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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第2837號 原　　　告　甲女（即代號0000-000000，真實姓名住所詳卷） 訴訟代理人　廖淑華律師 被　　　告　李連滿 被　　　告　心靈漫步有限公司 法定代理人　謝秋娥 訴訟代理人　劉瑩玲律師 上列被告因妨害性自主案件，經原告提起請求損害賠償之附帶民 事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來(102年度侵附民字第14號) ，本院於民國103年7月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告李連滿、心靈漫步有限公司應連帶給付原告新臺幣肆拾萬壹 仟壹佰陸拾壹元，及自民國一百零二年四月二十四日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告李連滿、心靈漫步有限 公司如以新臺幣肆拾萬壹仟壹佰陸拾壹元為原告預供擔保後，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張： (一)被告李連滿受僱於被告心靈漫步有限公司，在被告心靈漫步 有限公司位在臺中市○區○○路0段000號5樓之「AVEDA心靈 漫步SPA」門市擔任指壓師。原告於民國101年11月2日下午3 時許，前往上址進行全身指壓及足部腳底按摩，詎被告李連 滿明知原告僅係前往進行全身指壓、按摩外，要無同於過程 中除全身指壓、按摩目的外其餘之肢體接觸，甚至任由其手 指插入陰道之可能，竟基於對於女子違反意願而為性交之接 續犯意，在為原告進行指壓、按摩過程中，以原告之脊椎末 節有內彎，需進行調整脊椎指壓為由，要求原告褪去內衣、 內褲，並反穿店內開襟式和服，趴臥於店內按摩床上，利用 原告羞窘並獨自處於密閉空間，及不清楚正常按摩情形，而 未即時加以抗拒之際，未事先徵得原告之同意，即擅自接續 以其右手手指插入原告陰道內2次（原告之處女膜1點鐘及10 點鐘方向均有0.3公分裂傷、6點鐘方向有1公分裂傷），繼 而要求原告正躺單腳屈曲，以手指觸摸原告之外陰部及陰蒂 ，以違反原告意願之方式，對原告為性交得逞；嗣按摩、指 壓結束離去後5分鐘，原告再度進入店內向店長胡國蓮反應 上揭情形，並報警處理，始查知上情。被告李連滿上開對原 告強制性交之行為，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以 101年度偵字第25480號提起公訴。 (二)被告李連滿對原告以強制方式為上開性交行為，係侵害原告 之身體權、健康權、自由權、名譽權及貞操權，而被告心靈 漫步有限公司係被告李連滿之僱用人，對於被告李連滿因執 行職務，不法侵害原告之權利，應連帶負損害賠償責任。原 告爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條、 第195條之規定提起本訴，並請求被告如數給付。茲臚列原 告所受損害如下： ⒈增加生活需要部分： 原告因遭此侵害事件後，至醫院接受檢查，為此支出醫療費 用新臺幣（下同）1,161元。 ⒉精神慰撫金部分： 被告李連滿對原告為上開侵害行為，嚴重侵害原告之身體權 、健康權、自由權、名譽權、及貞操權，使原告感覺受辱， 精神痛苦，恐非相當時日無以撫平傷痛，爰請求精神慰撫金 1,000,000元。 (三)並聲明：⒈被告應連帶給付原告1,001,161元，及自刑事附 帶民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、被告李連滿則以： 事實如伊在偵察中寫的認罪自白書，案發當日伊為了幫原告 調整尾椎，經原告同意後，右手中指有伸入原告的肛門，也 有以手指碰到原告陰道，但沒有插入。因為伊每天從梧棲到 公司上班，路途遙遠，沒辦法保證不出事，所以才會請求公 司讓我加入勞健保，不能以此證明伊與公司為僱傭關係等語 ，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、被告心靈漫步有限公司則以： (一)被告李連滿於警詢及偵查中皆陳述係經原告同意而以中指插 入原告肛門，為其調整尾椎，自白書也同此意旨。被告李連 滿於刑事一審因受指定辯護人之建議而誤為認罪之表示，但 於刑案二審之陳述則與警詢及偵查內容相同。