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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第2646號 原　　　告　順淵有限公司 法定代理人　陳淵發 訴訟代理人　林萬生律師 複　代理人　賴俐君 　　　　　　陳子健 　　　　　　吳朝隆 被　　　告　劉泭洲 訴訟代理人　常照倫律師 複　代理人　黃建閔律師 　　　　　　蔡其龍律師 上列當事人間請求確認排水權存在事件，本院於民國103年6月18 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款 ，分別定有明文。本件原告提起本件訴訟原聲明：「確認原 告所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地及其上同段 1194建號（即門牌號碼臺中市○○區○○街○○巷○○號）建物 ，對於被告所有坐落同段1395地號土地如附圖所示甲部分土 地上水溝（面積以實測為準）有排水權存在；被告不得為任 何妨害原告在前項如附圖所示甲部分土地上水溝排水之行為 ；被告應賠償原告新臺幣（下同）1,080,000元，及自民國 102年7月1日起至被告停止妨害原告在第一項土地排水之日 止，按月給付原告360,000元之損害賠償。」，嗣於本院審 理中，變更聲明為「先位聲明：①確認原告所有坐落臺中市 ○○區○○○段○○○○○號土地及其上同段1194建號（門牌號 碼臺中市○○區○○街○○ 巷○○號）建物，對於被告所有坐 落同段1395地號土地如附圖所示C部分土地上水溝（面積6. 98平方公尺），有排水權存在。②被告不得為妨害原告在前 項土地上水溝排水之行為。③被告應賠償原告1,080,000元 ，及自102年7月1日起至被告停止妨害原告在第一項土地排 水之日止，按月給付原告360,000元之損害賠償。備位聲明 ：被告應容忍原告使用被告所有坐落臺中市○○區○○○段 ○○○○○號土地如附圖所示C部分土地上水溝（面積6.98平方 公尺），以供排水；且不得有妨礙原告排水之行為。」等語 ，核原告追加之備位聲明，亦係請求被告容忍其排水，並引 用其原所提出之相關證據資料，被告並不須另行蒐集新訴訟 資料，本院認原告所為訴之變更追加並無礙於被告之防禦及 本件訴訟之終結，揆諸首揭法條規定，應予准許，合先敘明 。 乙、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地及其上同段1194建 號即門牌號碼臺中市○○區○○街○○巷○○號之建物（以下稱 系爭房地）為原告所有，與被告所有坐落同段1395地號土地 及其上同段1534建號即門牌號碼臺中市○○區○○街○○巷○○ 號之建物屬相鄰關係。而原告所有1394地號土地位於高處， 被告所有1395地號土地則位於低處。如臺中市太平地政事務 所102年10月25日土地複丈成果圖所示B、C部分土地上有既 成水溝，供排水之用。然被告竟於102年3月下旬起，在上揭 水溝如附圖B、C交界處，予以堵塞，妨害原告行使排水權利 。因原告係經營金屬加工處理業務，無法順利排水，即無法 處理金屬加工；原告乃因被告所為妨害排水行為，致原告因 而自102年4月起即無法營業，遭受損害。嗣原告於102年4月 5日以1999服務專線電話向臺中市政府尋求協助未果，原告 於102年4月27日除再以1999服務專線尋求協助外，另以110 電話報警處理，被告仍置之不理。再者，如附圖所示B、C部 分土地位於1394、1395地號土地之東南邊緣，亦即在二造建 物之正後方，其上已有既成水溝，該B部分水溝亦供被告排 水使用，則原告之排水經由B部分水溝以至河渠溝道，對被 告毫無損害。從原告所有1394地號土地及18號房屋，依民法 779條第1項規定，就被告所有如附圖所示B地，自有排水權 ，被告依法自不得妨害原告排水。又被告為上揭堵塞妨害原 告排水行為，顯有否認原告排水權之意，原告因此，對被告 提起確認之訴，即有確認利益。 ㈡原告係以1394地號土地上18號房屋經營金屬加工處理業務。 然因被告上揭堵塞妨害原告排水行為，致原告無法經營，因 而遭受減少收入之營業損失。被告以前述堵塞水溝之方式妨 害原告之排水權利，並無法律上之理由，自屬不法且故意， 亦與善良風俗有違。原告即得依法請求被告擔負損害賠償責 任，為便於計算。茲就原告最近8個月之營業利得平均為360 ,591元｛（101年7、8月營業利益1,008, 511元＋101年9、 10月營業利益609,731元＋101年11、12月營業利益783,251 元＋102年1、2月營業利益483,237元）/8＝360591｝，為計 算方便，僅以每月360,000元計算。基此，原告爰請求被告 給付自102年4、5、6月之營業損失1,080, 000元（000000× 3＝0000000），及自102年7月1日起至被告停止妨害原告排 水之日止，按月給付原告36萬元之損害賠償。 ㈢退言之，如兩造及訴外人楊進昌等係經由介紹人曾建全（一 成不動產）介紹，而推由楊進昌向宏昌投資股份有限公司購 買坐落臺中市○○區○○○段車籠埔小段381-3、381-23、 381-33、381-73、382、382-1、382-3、382-4等地號土地後 ，再由楊進昌予以分割後，將其中1394地號（重測前為382- 12地號）出售予原告，將其中1395地號（重測前為382-13） 出售予被告。兩造並與楊進昌等立有買賣契約書，兩造及陳 進昌等協定購買系爭土地時，即已協定約定由陳進昌在分割 後，就系爭土地施設排水溝供兩造及其他承買人共同使用， 此由契約書中第2點載明「購買價如所附配置圖之標示，『 內含私設道路、排水溝』、柏油路工程費、土地鑑價測量費 、合併、分割、土地過戶代書費』、地上物拆除及廢棄物運 費……」，即可得證。從而被告依上開契約即應就土地上所 施設之排水溝，容忍原告用以排水之義務。 ㈣並聲明：⒈先位聲明：①確認原告所有坐落臺中市○○區○ ○○段○○○○○號土地及其上同段1194建號（門牌號碼臺中市 ○○區○○街○○ 巷○○號）建物，對於被告所有坐落同段 1395地號土地如附圖所示C部分土地上水溝（面積6.98平方 公尺），有排水權存在。②被告不得為妨害原告在前項土地 上水溝排水之行為。③被告應賠償原告1,080,000元，及自 102年7月1日起至被告停止妨害原告在第一項土地排水之日 止，按月給付原告360, 000元之損害賠償。④願供擔保，請 准宣告假執行。⒉備位聲明：①被告應容忍原告使用被告所 有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地如附圖所示C部 分土地上水溝（面積6.9 8平方公尺），以供排水；且不得 有妨礙原告排水之行為。③願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則答辯略以：被告為系爭1395地號土地之所有權人，依 民法第767條規定，本即可以排除他人對被告所有之系爭土 地之侵害，原告並非系爭1395地號土地之所有權人，自無從 對被告主張權利。原告主張附圖所示B、C部分土地尚有既成 水溝，供排水之用，被告不得妨害原告使用等語，然無論係 實務判決亦或係學說見解，均無所謂既成水溝之法理，原告 所稱顯無任何法律上之依據。又依據民法第779條但書之規 定，排水應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，而本件系 爭土地之鄰地即1390地號土地為水利局所有，且本即設有水 溝之設施，原告僅需改善系爭土地之排水系統即可接往前述 之水溝，而無需經由被告之土地為之，此有臺灣宜蘭地方法 院99年度簡上字第65號民事判決可為參佐，是原告應先舉證 證明經由被告之土地排水，所造成之損害最少，否則自無民 法第779條之適用。