臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第2721號
原 告 楊添財
訴訟
代理人 張績寶
律師
複代理人 黃琪雅律師
被 告 張美霞
訴訟代理人 陳鎮律師
複代理人 李淑娟律師
許富雄律師
上列
當事人間請求確認
抵押權不存在等事件，本院於民國103年
11月28日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示之土地，於民國八十五年八月二
十日以清字第０一九四五八五號所設定，權利
存續期間，自八十
五年八月十七日至八十五年十一月十七日止，
擔保債權總金額：
本金最高限額新臺幣壹佰貳拾萬元之抵押權及所擔保之債權均不
存在。
被告應將如附表所示之土地，於民國八十五年八月二十日以清字
第０一九四五八五號所設定之抵押權登記
予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按確認
法律關係之訴，
非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂
即受確認判決之法律上利益，係指
法律關係之存否不明確，
原告主觀上認其在法律上之地位
有不安之狀態存在，且此種
不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年
臺上字第1240號判例
參照）。
本件原告主張被告就原告所有
如附表所示土地，於民國85年8 月20日設定之本金最高限額
新臺幣（下同）120 萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權
均不存在，為被告所否認，復因被告未塗銷抵押權之設定登
記，此項法律關係之存否
尚非明確，則該抵押權及所擔保之
債權是否存在，顯致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀
態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告請求確
認
系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律
上利益，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、原告主張：原告為如附表所示臺中市○○區○○段1211、12
12、1214、1214-2、1215地號土地（下稱系爭土地）之
所有
權人。原告於85年間為向被告借款，於85年8 月20日以系爭
土地設定權利存續期間自85年8 月17日起至85年11月17日止
，本金最高限額120萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押
權）予被告。
詎辦妥系爭抵押權登記後，被告並未貸予原告
金錢，依抵押權之從屬性，系爭抵押權存續期間內既無被擔
保之債權存在，系爭抵押權即應歸於消滅。至被告雖辯稱原
告因其與前妻即訴外人林美玲共同經營之嘉順工程有限公司
（下稱嘉順公司）需要周轉，透過訴外人蔡君儀向被告借款
100萬元，被告於扣除三個月9 萬元之利息及1萬元之設定登
記費用後，已囑由蔡君儀於85年11月29日匯款90萬元予嘉順
公司
云云。
惟依蔡君儀於86年6月2日簽立原證三（見本院卷
第83頁）之協議書上記載其與林美玲間之金錢往來內容及蔡
君儀領取嘉順公司所開立票款之相關單據，可知蔡君儀所匯
款90萬元應係基於蔡君儀與嘉順公司或林美玲間之債務往來
關係，與原告毫無關係。且縱如被告所辯，
兩造間因蔡君儀
匯款90萬元予嘉順公司而成立消費借貸契約，然金錢借貸契
約為要物契約，該筆消費借貸債權應係在蔡君儀匯款日即85
年11月29日始成立，自不屬系爭抵押權所擔保之範圍等語。
爰請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，及依
民法
第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權登記。
並聲
明：如主文所示。
貳、被告則以：原告因其與前妻林美玲共同經營之嘉順公司需要
周轉，因而透過蔡君儀向被告借款100 萬元，兩造並於85年
11月14日左右約定，在月底將
上開100 萬元匯入原告指定之
嘉順公司銀行帳戶內，且於系爭
抵押權設定後，被告即依約
出借100 萬元原告，於扣除三個月9萬元之利息及1萬元之設
定登記費用後，囑由蔡君儀於85年11月29日將90萬元匯入原
告所指定嘉順公司設於臺灣中小企業銀行大肚分行帳號0000
00000000號帳戶。原告雖主張金錢借貸契約為要物契約，該
消費借貸契約於85年11月29日始成立，不在系爭抵押權之擔
保範圍云云，然兩造早已於85年11月14日左右約定，在月底
匯款時，預先扣除三個月9萬元之利息及1萬元之設定登記費
用，原告在
斯時早已獲有借款利益（至少包括實際上已支出
之設定登記費用），是兩造確實在系爭抵押權所擔保之存續
期間內，即已有借款約定，前開90萬元雖係在85年11月29日
始匯款，惟此並不影響該100 萬元借款確實是在系爭抵押權
所擔保債權範圍內，且原告尚未清償借款，
嗣後卻以其非借
款人或系爭100 萬元借款非在系爭抵押權存續期間內所借貸
等語欲藉此
免除其所應負責之償還借款義務，顯見原告前開