雖臺灣高等法 院臺中分院102年度侵上訴字第196號案駁回被告李連滿之上 訴，然被告李連滿業已上訴三審中，該案並未定讞。 (二)中國醫藥大學附設醫院函覆「如診斷書內容所示，無紅腫、 無正在出血，新裂傷可能性不高。」，則原告處女膜之3處 裂傷，既經中國醫藥學院鑑定為舊傷，顯非案發當日之新傷 ，從經驗與論理法則論之，該3處舊有裂傷顯與被告李連滿 無關。又被告李連滿係為調整原告脊椎，戴手套以中指插入 原告肛門而非陰道，如插入原告肛門，手套也會驗出與原告 DNA型別相符之DNA型別，故無法逕以被告李連滿所戴手套內 側萃取之DNA型別與原告DNA型別相符，即遽認被告李連滿以 手指插入原告陰道。再者，原告乃結婚多年，育有2名子女 之少婦，且從事保險業，已有相當之人生歷練與社會經驗， 而指壓乃全程穿衣進行，被告李連滿又為男性，原告豈有於 被告李連滿要求換穿丁字褲甚至褪去內褲時，竟言聽計從且 毫不質疑。況被告全程無暴力、威脅行為，顯然不致讓原告 心生恐懼，若原告對被告褪去內褲之行為有質疑時，為何不 暫停課程？為何不到櫃台詢問？又事發地點在中友百貨公司 5樓，人來人往，整個櫃位及指壓室皆用三夾板隔間而已， 只要原告喊叫，在櫃檯的店長、服務人員都聽的到，但原告 在2個半小時的過程中卻毫無異狀，甚至表示有鬆的感覺， 並簽認課程已完成，甚至和黃湘涵喝茶、聊天，依一般社會 經驗，顯非正常人應有之反應。原告既坦承未受被告李連滿 暴力壓制，竟然連無庸思考之本能反應皆無，是被告李連滿 辯稱其事先徵得原告同意，以中指伸入肛門為其整椎乙節， 並非無據。 (三)被告李連滿無底薪，純粹按件抽成，其農曆初一、十五不必 上班，若有事無法前來公司或不想來上班，只要告知公司即 可，被告心靈漫步有限公司無不准假之權利。且被告李連滿 於上班時間若已完成客戶預約之課程，即可自由地作自己的 事，是被告李連滿上班與否有其自由。另被告李連滿乃專業 按摩師，有技術性及專業性，被告心靈漫步有限公司無法教 導其如何對客戶指壓、按摩，且客戶若不滿意其服務，而不 願付款（或簽認完成課程），被告心靈漫步有限公司即無給 付款項予被告李連滿之可能。再者，被告李連滿係因上、下 班車程時間較久，為求保障，要求被告心靈漫步有限公司為 其投勞、健保，但因其非被告心靈漫步有限公司之受僱人， 故原應由雇主負擔70％之勞、健保費用及由雇主負擔6％勞 工退休金提撥款，皆由被告李連滿自行負擔，對照其他受雇 員工係由被告公司負擔70％之勞、健保費用、100％之勞工 退休金提撥款，及另一同為承攬關係之指壓師傅無勞、健保 之情形，可知被告李連滿與被告心靈漫步有限公司間確為承 攬之法律關係無訛。 (四)被告李連滿在被告心靈漫步有限公司所提供者為「（一）肩 頸按摩腳底按摩（二）全身指壓全身放鬆按摩（三）開背穴 （四）工作場所之清潔與整理（五）教育」，並無整椎此一 工作項目，是整脊椎、調尾椎非「AVEDA心靈漫步SPA」店服 務範圍。況衛生署醫政處於92年10月15日即邀集骨科、神經 外科、醫師公會、中醫藥委員會等代表開會討論後，確認整 脊是醫療行為的一種，不是民俗療法，只有領有證照的中西 醫師才能從事，物理治療師可在醫師指導下進行，其他非醫 事人員不能替民眾整脊。即全身指壓與整椎乃截然不同之二 回事。因整脊椎本非被告李連滿之職務事項，其所為與執行 職務無關，亦無令被告公司與李連滿連帶負損害賠償責任。 (五)原告之指壓課程，本應全程著衣進行，惟其竟配合被告李連 滿之要求褪去內、衣褲。且原告於被告李連滿第一次將手伸 入其陰道時未喊叫求救，並讓被告李連滿伸入第二次，甚至 聽從指示地翻正面用手頂住另一邊的大腿。本件事發地點在 人來人往之百貨公司，包廂只以夾板隔間未反鎖，而包廂外 就是櫃台，被告李連滿未使用任何強暴脅迫的行為，原告為 社會閱歷甚豐之保險從業人員，其行為違反常情，助成損害 原因之發生，且顯然怠於避免損害，而助成損害本身之擴大 ，原告與有過失，依法應減輕被告李連滿、心靈漫步有限公 司之賠償責任。 (六)原告請求之精神慰撫金過高，且原告於遭被告李連滿性侵後 ，不僅表示「有點鬆的感覺」，也認同被告李連滿之服務， 並神色自若地喝茶、聊天，顯然原告之精神損害非大，草屯 療養院之鑑定報告稱原告有創傷後壓力症候群云云，顯與事 實不符，被告心靈漫步有限公司否認其內容之實質真正等語 ，資為抗辯。 (七)並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保 ，請准免為假執行之宣告。 