另本件原告所經營之金屬加工業屬於高 度污染之行業所排放之廢水更具有重金屬污染物，此部分已 遭臺中市環保局多次開罰，且其排放之廢水更造成被告土地 遭受重金屬所侵蝕，將本來應為水泥地之部分侵蝕到砂土層 ，若被告不加以防止，則該污染物將滲入被告之系爭土地， 除對被告造成損害外，被告更可能因此遭臺中市環保局處罰 ，是被告自可依據民法第767條之規定，排除原告對被告所 有土地之侵害，是原告主張被告應容忍原告排水一事顯無理 由。退步言之，縱認原告可主張第779條之排水權，然原告 所排放之廢水具有高度污染之重金屬污染物，已如前述，且 已對被告造成嚴重之損害，而原告所獲得之利益僅僅係排水 ，而原告又有其他地方可供排水，參酌民法第148條規定及 最高法院102年度台上字第978號判決意旨，原告之行為已構 成權利濫用，其主張顯無理由。至於，原告主張因被告妨害 其排水，致受有損害，惟原告亦未舉證證明確實受有損害， 其請求損害賠償一事，顯無理由。綜上所述，本件原告之訴 並無理由。並聲明：駁回原告之訴；願供擔保請准宣告免為 假執行。 三、得心證之理由： ㈠先位之訴部分： ⑴原告主張：被告所有之系爭1395地號土地為低地，且原告所 有之系爭1394地號土地為袋地，因經營金屬加工處理業務， 無法順利排水，即無法處理金屬加工，原告係以1394地號土 地上18號房屋經營金屬加工處理業務，自有排水至河渠、溝 道必要，系爭建物後方有既有之排水溝（即如附圖C部分） 可通往被告所有之系爭1395低地，惟被告以上開排水溝係在 其所有之系爭1395地號土地為由，將之填土堵塞，導致原告 無法順利排水，為此確認原告對於被告所有系爭1195 地號 土地如附圖所示C部分土地上水溝（面積6.98平方公尺）， 有排水權存在等情，雖據提出土地登記簿謄本、錄影光碟為 證，然為被告所否認，被告並以前詞置辯。是本件原告先位 聲明部分首應審究者厥為，原告主張依民法第779條，對被 告所有之如附圖所示C部分有否排水權存在。 ⑵按高地所有人，因使浸水之地乾涸，或排泄家用、農工之水 ，以到河渠或溝道，依民法第779條第1項規定，固得使其水 通過低地；但應擇於低地損害最少之處所及方法為之。惟此 高地所有人之排水權尚應以「非流經該低地已無他法可排放 」為必要，若所有人尚可利用自己土地以到河渠或溝道，自 不能認其可主張民法第779條第1項之排水權。 ⑶查原告所有系爭1194地號之用水，除原告主張之如附圖所示 B部分之水溝流向被告所有1195地號土地內C部分之水溝外， 原告排水有部分係由1194前方之排水溝排水（見本院103年4 月9日言詞辯論筆錄）。而經本院向台中市太平區公所、台 中市政府建設局函查結果，該二單位並無該前方溝渠之設置 紀錄，惟均查報排水情形良好，有台中市○○區0000000 00000區00000000000000號函及台中市政府建設局 103 年5月16日中市建養字第0000000000號函存卷可參，可 知原告經由前方排水，亦可達成一定之排水效果。是原告並 無不能排水之情形甚明。而原告主張如附圖所示之B、C部分 之溝渠，係私設之溝渠，且該C部分係座落被告所有之系爭 1395 地號土地內，此為兩造所不爭執，是原告欲行使排水 權，仍應擇於低地損害最少之處所及方法為之，惟如上所述 ，原告既仍有除被告所有如附圖所示C部分外之排水渠道存 在，足證原告可利用自己之土地將其廢水排至門前之排水溝 再流出於目前通暢排水良好之渠道，非一定要流經被告所有 之系爭1195地號土地如附圖Ｃ部分部分，方能排放，是實難 認為原告有經由被告所有C部分土地排水之必要，亦難認為 原告所主張之排水權為損害最少之處所及方法，故其主張有 高地所有人之排水權，應屬無據。 ⑷按侵權行為之成立，應具備：①須該他人有加害行為；②須 侵害權利或利益；③須發生損害；④須加害行為與損害有因 果關係；⑤須有責任能力；⑥須有故意或過失等6項要件。 若主張他人應負侵權行為之損害賠償責任，除有舉證責任倒 置之規定外，應先就上開6項要件負完全之舉證責任。本件 原告另主張：被告竟於102年3月下旬起，在上揭水溝如附圖 B、C交界處，予以堵塞，妨害原告行使排水權利。因原告係 經營金屬加工處理業務，無法順利排水，即無法處理金屬加 工；原告乃因被告所為妨害排水行為，致原告因而自102年4 月起即無法營業，遭受損害。