主張有違民法第148 條誠實信用原則等語資為
抗辯。並聲明
：
原告之訴駁回。
叁、兩造不爭執事項：
一、原告為如附表所示系爭土地之所有權人，於85年8 月20日將
系爭土地設定本金最高限額120 萬元之最高限額抵押權予被
告。
二、訴外人蔡君儀於85年11月29日匯款90萬元至嘉順公司設於臺
灣中小企業銀行大肚分行帳號000000000000號帳戶內。
三、嘉順公司登記負責人為訴外人即原告前妻林美玲。
四、蔡君儀有於86年6月2日簽立原證三之書面文件（見本院卷第
83頁）予林美玲。
肆、得
心證之理由：
一、原告主張其所有如附表所示之土地上設有被告之系爭最高限
額抵押權，惟其與被告於系爭抵押權存續期間並無任何債權
債務關係存在，爰請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存
在及
塗銷抵押權登記等語，為被告所否認，並以
前揭情詞置
辯。
是以，本件應審酌之爭執點
厥為：系爭抵押權擔保之債
權是否存在？原告有無向被告借款100 萬元？若有，該借款
是否已經清償？茲分述如下：
(一)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767
條第1 項中段定有明文。又按最高限額抵押權係對於
債權人
一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由
債務人或
第
三人提供
抵押物予以擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權
所擔保債權，必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，
最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬
於此一定範圍內之法律關係；最高限額抵押權所擔保者，即
係此項法律關係所不斷發生之債權；該一定範圍之法律關係
即為最高限額抵押權之基礎關係。而最高限額抵押權所擔保
之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定
期日屆
至而確定，民法第881 條之12第1項第1款規定甚明。上開規
定雖係於96年3 月28日民法物權編修正時新增，惟依民法物
權編施行法第17條之規定，於民法物權編修正施行前所設定
之最高限額抵押權，亦
適用之。次按最高限額抵押契約定有
存續期間者，於存續期間屆滿時，最高限額抵押權即歸於確
定，最高限額抵押權已變為普通抵押權，抵押權之從屬性即
因而回復，其所擔保之債權為確定時存在且不逾最高限額擔
保範圍內之特定債權，若原擔保之存續期間內所可發生之債
權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵
押權人塗銷抵押權設定登記（參照最高法院83年
台上字第10
55號判例意旨）。查系爭抵押權為本金最高限額抵押權，存
續期間為85年8 月17日起至85年11月17日止，故其所擔保債
權因抵押權存續期間至85年11月17日屆滿而歸於具體特定，
依前說明，系爭抵押權之從屬性即回復，須從屬於所擔保之
特定債權而存在。
(二)被告抗辯原告因其與前妻林美玲共同經營之嘉順公司需要周
轉，透過蔡君儀向被告借款100 萬元，於原告提供系爭土地
設定系爭抵押權後，被告即依約出借100 萬元予原告，於扣
除三個月9萬元之利息及1萬元之設定登記費用後，囑由蔡君
儀於85年11月29日匯款90萬元予嘉順公司；且兩造於85年11
月14日已約定，在月底將上開100 萬元匯入原告指定之嘉順
公司銀行帳戶時，即預先扣除三個月9萬元之利息及1萬元之
設定登記費用，故原告在斯時早已獲有借款利益（至少包括
實際上已支出之設定登記費用）
等情，固經原告提出匯款單
1 紙為證（見本院卷第75頁），並據證人蔡君儀於本院受命
法官行
準備程序時證稱：原告為向被告借款100 萬元而以如
附表所示土地設定抵押權予被告，伊並受被告委託於85年11
月29日將90萬元由萬泰商業銀行員林分行匯入原告所指定之
嘉順公司設於台灣中小企業銀行大肚分行帳號000000000000
號帳戶，被告如果有款項要借給他人，但沒有空的話會請伊
匯款；借款金額100 萬元要先扣除三個月之利息9萬元，及1
萬元手續費，故匯款金額為90萬元，就伊所知，該筆借款應
該尚未清償；當初和楊添財有約定要借款的時候應該要提早
半個月先講，故依照匯款回條日期為85年11月29日，楊添財
應該是在半個月前，亦即大約85年11月14日時跟伊講大概在
月底就要用到這筆錢，我們就依照楊添財的指示將錢匯進去
，至於設定抵押權的部分，張美霞請伊跟楊添財說抵押權要
先設定好，之後他要借錢的時候，張美霞再把錢匯進去，楊
添財也表示同意，所以張美霞與楊添財有約定好先設定抵押
權之後再把錢匯進去等語（見本院卷第109頁反面至第110頁
反面）。
(三)惟按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返
還之契約，民法第474條第1項定有明文。次按消費借貸為要
物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣
之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用