四、法院之判斷： 原告主張被告李連滿於上開時、地，違反其意願，接續二次 以手指插入其生殖器方式為性交行為，侵害其身體權、健康 權、自由權、名譽權及貞操權，而被告心靈漫步有限公司係 被告李連滿之僱用人，被告李連滿因執行職務，不法侵害原 告之權利，應與被告李連滿連帶負損害賠償責任等情，惟為 被告李連滿、被告心靈漫步有限公司所否認，並以前揭情詞 置辯，是本件之爭點為：(一)被告李連滿是否有於上開時地 ，違反原告之意願，對原告為強制性交之侵權行為？(二)被 告李連滿與被告心靈漫步有限公司間為僱傭或承攬之法律關 係？(三)被告李連滿上開侵權行為是否與其執行職務有關？ (四)原告請求被告李連滿、被告心靈漫步有限公司連帶給付 1,001,161元，有無理由？(五)原告對於損害之發生或擴大 ，有無與有過失？茲分述如下： (一)按刑事訴訟所調查之證據及所認定之事實，固非當然有拘束 民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據 ，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心 證之理由，即非法所不許（最高法院67年台上字第2674號及 49年台上字第929號判例要旨供參）。查本件兩造多次引用 刑事訴訟之卷證資料為其舉證方法，本院自得調查刑事訴訟 中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實，合先敘明。 (二)被告李連滿是否有於上開時地，違反原告之意願，對原告為 強制性交之侵權行為？ ⒈原告主張之上開事實，業據被告李連滿於本院102年度侵訴 字第49號案件準備程序時供稱：「我有用手指插入原告的生 殖器二次。．．我有用右手指碰觸到她的生殖器。檢察官所 起訴的犯罪客觀事實我都承認。」等語（見本院102年度侵 訴字第49號卷第15頁反面、第16頁正面）、審理時亦供承： 「【對於證人即告訴人原告於警詢及偵查中之具結之證述， 有何意見？（逐一提示並告以要旨）】我承認。」、「（你 在按摩的過程中，是否有二次侵入被害人的陰部？）有。」 、「（在對被害人按摩期間有用手碰觸被害人陰蒂？）有。 」、「（在對客人按摩時，是否可以碰觸客人之私處？）不 行。」、「（你用手指插入被害人私處時，有無對被害人告 知，並得她的同意？）沒有得到她的同意。」等語（見本院 102年度侵訴字第49號案件於102年8月6日審判筆錄第6頁） ，核與原告於警詢及偵訊中具結證述（見臺中市政府警察局 第二分局中市警二分偵字第0000000000號卷〈下稱警卷〉第 10至13頁、臺中地方法院檢察署101年度偵字第25480號卷〈 下稱偵卷〉第16至17頁正面）、證人胡國蓮於警詢時證稱： 原告確實在指壓、按摩結束後，再度返回店內，詢問店內有 無提供整脊或整尾脊服務，並向其反應遭被告李連滿性侵害 等情節（見警卷第16至18頁），大致相符；且案發後當日， 原告即至中國醫藥大學附設醫院採證及驗傷，因診斷結果原 告之處女膜1點鐘及10點鐘方向均有0.3公分裂傷、6點鐘方 向有1公分裂傷等傷勢痕跡。又原告於本案發生時，已為成 年女子，對於有否異物侵入陰道內，應可清晰明辨，足見原 告對於被告李連滿有以手指插入陰道及以手指觸摸外陰部及 陰蒂一節，斷無誤認、錯覺之餘地；再參以原告係初次前往 「AVEDA心靈漫步SPA」店，由被告李連滿進行推拿整脊，與 被告李連滿素不相識，亦無任何仇怨，為原告及被告李連滿 所是認（見偵卷第16頁正、反面、見警卷第5頁），在無任 何動機，且處於女性遭受性侵幾乎不願公開或可能招致異樣 眼光的氛圍下，以此刻意誣陷被告李連滿的機率甚屬低微。 況且，原告上開證述，係於檢察官告知具結義務以擔保其證 言之真實性，並負擔偽證罪重典之風險下，既與被告李連滿 素無仇怨，應無可能僅為誣陷被告李連滿而為上開虛偽證述 之理。再者，被告李連滿自承戴手套幫原告調整脊椎（見警 卷第6頁正面）及原告證稱：被告戴上像牙醫施用的塑膠手 套幫我矯正脊椎，從我屁股後面以手指插入陰道等語（見警 卷第11頁）；而案發後為警在「AVEDA心靈漫步SPA」店5樓 房間內採集一只手套，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定 結果，該只手套內側移轉棉棒，經萃取DNA檢測，檢出一女 性DNA-STR型別與原告DNA型別相符（見偵卷第13頁），益徵 原告證述被告李連滿有以手指插入陰道等情為真實。 ⒉被告李連滿、被告心靈漫步有限公司雖以前揭情詞置辯。