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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第2111號 原　　　告　蔡連登 被　　　告　蔡連科 訴訟代理人　王德凱律師 上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國102年10月24日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠、兩造與訴外人蔡茂林、蔡茂德為兄弟，彼兄弟四人共有坐落 台中市○○區○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），原 告應有部分為分72分之2、被告應有部分為72分之2、訴外人 蔡茂林、蔡茂德應有部分各為72分之1。原告因缺錢，曾委 託被告出售系爭土地，被告乃於92年3月26日將系爭土地四 兄弟全部持分72分之6出售予訴外人蔡建森（下稱系爭買賣 ），價款總計為新台幣（下同）6,070,450元，則依原告持 分比例，被告應給付買賣價金之3分之1即2,023,483元予原 告。詎料，被告私自侵吞上開款項，拒絕給付予原告，因侵 權行為損害賠償請求權已罹於2年時效，為此，原告爰依民 法第179條之規定，請求被告給付上開金額。 ㈡、對被告抗辯之陳述： ⒈被告雖辯稱系爭買賣之價金應為其提出之不動產買賣契約書 （下稱系爭不動產買賣契約書）上所記載之5,157,360元， 並非原告所主張之6,070,450元云云。然原告否認被告所提 系爭不動產買賣契約書之真正，且其雖有在該不動產買賣契 約書簽名用印，然當時是其缺錢的情況下，被告說要賣，叫 其簽其就簽，當時是空白的，其否認該契約書內容之真正， 本件買賣價金應以土地登記申請書所載之6,070,450元為真 實。 ⒉被告雖另辯稱原告積欠被告之款項以系爭土地出售之款項給 付尚有不足，並無不當得利云云。然原告雖曾向被告借款30 0萬元，並於90年4月6日開立面額300萬元之支票一紙（受款 人為訴外人黃春敏之妻王利金），且提供其所有系爭土地之 應有部分設定200萬元之抵押權予黃春敏，以供擔保（下稱 系爭抵押借款300萬元）。然上開借款乃其所經營之介鏹機 械股份有限公司（下稱介鏹公司）向被告所借，總計在介鏹 公司90年3月25召開臨時股東會之前，介鏹公司共積欠被告 800 萬（包括系爭抵押借款300萬元），而被告對介鏹公司 之債權800萬元，已因「以債作股」，由被告取得介鏹公司 改組後新成立之和佳工業股份有限公司（下稱和佳公司）之 股權而消滅，是被告仍應返還出售系爭土地之價款予原告： ⑴介鏹公司因營運不善，於90年3月25日下午2時45分召開臨時 股東會，兩造均有參與，會中會計顏阿玲小姐對89年12月31 日合併後之資產負債表作說明，於原證六股東臨時會紀錄說 明2稱：「因兄弟（即原告之兄弟）借給公司計3860萬元， 應納入股本。」，故原證七所示之資本主本金與利息明細表 中，除記載積欠被告800萬元外，總額係3860萬元，復於原 證八之介鏹公司資產負債表（90年3月27日製作）股東往來 項目中亦記載3860萬元。另於原證九之介鏹公司淨值計算基 礎表股東往來項目中，亦記載被告係800萬元。由前揭資料 觀之，介鏹公司向原告兄弟借款共計3860萬元，而向被告借 款係800萬元無訛，被告辯稱借款係970萬元，顯與事實不合 ，被告應對其主張負舉證之責任。 ⑵介鏹公司負責人即原告，於90年4月間與訴外人沈國榮達成 協議，約定如原證十所示之「新股東往來轉增資依8折計算 ，合併為介鏹公司重整前之持有股份」，故被告對介鏹公司 所有之債權（包括系爭抵押借款300萬元）計800萬元，被告 依前揭協議打8折，而取得和佳公司640萬元之股份，因此被 告對介鏹公司之債權（包括系爭抵押借款300萬元）800 萬 元，已因「以債作股」而消滅。另被告於介鏹公司時即持有 189萬元之股份，後依前述協議書取得和佳公司640萬元之股 份，故被告共取得和佳公司829萬元之股份，並登記於原證 十一之和佳公司股東名簿，被告亦領取該829萬元之股權， 並在原證十二所示之股票領取單上簽收無誤。 ㈢、並聲明： ⒈被告應給付原告2,023,483元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、系爭土地於92年3月26日由兩造及訴外人蔡茂林、蔡茂德將 應有部分出售予訴外人蔡建森，總價金為5,157,360元，此 有不動產買賣契約（私契，下稱系爭不動產買賣契約書）可 證，系爭不動產買賣契約書原告並有簽名用印，原告否認其 真正，實不可採，且其主張買賣價金應以土地登記申請書（ 公契）所載之6,070,450元云云，尚有誤會。 ㈡、依系爭不動產買賣契約書所載，出售系爭土地時原告尚積欠 訴外人黃春敏抵押債務未清償，且原告積欠被告之款項以系 爭土地出售之款項給付被告尚有不足，被告自無不當得利可 言： ⒈系爭不動產買賣契約書第3條載明須就抵押權人即訴外人黃 春敏（債務人蔡連登部分）塗銷抵押登記後，始取得尾款， 足認原告積欠訴外人黃春敏債務。 ⒉又被告自行經營介鏹公司週轉不靈，曾向被告借款500萬元 （含系爭抵押借款300萬元），其後再借款500萬元，合計 1000萬元，原告交付第三人為升公司為發票人之客票150萬 元已兌現，其後原告再借貸120萬元，是原告共積欠被告之 款項為970萬元，此有原告簽發如被證二所示之支票5紙可稽 ，另部分借款原告未簽立支票予被告以為清償之憑證，純係 因兄弟手足而未交付憑證；其中所載票號0000000支票受款 人王利金即係抵押權人黃春敏之配偶，其餘支票受款人「老 六」即為被告。 ⒊原告積欠被告970萬元，若出售系爭土地被告尚有款項可請 求，原告當無自92年3月26日出售系爭土地至今已隔10年有 餘再為本件請求之理。又原告曾對被告提起刑事侵占之告訴 ，業經臺灣臺中地方法院檢察署於100年1月17日作成99年度 偵字第2731號不起訴處分書，至今復已2年有餘，本件若確 有不當得利之情事，原告亦不可能迄今始求償之理。 ㈢、原告主張其積欠被告之債務，業經「以債作股」清償完畢云 云，被告否認之。查原告於99年度偵字第2731號偵查時自承 系爭土地設定抵押予黃春敏，且急於求現，同意出售等語， 又原告為所有權之移轉登記，除提出登記申請書，尚應提出 所有權狀、身分證明文件等，本件原告除簽名蓋章外，並交 付相關之所有權狀、印鑑證明，且已辦妥所有權移轉登記， 應足認兩造於當時已結算出售系爭土地之所得。且原告所稱 「以債作股」之股份，與系爭土地之買賣無涉，原告以債作 股之陳述，應無可採等語，資為抗辯。 ㈣、答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保， 請准宣告免為假執行。 三、本院之判斷： ㈠、查兩造與訴外人蔡茂林、蔡茂德為兄弟，彼四人共有系爭土 地，原告應有部分72分之2、被告應有部分72分之2、訴外人 蔡茂林、蔡茂德應有部分各為72分之1。又原告曾向被告借 款300萬元，被告乃轉向訴外人黃春敏調借支付，原告因此 於90年4月6日開立面額300萬元之支票一紙（受款人為黃春 敏之妻王利金），並提供其所有系爭土地之應有部分設定20 0萬元之抵押權予黃春敏，以供擔保。嗣後，原告因急欲求 現，乃委託被告出售系爭土地之應有部分，被告經上開兄弟 四人之同意，於92年3月26日前將四兄弟就系爭土地之應有 部分合計72分之6出售予訴外人蔡建森等情，為兩造所不爭 執，且有系爭土地土地登記簿謄本節本、土地登記申請書（ 本院卷第8頁以下）、上開支票影本1紙（本院卷第49頁）等 件在卷可稽，堪信屬實。 ㈡、原告雖否認被告所提系爭不動產買賣契約書（私契）之真正 ，並主張系爭買賣之價款應以土地登記申請書（公契）所載 之6,070,450元為真實云云。惟查，原告否認系爭不動產買 賣契約書之真正，並主張其雖有在該不動產買賣契約書簽名 用印，然當時是其缺錢的情況下，被告說要賣，叫其簽名其 就簽，當時是空白的，其否認該契約書內容之真正云云。然 系爭不動產買賣契約書上原告之簽名及印文均屬真正，已為 原告所不爭執，自應推定為真正；況系爭不動產買賣契約書 確為真正，亦經證人即系爭買賣之買受人蔡建森到庭證述屬 實（見本院卷第91頁反面）。本院再觀之系爭不動產買賣契 約書上買賣雙方之簽名及用印情況，核與正常買賣為書寫契 約內容後再簽名、用印確認相同，此觀原告蔡連登之印文明 顯蓋過部分手寫文字自明，則原告主張其在系爭不動產買賣 契約書上簽名用印時是空白的，並否認契約書內容之真正云 云，要與事證不符，要無可信。又原告主張系爭買賣之價款 總計應為6,070,450元云云，主要依據乃為系爭買賣之土地 登記申請書之記載（本院卷第8頁以下）。然系爭買賣之標 的為系爭土地之應有部分72分之6，並非整筆，一般人承買 之意願較低，被告辯稱土地登記申請書，僅係代書依土地稅 法之規定所製作之公契，其上登載之價款6,070,450元，並 非真實買賣價格，實際買賣價格應為系爭不動產買賣契約書 （本院卷第43頁以下）上所載之5,157,360元乙情，核與民 間土地買賣登記實務，常有公契、私契之別相符；且經證人 蔡建森到庭證述系爭買賣之價格確為5,157,360元等語屬實 ，當可信為真實。