被告以前述堵塞水溝之方式妨 害原告之排水權利，並無法律上之理由，自屬不法且故意， 亦與善良風俗有違。原告即得依法請求被告擔負損害賠償責 任等情，然亦為被告所否認，則原告對於被告具有侵權行為 之事實，自應負舉證之責任。經查，本件原告對於被告所有 之系爭1195地號土地如附圖Ｃ部分部分並無排水權，已論述 如上，則縱被告確實將如附圖B、C交界處，予以堵塞，亦難 認被告有何侵害原告權利或利益之情形存在。此外，原告復 未能舉證證明被告有何侵權行為存在，原告主張被告應負損 害賠償責任，自屬無據。 ㈡備位之訴部分： ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴；又請 求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事 實外，應先由原告就其主張之事實，負舉證之責任，必須證 明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此 為舉證責任分擔之原則，最高法院分別著有17年上字第91 7 號及43年臺上字第377號判例可資參照。 ⑵原告主張：兩造與訴外人楊進昌等立有買賣契約書，兩造及 陳進昌等協定購買系爭土地時，即已協定約定由陳進昌在分 割後，就系爭土地施設排水溝供兩造及其他承買人共同使用 ，此由契約書中第2點載明「購買價如所附配置圖之標示， 『內含私設道路、排水溝』、柏油路工程費、土地鑑價測量 費、合併、分割、土地過戶代書費』、地上物拆除及廢棄物 運費……」，即可得證。從而被告依上開契約即應就土地上 所施設之排水溝，容忍原告用以排水之義務等情，為被告所 否認。則原告主張被告應依契約就土地上所施設之排水溝， 容忍原告用以排水，應係請求被告履行契約，則原告對於被 告有契約責任一節，自應負舉證之責任。經查，原告雖提出 之買賣契約書中第2點雖確實載有「購買價如所附配置圖之 標示，『內含私設道路、排水溝』、柏油路工程費、土地鑑 價測量費、合併、分割、土地過戶代書費』、地上物拆除及 廢棄物運費……」等語（見原告103年1月23日民事準備狀所 附原證9），然依其文意，應係解釋為買賣契約之當事人間 確認買賣標的之範圍及於雙方買賣標的內之私設道路、排水 溝等，並非約定他承買人所購入之房地內之私設道路、排水 溝等，亦有供與相同出賣人所出賣之房地之承買人使用之約 定，依債之相對性，兩造間既非買賣契約之相對人，亦未成 立互相提供所承買標的內之設施供他人使用之合意，原告主 張依契約之法律關係，被告有容忍原告利用如附圖所示C部 分土地排水之義務，亦屬無據。 四、綜上所述，原告先位依民法第779條之排水權、侵權行為損 害賠償請求權之法律關係，請求確認原告所有坐落臺中市○ ○區○○○段○○○○○號土地及其上同段1194建號（門牌號碼 臺中市○○區○○街○○巷○○號）建物，對於被告所有坐落同 段1395地號土地如附圖所示C部分土地上水溝（面積6.98平 方公尺），有排水權存在；被告不得為妨害原告在前項土地 上水溝排水之行為；被告應賠償原告1,080,000元，及自102 年7月1日起至被告停止妨害原告在第一項土地排水之日止， 按月給付原告360,000元之損害賠償。備位依契約之法律關 係，請求命被告應容忍原告使用被告所有坐落臺中市○○區 ○○○段○○○○○號土地如附圖所示C部分土地上水溝（面積 6.9 8平方公尺），以供排水；且不得有妨礙原告排水之行 為等情，均屬無據，均應予以駁回。原告之訴既經駁回，其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。 六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 103 年 8 月 6 日 民事第五庭 法 官 張清洲 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 8 月 6 日 書記官