惟 查： ①原告於偵查中證稱：被告李連滿叫我脫內褲，我脫內褲後 ，這時我還是有穿和服，之後他就將手伸到我的陰道內， 當時我不敢講話，因為那是密閉的空間，我沒有辦法思考 ；他用手伸進去，感覺他有往上扳的動作，他作了2次這 樣的動作，他第二次也是一樣，之後他請我翻正面，他請 我仰躺，有叫我把單腳往旁抬起來，他叫我的腳頂住另一 邊的大腿，後來他摸了我的陰蒂；他沒有用暴力或威脅的 手段，但是他請我照著他方式作，因為我以為他是要幫我 按摩，我不敢貿然求救，且我也不知道這是不是指壓的過 程等語（見偵卷第16頁正面、17頁反面），被告李連滿亦 供稱：有叫原告脫內褲，以手指插入原告肛門替她調整尾 椎及叫原告用腳頂住另一邊的大腿，並因喪失理智而去碰 原告的性器官，但未摸原告陰蒂及知摸私處是不對的等語 （見偵卷第23頁正面及第22頁反面）。據此可知：被告 李連滿確有利用原告羞窘並獨自處於密閉空間，及不清楚 正常按摩過程，而未即時加以抗拒之際，未事先徵得原告 之同意，用手撫摸原告陰道等情；被告李連滿固否認以 手指插入原告之陰道，並辯稱係以手插入原告肛門以調整 原告之尾椎云云，然被告李連滿苟係意在調整原告尾椎而 欲以手指插入肛門的方式治療，以被告李連滿於98年8月 27日即取得推拿整復技術師合格證書（見偵卷第36頁）， 其必然會對原告詳為說明調整之方法、方式及效果，甚或 為避嫌會請原告簽名確認等程序，然被告李連滿並無此情 ，且被告李連滿亦自承：原告所購買之按摩時數及內容， 並沒有包括尾椎調整等語（見偵卷第22頁反面），再參以 被告李連滿於本院102年度侵訴字第49號案件審理時即自 白，在按摩的過程中，有二次插入原告的陰部及用手碰觸 原告的陰蒂等語，顯見被告李連滿辯稱：因為原告對我述 說腰椎受傷，始在徵得原告之同意下，以手指伸入原告之 肛門幫她調整尾椎，至於碰觸到原告陰部，則係在按摩過 程中不小心碰觸到的云云及被告心靈漫步有限公司辯稱： 依原告於檢察官偵查時所述，原告同意被告調整脊椎，被 告李連滿始伸手幫原告調整，在調整過程中原告並沒有抗 拒或求救，可知被告之行為未違反原告之意願，是被告辯 稱因原告述說而在原告之同意下，以手指伸入原告之肛門 幫她調整尾椎等語，應堪採信云云，均不足採信。 ②原告接受按摩之時間固從原本一小時又追加半小時，於按 摩完成後，未立即向店長胡國蓮反應並向櫃檯小姐黃湘涵 稱有鬆的感覺等情，固據證人胡國蓮、黃湘涵證述在卷（ 見警卷第17頁、本院卷第168-170頁）。惟，原告之所以 再追加半小時乃因被告李連滿告以原告脊椎有問題，需要 再延長，經原告同意後，始再延長半小時，之後即發生本 件性侵等情，已據原告供承在卷（見本院卷第94頁），且 原告並不知被告李連滿以手插入其陰道及觸碰性器官等行 為是否屬於按摩過程的一部分等情，亦如上述，則原告於 按摩完成未及時向店長反應應可想像，惟原告於離開後發 覺有異即刻又返回向店長反應被按摩師觸碰到不該觸碰的 地方等情，亦據證人胡國蓮證卷在卷（見警卷第17頁）， 是證人胡國蓮、黃湘涵上開證述尚不足以為被告李連滿有 利之認定；亦可知，被告心靈漫步有限公司以此主張被告 李連滿並未性侵原告云云，並不足採信。 ③原告案發後至中國醫藥學院附設醫院採證及驗傷，有處女 膜1點鐘及10點鐘方向均有0.3公分裂傷、6點鐘方向有1公 分裂傷，檢察官並據此去函詢問上開裂傷是為新裂傷，雖 中國醫藥學院附設醫院函以：「如診斷書內容所示，無紅 腫、無正在出血，新裂傷可能性不高。」等語（見偵卷第 11頁）。然被告李連滿係戴上塑膠手套，有擠一些液狀的 東西，從原告的屁股後面以手指插入原告陰道，原告向被 告李連滿表示覺得會痛等情，已據原告於警詢證述明確（ 見警卷第11頁），被告李連滿亦自承戴手套及準備潤滑油 等，而戴手套為原告調整等語（見警卷第6頁及其自白書 第2頁）。衡情，以沾有潤滑油的手套插入原告的陰道在 未使用暴力之情況下雖會痛，應不致於造成紅腫及出血性 之裂傷，而屬一般性之裂傷，則被告心靈漫步有限公司抗 辯上開中國醫藥學院附設醫院之函，認定原告處女膜之3 處裂傷為舊傷，顯非案發當日之新傷，顯與被告李連滿無 關，亦非可採。 ④按性侵害犯罪被害人事後常有揮之不去的生理和心理創傷 ，依文獻記載，被性侵後開始出現的精神心理反應，包括 反覆回想被強暴事件、易怒、驚慌失眠等現象，短時間內 可稱為「急性壓力反應」，持續一段時間後則會演變為「 創傷後壓力症候群」，亦即指在經過一種嚴重創傷事件後 ，出現嚴重、持續或有時延遲發生的壓力疾患，並且持續 超過一個月以上之謂。