補植會議（見被證22），嗣原告於97年10月18日函覆被告 將於97年11月初召開造林補植協調會議，以解決相關待決議 題，會議時間另行通知（見被證23），嗣於98年2月10日原 告即召開98年度「國土復育景觀造林作業」補植作業先期協 調會，該會議結論：㈠廠商對於所栽植樹種認為有所不適， 應備齊佐證資料，於四月中旬前陳報原告研究更換，並於原 告同意後辦理補種植。㈡廠商於四月底雨季前完成補植作業 ，補植後應加強養護工作，以達合約存活率。㈢二家廠商同 意本次補植完成後養護一年，屆期函報原告正式驗收結案。 ㈣對於現場苗木生長情形，廠商於會前已自行勘查，本次協 調會依廠商要求，不另現地勘查（詳見原證二附件9）。復 參酌原告於99年4月23日99年度「國土復育景觀造林作業」 補植作業先期協調會會議結論，同意變更樹種改植起，至99 年6月8日被告補植完工函知原告止之期間，兩造間往來之書 函或召開之協調會，均僅提及紅芽石楠及台灣赤楊之補植或 變更樹種等情。且證人商景元亦到庭證稱：「（本件合約被 告公司及中信公司所栽植之樹苗，是否一直出現枯萎及成活 率不足之問題？）…。98年2月10日開會，會議重點說紅牙 石楠及台灣赤楊成活率不到兩成，…。98及99年間都在處理 台灣赤楊與紅牙石楠的問題，…」等語（見本院102年11月2 8日言詞辯論筆錄第6頁），足見98年2月10日98年度「國土 復育景觀造林作業」補植作業先期協調會會議結論：二、三 所載四月底雨季前完成補植作業，補植完成後養護一年，其 所稱「補植作業」或「補植完成」應係指變更樹種（即紅芽 石楠、台灣赤楊）部分。至於原告主張上包括其他樹種云云 ，則尚乏憑據，不足採信。 ㈡次按「乙方應於完工通過驗收時需繳納決標金額5%之保固金 （即26萬3000元整），保固期限二年，保固期內如發生非經 政府有關主管機關認定宣布之不可抗力之災害，如颱風、旱 災或其他因素等造成之植株死亡，由甲方通知乙方指定期限 內進行補植，逾期仍未辦理者，甲方得逕為處理，所需費用 由乙方負擔或動用保固金逕為處理，不足時向乙方追償」等 語，兩造間系爭工程合約第14條第2款定有明文。即工程完 工通過驗收後，承攬人應繳納保固金，並開始進入保固之二 年期限，且明定在保固期內如發生非不可抗力因素所造成之 植株死亡，由原告「通知」被告於指定期限內進行補植，若 逾期未辦理，原告得逕為處理，而所需費用由被告負擔或動 用保固金逕為處理，並無任何記載須再進行保固期滿後存活 率驗收之文字；且依兩造間系爭工程合約之記載，驗收程序 係發生在完工後保固期開始前；另就「造林存活率如為景觀 樹種如櫻花、槭樹等需為100%，其他樹種需為95%，景觀灌 木由本場自行種植」等約定，則規定在系爭合約第15條驗收 條款內而非系爭合約第14條履約保證金條款內，顯見原告逕 自主張兩造間系爭合約除「完工驗收」外，另有「保固期滿 林木存活率驗收」云云，自乏依據，不足採憑。 ㈢又查：本件除經原告同意變更樹種（即紅芽石楠及台灣赤楊 ）部分外，其餘樹種部分，業經原告於96年3月20日完成初 驗及97年2月1日完成複驗，則此部分顯已逾二年之保固期限 ，原告此部分主張解除契約及請求損害賠償，洵屬無據；至 於該紅芽石楠及台灣赤楊部分，業經原告同意變更樹種改植 櫻花，且被告已於99年5月6日及同年5月10日完成補植，並 於99年6月8日通知完工，再依兩造於98年2月10日「國土復 育景觀造林作業」補植作業先期協調會會議結論之約定保固 期間延長至「補植完成後養護1年」，則就該補植部分於100 年5月10日即保固期限屆滿，而原告於逾保固期限後，就不 足部分請求被告賠償，應無理由。再者，本件縱認在保固期 限內被告所種植樹種存活株數不足，然依原告之主張其最遲 於100年6月10日即已發現該瑕疵，竟於罹於1年之期間後， 始於102年5月17日始提起本件訴訟，主張解除契約並請求損 害賠償，自無理由。 ㈣末查，縱認原告主張兩造在101年9月5日協調會曾達成在101 年12月31日前完成補植作業等情，然此乃原告允許緩期給付 ，在緩期履行期間，被告並無遲延責任可言，最高法院61年 台上字第1187號判例要旨可資參照。且原告既未再於履行期 屆至後，依系爭工程合約第19條第1款第10目、第12目約定 以書面通知被告限期改善，遂逕依系爭工程合約第19條第3 款約定主張解除系爭工程契約並請求損害賠償，難謂有據。 又原告主張扣除起訴時現存活數量，而就不足部分請求被告 賠償，並主張依附表所列各樹種實際存活數，即為起訴時現 存活數量，然此為被告所否認，而原告復未能就其主張附表 所載各樹種存活數量之事實，舉證證明之，是原告據此請求 賠償，尚乏憑據；又依系爭工程合約第12條、第14條明定， 因不可抗力之天然災害造成植株死亡，應由原告負擔費用補 植。然查，自95年11月21日被告開始就系爭工程合約履約時 起，至100年6月10日原告辦理查驗日止，期間共有23個颱風 入侵或影響臺灣，其中96年聖帕、柯羅沙、97年卡玫基、鳳 凰、辛樂克、薔蜜、98年莫拉克、99年梅姬等颱風，均侵襲 靠近臺中、宜蘭交界之履約地點（臺中市○○區○○○段、 松嶺段、天池段），並帶來強風豪雨肆虐，故被告所種植樹 種中縱有存活株數不足，是否全非天然災害所造成，而應由 被告負全數賠償，仍甚有疑義，是原告逕予請求被告賠償38 8萬5274元，自難採信。 