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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第3125號 原　　　告　好事多不動產經紀有限公司 法定代理人　熊帷盛 訴訟代理人　鐘為盛律師 被　　　告　林惠雲 訴訟代理人　張弘明律師 上列當事人間給付報酬事件，本院於民國103年6月18日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告給付原告新臺幣貳拾萬捌仟貳佰元，及自民國一百零二年十 一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣貳拾萬捌仟貳 佰元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、陳述及答辯要旨： 一、原告起訴主張： ㈠兩造於民國102 年7 月28日就被告所有坐落臺中市○○區○ ○路0 段000 巷0 ○0 號12樓之房屋及其坐落基地之應有部 份（下稱系爭不動產），簽訂有「專任銷售委託契約」（下 稱系爭契約書），約定銷售之最低總價為新臺幣（下同）10 40萬元，委託期間自102 年7 月28日至103 年1 月31日止。 ㈡按系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」之第5 條第2 項 第1 款約定：「除第⑴款情形甲方應支付乙方按本契約第壹 大項第二條委託銷售總價百分之四計算之違約金外，有其餘 各款情形甲方應支付乙方委託銷售總價的百分之六( 其中百 分之四為服務報酬，百分之二為違約金) ⑴非因可歸責於乙 方之事由，甲方於委託銷售期間片面終止本契約者。」被告 片面於102 年8 月26日以臺中黎明郵局第384 號存證信函終 止兩造間之系爭契約，於無可歸責原告事由之情形，被告前 開片面終止系爭契約之行為，顯然已符合系爭契約書「貳、 甲乙雙方之權利義務」之第5 條第2 項第1 款約定。原告自 得以請求委託銷售總價之4 ％即416,000 元整之違約金。 ㈢按系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」之第5 條第2 項 第3 款約定：「甲方同意出售或乙方所媒介之買方之承購條 件，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約書；或簽定不動產買賣契 約書後違約不賣；或因可歸責於甲方之事由致買方解除買賣 契約者。」本件原告於102 年7 月28日與被告簽訂系爭契約 書後，即戮力於被告所委託銷售之系爭房地，除刊登媒體及 平面廣告之外，亦派人員於該房地之周圍駐點等投注相當之 人力及費用，且原告業已於102 年8 月24日上午與訴外人即 買方廖素秋簽訂有「附停止條件定金委託書」，經通知被告 ，被告均置之不理，並於上開所述之8 月26日以存證信函解 除兩造之系爭契約，是嗣被告徒以原告「違反服務義務」之 片面之詞，而片面終止契約並拒絕與買方簽訂買賣契約，顯 已符合系爭契約書第5 條第2 項第3 款約定，原告得以請求 委託銷售總價之4%即416,000 元之服務報酬及委託銷售總價 之2%即208,000 元之違約金，合計得請求624,000 元。 ㈣並聲明：⒈被告應給付原告624,000 元整，並自本起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。 ⒉願供擔保，請准予宣告假執行。⒊訴訟費用由被告負擔。 ㈤對被告抗辯之陳述： ⒈消費者保護法第11條之1 第1 項固然規定：「企業經營者 與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間， 供消費者審閱全部條款內容。」