其診斷除必須符合上述嚴重創傷事 件與時間外，尚須符合「創傷後壓力症候群診斷準則」所 定標準B項至少有1個、C項至少有3個、D項至少有2個以上 。性侵害被害人除創傷後壓力症候群外，亦常見與其共病 或單獨存在的精神疾病包括憂鬱症、恐慌症、失眠等疾病 ，因此，精神科醫師在處理此類病患時也應注意其背後之 創傷事件。而經由社工人員初步評估篩選，認為疑有創傷 後壓力症候群或急性心理壓力反應之被害人，經轉介至精 神醫療機構做心理評估，其內容包括精神和心理層面，所 進行之方式包括深度會談（個別和家庭）、行為觀察和心 理衡鑑，並依評估之結果，給予藥物治療（精神方面之症 狀），或給予心理治療或諮商（心理方面的創傷），抑或 兩方面之治療同時進行。從而精神科醫師針對被害人於治 療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況所提 出之意見，與鑑定證人無殊，具有不可代替性，為與被害 人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，自得供為判斷檢 視被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院101年度台上 字第5510號判決意旨參照）。本件經臺灣高等法院臺中分 院依職權函請草屯療養院，依據「精神疾病診斷及統計手 冊第四版（DSM-IV）」所列之診斷標準鑑定原告是否呈現 「創傷後壓力症候群」（PTSD）之反應？如經診斷結果認 為已達PTSD之現象，請鑑定與本件原告所陳述之性侵害創 傷事件之關聯性如何？經該院醫師鑑定後，以103年3月10 日草療精字第0000000000號函檢送原告之鑑定報告，其綜 合原告之個人生活史、心理測驗結果及精神狀態檢查後， 認為：「原告曾經直接地經歷創傷事件，在事件當時覺得 驚恐和無助；暴露於與創傷性事件相關象徵性之內在或外 在情境時會產生強烈的心理痛苦，努力避免與創傷性事件 有關的思考、情緒或對話，對重要活動的興趣或參與顯著 減少。其後出現逃避與此創傷有關的刺激，並有失眼，注 意力不集中，持續有驚醒度增加的症狀，症狀期間超過一 個月，並造成臨床上的重大壓力或痛苦。應已符合DSM-IV 創傷後壓力疾患（PTSD）診斷標準，故認定原告應有創傷 症候群之情況。而上述症狀於本次案件後開始出現，過去 未曾出現，且近期無其他重大壓力或創傷事件，係此性侵 事件導致創傷後壓力疾患之症狀。」，此有草屯療養院函 文暨鑑定報告書附卷可稽（見本院卷第255-256頁）。由 此可知，本件原告指證遭被告李連滿強制性交後，經委託 精神醫療機構依前述之診斷準則進行鑑定，其結果認為原 告已呈現創傷後壓力症候群之現象。且原告所呈現之創傷 後壓力症候群現象，與本件性侵害事件有緊密之關連性， 已如上述。則依最高法院判決意旨所示，上開鑑定報告係 由精神科專科醫師，依據「精神疾病診斷準則」所為之專 業判斷，其鑑定意見自可憑為本院參考，並可補強原告陳 述其遭被告李連滿強制性交等事實之憑信性，實屬無疑。 是於被告心靈漫步有限公司辯稱：原告於遭被告李連滿性 侵後，不僅表示「有點鬆的感覺」，也認同被告李連滿之 服務，並神色自若地喝茶、聊天，顯然原告之精神損害非 大，草屯療養院之鑑定報告稱原告有創傷後壓力症候群， 顯與事實不符，否認其內容之實質真正云云，亦不足採信 。 ⒊綜上所述，原告主張被告李連滿有於上開時地，違反其之 意願，對其為強制性交之侵權行為等情，尚屬有據，堪信 為真正。 (三)被告李連滿與被告心靈漫步有限公司間為僱傭或承攬之法律 關係？ ⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之契約，民法第482、490條分別定有明文。次按承攬與僱 傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結果（工作之完 成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以 供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他 目的。此為二者區別之所在。民法第188條第1項所謂受僱人 ，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用 為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。