六、綜上所述，本件原告主張依系爭工程合約書第19條第3款約 定解除雙方契約，並請求被告應給付原告388萬5274元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，然未能就其主張之事實，舉證以實其說，已如前述 ，是原告之主張，洵屬無據。從而，原告請求被告給付388 萬5274元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴 判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，亦與判 決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 9 日 民事第四庭 法 官 夏一峯 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 1 月 9 日 書記官 陳建分 附表： ┌─────┬────┬────┬────┬───┬───┬────┬─────┐ │ 品 名 │合 約 │合約單價│小計（元│合約存│實際存│損失金額│ 備 註 │ │ │數 量 │（元） │） │活率 │活數 │（元） │ │ ├─────┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼─────┤ │種苗費 │ 300 │ 2570 │ 771000 │ │ 13 │737590 │ │ ├─────┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼─────┤ │紅葉槭 │ 400 │ 386 │ 154400 │ 100% │ 3 │153242 │ │ ├─┬───┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼─────┤ │ │霧社櫻│ 50 │ │ │ 100% │ │ │ │ │櫻├───┼────┤ │ ├───┤ │ ├─────┤ │ │八重櫻│ 600 │ 771 │ │ 100% │ │ │ │ │ ├───┼────┤ │ ├───┤ │ ├─────┤ │ │富士櫻│ 600 │ │ │ 100% │ │ │ │ │ ├───┼────┤ │ ├───┤ │ ├─────┤ │花│吉野櫻│ 600 │ │ │ 100% │ │ │ │ │ ├───┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼─────┤ │ │小計 │ 1850 │ 771 │0000000 │ 100% │ 647 │927513 │ │ ├─┴───┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼─────┤ │梅花 │ 300 │ 771 │ 231300 │ 100% │ 160 │107940 │ │ ├─────┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼─────┤ │台灣赤楊 │ 1000 │ 771 │ 771000 │ 95% │ 2 │769458 │ │ ├─────┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼─────┤ │作業費 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼─────┤ │基肥 │19250 │ 10 │ 192500 │ │ │151250 │每穴5公斤 │ ├─────┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼─────┤ │衫木支架 │ 3850 │ 129 │ 496650 │ │ │390225 │ │ ├─────┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼─────┤ │植栽工 │ │ │ │ │ │504821 │作業費係以│ ├─────┼────┼────┼────┼───┼───┼────┤合約金額乘│ │搬運工 │ 3850 │ │ 182300 │ │ 825│143235 │以未成活比│ ├─────┼────┼────┼────┼───┼───┼────┤率求償 │ │總計 │ │ │0000000 │ │ │0000000 │ │ ├─────┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼─────┤ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └─────┴────┴────┴────┴───┴───┴────┴─────┘