惟此消費者之權利並非不 得放棄，如消費者本身已同意放棄該審閱期間之利益，自 不得再主張其已捨棄之權利，否則自有違誠信原則。本件 被告業已於系爭契約書中「委託人於簽訂本契約時已充分 瞭解內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱三天之必要。 」一欄中簽名。而依證人即原告之子證人郭咏杰於102 年 12月18日到庭證稱原告為大學畢業，公務員退休，而證人 郭咏杰本身為碩士學歷，即簽訂系爭契約書時在場之原告 及證人郭咏杰之學歷均為大學畢業以上之學歷，依渠等之 學歷，已充分瞭解該欄位所記載之內容及意義，而無不知 被告親自簽名該欄位時已同意放棄審閱期權利之理。且雙 方簽訂系爭委託銷售契約之期間為102 年7 月28日至103 年1 月31日止，被告於102 年7 月28日簽訂該委託銷售契 約書後，原告同時亦交付被告一份委託銷售契約，即被告 如對於該契約內容有何認為不公平或有何修正之處，被告 自7 月28日起至8 月24日將近1 個月時間，已逾「審閱期 間不得少於3 日」之期間，即被告有充分之時間審閱，是 被告主張審閱期之權利，顯無足採。 ⒉系爭契約書之委託期間係經雙方議定後之決定，否則何以 被告於答辯狀第6 頁㈢中指稱：「於102 年7 月28日陳毓 柏至被告家中拜訪時，其對於被告詢問一般專任委託期間 多久之問題時，竟然回答『一年』，被告一聽覺得太長， 才會想說先給半年的時間。」等語，顯見系爭委託期間係 經雙方合意之後所簽訂，並無所謂一般實務慣例為3 個月 及誤導之情形甚明。 ⒊被告指稱：實際上根本無買方廖素秋之存在，原告係在得 知被告終止委託銷售契約後，方刻意誆稱有買方出價云云 ，事後並刻意製作附停止條件定金委託書、確認書云云， 實屬詆毀原告且與事實不符。蓋原告於起訴狀業已提出買 方廖素秋所簽訂之「附停止條件定金委託書」及「確認書 」，簽訂之時間亦已明確載明，原告無甘冒觸犯偽造文書 罪責而偽造上開文件之必要。且被告所提出之被證一之簡 訊中，原告公司之業務陳毓柏於該簡訊中業已向被告說明 何以8 月24日上午10時30分許被告等人至原告公司時，因 原告「一進公司即談論解約、期限及價位異動方面，執著 於此區塊，我門就這件事就討論許久，甚至雙方都有些氣 頭，更別談斡旋了，…。」等語，是被告稱之臨訟杜撰云 云，顯屬無稽。 ⒋原告於102 年7 月28日與被告簽訂系爭契約書後，即戮力 於被告所委託銷售之系爭房地，除刊登媒體及平面廣告之 外，亦派人員於該房地之周圍駐點等投注相當之人力及費 用，此承如被告答辯所述「原告曾於簽約後二週內帶看數 組買方」可知。被告並未舉證證明違約金有何過高之事證 ，且徵諸開最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上 字第909 號之見解「倘債務人於違約時，仍得任意指摘原 約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契 約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平， 抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。」原告起訴之請求 ，洵屬有據。被告主張系爭契約書有違反消費者保護法、 公平原則及請求酌減違約金至委託銷售總價之0.1%，顯無 理由。 ⒌仲介業者提供附近之成交行情，其目的係在使買賣雙方所 取得之價格合理。而本件誠如證人郭咏杰於102 年12月18 日所稱：「我們簽約之前我們有得知同一社區的住戶有買 賣經驗，該住戶賣了九百多萬元，我們估計我們想要賣的 價格，我們想要賣一千萬元以上，... 。」且該社區出售 之房屋與原告與出售之房屋「坪數、格局一樣」、「這個 價格我們當初是希望要一千萬以上，最後的價格是我們和 仲介討論出來的」等語。