此所謂監督，係指 對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監 督而言；民法上之受僱人，除僱傭契約上所稱之受僱人外， 必以存有事實上之僱用關係或客觀上被他人使用為之服勞務 而受其監督為前提（最高法院81年度台上字第2686號、80年 度台上字第2662號判決意旨參照）。又對於一方付出勞力， 另一方給付金錢的關係，究屬僱傭關係抑或承攬關係，應視 提供勞務有無時間場所之拘束性、對勞務給付方法規制程度 高低、雇主有無一般指揮監督權、勞務有無替代性等因素為 綜合判斷。 ⒉本件被告李連滿之工作內容係為被告心靈漫步有限公司之客 戶為：①肩頸按摩腳底按摩②全身指壓全身放鬆按摩③開背 穴④工作場所之清潔與整理⑤教育；酬金：健康課程：腳底 按摩40分鐘270元、30分鐘203元、60分鐘405元、全身指壓 60分鐘450元、開背穴、頭刮30分鐘230元、頭刮20分鐘153 元；服務地點：中友百貨；工作時間：（月休6天）早上11 點至晚上9點等情，業據被告心靈漫步有限公司提出之承攬 契約為證（見本院卷第32頁）。又被告李連滿陳稱：伊於案 發前就2、3個月開始在被告心靈漫步有限公司工作，工作內 容是腳底按摩、指壓，每天到公司的時間為早上11點，如果 沒有客人晚上8點離開公司，如果有客人就客人做到完才離 開公司。休假日是固定農曆初一、十五，其他則是有事會跟 公司請假，薪資是採抽成之方式等語（見本院卷第42頁）。 再者，被告李連滿出具之契結書及文件，其上分別記載：「 本人為表達對客人最大的誠意，願將十月份薪水保留於心靈 漫步有限公司，如結案後我將負起賠償責任...」、「本公 司員工李連滿於任期期間違反員工合約第二條與第十條對客 人造成的事實，造成本公司商譽及客人的損害，應負起民事 刑事全部之責任」等語（見本院卷第33-34頁）。況被告李 連滿除領有勞務獎金外抽成40％外，尚有領取全勤費500元 及教育補助費1,500元等情，有薪資請領清冊在卷可參（見 本院卷第66頁）。足見被告李連滿並非為被告心靈漫步有限 公司完成一定之工作，而係於被告心靈漫步有限公司指定之 上班時間、場所，重複提供按摩指壓之專業技能，且無論排 班順序或服務之對象，均必須遵從被告心靈漫步有限公司之 指示，被告李連滿就其勞務提出過程、安排及出缺勤，不具 有相當程度之自主權，被告心靈漫步有限公司對被告李連滿 具有指揮監督之關係。是本件由該工作之勞務提供有時間拘 束性、對勞務給付方法有指揮監督權、規制程度甚高、勞務 有替代性等情觀之，堪認原告主張被告李連滿與被告心靈漫 步有限公司間為僱傭法律關係，應屬有據，而堪採信。 (四)被告李連滿上開侵權行為是否與其執行職務有關？ ⒈民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權 利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體， 或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言 ，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而 不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在 內。再按受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受 僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連 或職務上予以機會之行為在內（最高法院94年度台上字第18 55號判決、42年台上字第1224號判例要旨參照）。是以，民 法第188條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，為保 護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀 ，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。 ⒉查被告李連滿係在被告心靈漫步有限公司「AVEDA心靈漫步S PA」門市提供指壓服務，且係經由門市人員安排，為原告從 事全身指壓及腳底按摩，被告李連滿上開行為在客觀上具備 執行職務之外觀，而與職務行為具備內在關聯，應堪認定。 