準此，依出售系爭土地原告持分之比例為 3 分之1計算，原告可得分配之價金應為1,719,120元無訛， 此部分原告執公契上記載之價格，主張其得分配之價金為2, 023,483元云云，自無可採。 ㈢、兩造出售系爭土地後原告本得分配之價金應為1,719,120元 ，業經本院認定如前。然系爭土地本有原告因借款300萬元 而設定200萬元抵押權予黃春敏之抵押權存在，系爭不動產 買賣契約書第參條尾款因此特別約定「產權登記完畢後，買 賣雙方會同至沙鹿鎮農會清償（蔡連科抵押貸款220地號部 分新台幣貳佰萬元正）後，抵押權人黃春敏（債務人蔡連登 部分）．．．塗銷抵押權登記完畢後．．．」等語，則被告 據此辯稱原告本得分配之價金，用以清償抵押權所擔保之借 款尚有不足，原告已無權請求被告給付價金，當屬可信。 ㈣、原告雖不否認上開300萬元抵押借款之存在，惟迭次主張上 開借款乃其所經營之介鏹公司向被告所借，總計在介鏹公司 90年3月25召開臨時股東會之前，介鏹公司共積欠被告800萬 （包括上開抵押借款300萬元），而被告對介鏹公司之債權8 00萬元，已因「以債作股」，由被告取得介鏹公司改組後新 成立之和佳公司之股權而消滅，是被告仍應返還出售系爭土 地之價款予原告云云。惟按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文 ；次按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之 事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權 已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（ 最高法院28年上字第1920號判例意旨參照），是原告主張上 開抵押借款300萬元，業因「以債作股」由被告取得介鏹公 司改組後新成立之和佳公司之股權而消滅乙節，自應負積極 舉證之責。查原告上開主張，固據其提出原告公司積欠被告 債務明細表影本、和佳公司股東名冊及股東名簿影本、和佳 公司92年股票領取單影本、介鏹公司股東臨時會影本、資本 主本金及利息明細表影本、介鏹公司資產負債表影本、介鏹 公司淨值計算基礎表影本、介鏹公司重整前股份協議書影本 、和佳公司股東名簿影本、和佳公司92年股票領取單影本等 件為證（見本院卷第58頁以下），然被告業已否認原告所提 上開資本主本金及利息明細表影本、介鏹公司資產負債表影 本、介鏹公司淨值計算基礎表影本之真正，原告亦未能提出 完整原本，已難遽信為真。本院並酌以：被告辯稱其並非介 鏹公司之股東，而係介勇公司的股東乙節，已為原告所自認 。又原告明確陳稱其積欠被告之800萬債務（包括上開抵押 借款300萬元）都是介鏹公司90年3月25召開臨時股東會之前 確定下來的（見本院卷第93頁），且其「以債作股」均係以 此基礎確立。惟原告提供其所有系爭土地應有部分設定200 萬元抵押權予訴外人黃春敏，用以作為借款300萬元之擔保 ，同時並於90年4月6日開立面額300萬元之支票一紙（受款 人為黃春敏之妻王利金）作為擔保，業據前述，則就時序觀 之，上開抵押借款300萬元，顯然在介鏹公司90年3月25 召 開臨時股東會之後，自無從提前於90年3月25召開臨時股東 會時作成「以債作股」之決議，將之含括在內，且原告亦無 須事後再於90年4月6日開立面額300萬元之支票一紙（受款 人為黃春敏之妻王利金）作為擔保，故而原告上開主張顯與 事證不符，自無可採。此外，原告復未積極舉證證明上開抵 押借款300萬元確已清償完畢，本院自無從為其有利之認定 。 四、綜上所述，本件原告之主張尚無可採。從而，原告依據民法 第179條之規定，訴請被告給付其2,023,483元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲 請已失所附麗，應併駁回之。 五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 102 年 11 月 7 日 民事第一庭 法 官 洪堯讚 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 （須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度， 及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第 441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。 中 華 民 國 102 年 11 月 7 日 書記官 張齡方