人之金額為準（最高法院88年台上字第1346號
裁判要旨參照
）。是本件縱
認證人蔡君儀於85年11月29日匯款至嘉順公司
之臺灣中小企業銀行大肚分行帳號000000000000號帳戶，係
為被告交付借款予原告，且原告尚未清償該筆借款，然
揆諸
前揭說明，原告貸與原告之本金亦應以預扣利息及其他費用
後實際交付之90萬元為準，且該消費借貸契約係於85年11月
29日始生效力，兩造於系爭抵押權存續期間內，並無任何債
權發生。被告辯稱原告於收到匯款前，已獲有包括實際上已
支出之設定登記費用之借款利益云云，
自屬無據。是以，系
爭抵押權於存續期間內，既無任何所擔保之債權發生，且因
存續期間屆至，而無再發生應受擔保債權之可能，
堪認系爭
抵押權所擔保之債權不存在。則被告就系爭房地之抵押權登
記，自對原告之所有權構成妨礙，原告本於所有權人之地位
，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，
即屬有據。
二、
綜上所述，本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，
係屬有據，其訴請確認如附表所示系爭土地所設定之系爭抵
押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項中段
規定，請求被告將原告所有如附表所示系爭土地所設定抵押
權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
伍、本件事證
已臻明確，兩造其餘攻擊
防禦方法，
核與判決結果
不生影響，爰不逐一論述。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 高英賓
法 官 孫藝娜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出
上訴狀。(
須按
他造當事人之人數附
繕本)。如委任律師提起上訴者，應一
併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
書記官 鄭俊明
附表：
┌──┬──────┬───┬───┬──────┬──────┬────┬─────┐
│編號│供擔保之不動│設定義│抵押權│ 登記日期 │ 權利種類 │擔保債權│收件字號 │
│ │產 │務人 │人 │ ├──────┤總金額（│ │
│ │ │ │ │ │ 存續期間 │新臺幣）│ │
├──┼──────┼───┼───┼──────┼──────┼────┼─────┤
│ 1 │臺中市大肚區│楊添財│張美霞│85年8月20日 │最高限額抵押│120萬元 │85年清字第│
│ │追分段1211地│ │ │ │權 │ │019485號 │
│ │號土地（權利│ │ │ ├──────┤ │ │
│ │範圍：24分之│ │ │ │85年8 月17日│ │ │
│ │1） │ │ │ │至85年11月17│ │ │
│ │ │ │ │ │日 │ │ │
├──┼──────┼───┼───┼──────┼──────┼────┼─────┤
│ 2 │臺中市大肚區│楊添財│張美霞│85年8月20日 │最高限額抵押│120萬元 │85年清字第│
│ │追分段1212地│ │ │ │權 │ │019485號 │
│ │號土地（權利│ │ │ ├──────┤ │ │
│ │範圍：400 分│ │ │ │85年8 月17日│ │ │
│ │之23） │ │ │ │至85年11月17│ │ │
│ │ │ │ │ │日 │ │ │
├──┼──────┼───┼───┼──────┼──────┼────┼─────┤
│ 3 │臺中市大肚區│楊添財│張美霞│85年8月20日 │最高限額抵押│120萬元 │85年清字第│
│ │追分段1214地│ │ │ │權 │ │019485號 │
│ │號土地（權利│ │ │ ├──────┤ │ │
│ │範圍：18分之│ │ │ │85年8 月17日│ │ │
│ │1） │ │ │ │至85年11月17│ │ │
│ │ │ │ │ │日 │ │ │
├──┼──────┼───┼───┼──────┼──────┼────┼─────┤
│ 4 │臺中市大肚區│楊添財│張美霞│85年8月20日 │最高限額抵押│120萬元 │85年清字第│
│ │追分段1214-2│ │ │ │權 │ │019485號 │
│ │地號土地（權│ │ │ ├──────┤ │ │
│ │利範圍：24分│ │ │ │85年8 月17日│ │ │
│ │之1） │ │ │ │至85年11月17│ │ │
│ │ │ │ │ │日 │ │ │
├──┼──────┼───┼───┼──────┼──────┼────┼─────┤
│ 5 │臺中市大肚區│楊添財│張美霞│85年8月20日 │最高限額抵押│120萬元 │85年清字第│
│ │追分段1215地│ │ │ │權 │ │019485號 │
│ │號土地（權利│ │ │ ├──────┤ │ │
│ │範圍：12分之│ │ │ │85年8 月17日│ │ │
│ │1） │ │ │ │至85年11月17│ │ │
│ │ │ │ │ │日 │ │ │
└──┴──────┴───┴───┴──────┴──────┴────┴─────┘