又被告心靈漫步有限公司既定有「異性按摩正面只能按頭肩 頸」之規定（見本院卷第47頁），足徵其已有預見異性按摩 可能藉機產生身體上不當接觸，而與執行職務行為具備通常 合理相關連。再者，原告並未同意被告李連滿以調整脊椎指 壓為由，以其右手手指插入原告陰道內2次等情，已如前述 。從而被告心靈漫步有限公司辯稱整脊椎本非被告李連滿之 職務事項，其所為與執行職務無關，亦無令被告公司與李連 滿連帶負損害賠償責任云云，尚非有據，而無足採。 (五)原告請求被告李連滿、被告心靈漫步有限公司連帶給付1,00 1,161元，有無理由？ ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減 少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不 法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操 ，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產 上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前 段、第193條第1項、第195條第1項定有明文。查，被告李連 滿確於如原告所主張之上開時、地，對原告原告為強制性交 行為，已如前述，是被告李連滿自屬不法侵害原告原告之身 體權、健康權、自由權、名譽權及貞操權。原告為此至醫院 接受檢查，並支出醫療費用1,161元，為被告等所不爭執（ 見本院卷第42頁），是原告請求被告李連滿依民法第193條 第1項之規定給付醫療費用1,161元，應屬有據。 ⒉次按慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦 為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不 可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當 之數額。又按以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請 求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力 與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。且所謂「相當 」，應以實際加害情形與其影響是否重大及被害人之身分、 地位與加害人之經濟情況等關係定之（參見最高法院51年台 上字第223號判例、86年度台上字第3537號判決，亦同此旨 ）。經查，原告係環球技術學院二年制企業管理系畢業，原 任職於保險業，擔任國泰人壽主任一職，案發後，僅能於便 利商店兼職，負責較少與人接觸之點貨工作，每月僅有約 10,000元收入。原告已婚，與配偶育有分別年僅2歲及1歲之 子女，配偶為職業軍人，每月收入約42,000元，101年度所 得為131,746元，名下無其他財產；被告李連滿為國中肄業 ，每月薪資約20,000元，100年度所得為240,131元、101年 度所得為50,706元，名下有土地一筆、汽車二部無其他財產 ；被告心靈漫步有限公司資本額6,000,000元，100年度利息 所得為6,058元、101年度利息所得為43,219元等情，業據兩 造分別陳明在卷，並有兩造之稅務電子閘門財產調件明細表 在卷可參。是本院斟酌前揭本件侵權事實之加害情形、原告 所受精神上之痛苦、兩造之學經歷、經濟狀況等情狀，認為 原告得請求之精神慰撫金以400,000元為適當。原告逾此範 圍之請求，為屬無據，不應准許。 (六)原告對於損害之發生或擴大，有無與有過失？ 按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，民法第217條第1項，固有明文規定。經查， 被告李連滿於101年11月3日警詢時供稱︰伊幫原告舒緩完， 開始幫她調整脊椎，但是伊覺得她的衣服礙手礙腳的，所以 請她去換指壓服，要她前後倒著穿，就是背面是摟空的，比 較好處理她的脊椎。又因為怕會用髒她的褲子，所以請她換 上我們的紙內褲等語（見本院卷第246頁）、原告於102年1 月17日偵訊時指訴稱︰被告李連滿問伊要不要調整，因為伊 沒有想到他會用手進入伊身體，所以當時伊說好，他就把伊 內褲往下翻一點，可以摸到骨頭，之後請伊換店家準備的丁 字褲，又說這樣弄不方便，請伊脫掉內褲，伊將脫完內褲後 就趴回去，被告李連滿一樣在伊的臀部那邊弄，之後他就將 手伸到伊的陰道內，當時我不敢講話，因為那是密閉的空間 ，因為我沒有辦法思考等語（見本院卷第143-144頁）、證 人黃湘涵於102年12月25日刑事案件審理時證稱︰原告家人 有包過課程，她自己是新客人等語（見本院卷第168頁）。 況被告心靈漫步有限公司明知原告為女性，竟仍安排為男性 之被告李連滿為原告進行全身指壓按摩服務，對員工又無適 當之教育及約束，且無任何適當之監視或防護舉措，致使被 告李連滿有機可乘，利用職務上所予機會，對原告為上開強 制性交之行為，難認被告心靈漫步有限公司對選任及監督被 告李連滿職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意 ，仍不免發生損害。是依上開陳述及證述之內容可知，原告 係第一次至被告心靈漫步有限公司「AVEDA心靈漫步SPA」門 市接受指壓服務，不清楚指壓按摩流程，且於指壓按摩課程 中，被告李連滿身為指壓師，居於程序主導之地位，被告心 靈漫步有限公司並於門市中備有指壓服及紙製內褲，俾顧客 於指壓按摩進行中換穿，原告方因此信任被告李連滿，認其 所稱之去內衣褲換穿指壓服、紙內褲、脫掉紙內褲較好處理 等指示，均為按摩流程之一，且原告受此侵害，係因被告李 連滿利用職務上機會不法侵害，以及被告心靈漫步有限公司 選任監督疏懈所致，並非原告個人之行為始肇致，則原告就 本件損害之發生，自無任何對己注意義務之違反，尚難以原 告不清楚按摩流程而配合被告李連滿指壓時指示之行為，即 謂原告就此損害之發生與有過失。是被告心靈漫步有限公司 以原告就本件損害亦與過失等語置辯，自無可採。 五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項及第 2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者， 仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為5％。民法第233條第1項及第203條 亦有明文。本件原告得請求被告等給付之前揭401,161元損 害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達 訴狀，被告李連滿、心靈漫步有限公司迄未給付，當應負遲 延責任。是原告請求被告李連滿、心靈漫步有限公司給付自 民事起訴狀繕本送達翌日（即102年4月24日，見卷附被告之 送達回證）起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延 利息，核屬有據，應予准許。 六、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付 原告401,161元，及自102年4月24日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此範 圍之請求，為無理由，應予駁回。 七、本件原告勝訴部分係所命金額未逾500,000元之判決，自應 依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執 行，原告就此部分所為供擔保假執行之聲請，僅在促使本院 發動職權，自無庸另為准駁之裁判。又被告心靈漫步有限公 司陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，就本件原告勝訴部 分，核無不合；被告李連滿部分則依職權，爰分別酌定相當 擔保金額准許之。至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗 ，應予駁回。 八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，自毋庸逐一論 駁，附此敘明。 九、又本件原為刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭裁定移送 民事庭審理，原告不須繳納裁判費用，故本件並無訴訟費用 負擔問題，本院自毋庸諭知兩造訴訟費用之負擔，附此敘明 。 中 華 民 國 103 年 8 月 15 日 民事第二庭 審判長法 官 陳文爵 法 官 陳添喜 法 官 李婉玉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 8 月 15 日 書記官 黃雅青