即系爭房屋原告願意出售之總價 1041萬元是兩造衡量同社區日前所出售之價格，且合於被 告所期待之金額所綜合考量之結論。是被告同意原告公司 出售之總價為合理之價格，並未有影響被告之權益之情事 ，且被告亦未舉證證明該價格有何對於被告不公平或不合 理之處。因此，被告片面主張原告未提出近3 個月成交行 情，而認定原告有違約之情事，顯無理由。 ⒍依證人郭咏尚於102 年12月18日到庭證稱，原告之底線只 能將委託期間改成3 個月，且被告與原告公司簽訂專任委 託契約時，即將原由原告建議之1 年期間改為半年，而證 人郭咏尚與被告於102 年8 月24日至原告公司時，原告亦 同意將委託期間改為3 個月。因此，被告以原告所屬業務 員曾建議委託期間1 年之事由而認定此為可歸責原告，主 張被告片面終止系爭契約書為合法云云，顯無足採。 ⒎依證人郭咏尚於102 年12月18日之證述，可知被告欲終止 與原告公司之專任委託銷售契約之原因係在於「無法將專 任委託改成一般委託之關係」。根本與被告所稱審閱期、 未提供附近3 個月內之成交行情無關。且依證人郭咏杰之 證詞亦可審究被告欲終止與原告間之委託銷售契約之真正 原因，係在於被告原以為嘉磐建設公司欲在被告住家旁興 建之大樓會遮住被告住家主臥室及次主臥室之視野，後來 得知新興建之大樓是比較靠馬路的地方，而被告住家主臥 室及次主臥室是面對該大樓之中庭，並無當初所預想之遮 住視野之問題，進而被告對於出售該房屋即無急迫性，故 而欲終止與原告間之委託銷售契約。本件被告確實係因「 後來得知新興建之大樓是比較靠馬路的地方，而被告住家 主臥室及次主臥室是面對該大樓之中庭」而終止與原告間 之專任委託銷售契約。被告所稱終止契約之事由，承前所 述，實無理由。 ⒏被告以原告遲至102 年8 月26日始提出訴外人所簽立支付 停止條件定金委託書予被告，而主張原告違反系爭契約書 「貳、甲乙雙方之權利義務」之第3 條第5 項約定：「如 買方簽立附停止條件定金委託契約書，乙方應於24小時內 將該委託書轉交甲方，不得隱瞞或扣留。」云云。惟訴外 人廖素秋於102 年8 月24日上午10時10分許簽立系爭房地 之附停止條件定金委託書，同意以1042萬元購買系爭房地 無誤，同日上午於訴外人廖素秋簽完上開附停止條件定金 委託書並離開原告公司後，被告至原告公司要求將專任委 託銷售契約改成一般銷售委託契約未果，被告即因此不愉 快離開原告公司，因當時兩造談論之氣氛時無法當場提出 有訴外人廖素秋已簽訂附停止條件定金委託書之事。原告 公司之業務人員陳毓柏當天下午即以電話通知被告有訴外 人廖素秋願以1042萬元購買系爭房地，並有支付斡旋金10 萬元支票乙事，惟被告拒絕接聽原告公司之業務人員陳毓 柏之電話，陳毓柏迫於無奈先以簡訊之方式通知被告，且 至被告之住處請管理員通知被告，被告亦拒絕與陳毓柏等 人見面，嗣陳毓柏回原告公司後再將上開附停止條件定金 委託書照相後以LINE之方式傳送該附停止條件定金委託書 予被告之子郭咏杰。因此，原告確實於訴外人廖素秋簽立 附條件定金委託書之24小時內通知原告，惟被告拒絕收受 且未同意與訴外人廖素秋簽訂不動產買賣契約，此顯然係 可歸責被告之事由，原告自無被告所稱違反系爭契約書「 貳、甲乙雙方之權利義務」之第3 條第5 項約定之情事。 況且，原告為促成被告與訴外人之系爭不動產之買賣，還 特地商請訴外人廖素秋將原本與原告約定之斡旋期間至10 2 年8 月31日止延長至同年之9 月10日。此期間原告雖不 斷請原告得以與訴外人盡速安排時間簽訂不動產買賣契約 ，惟被告仍拒絕與訴外人廖素秋簽訂不動產買賣契約。綜 上，原告業已盡其義務並尋覓到系爭房地之買方，並依約 經通知被告已有買方所出之條件已達被告之要求等情事， 被告因拒絕原告交付之義務，該遲延之責任系可歸責被告 之事由。是被告以無實際買受人及原告位於24小時交付被 告附停止條件定金委託書云云為抗辯，顯無理由。 二、被告則以： ㈠被告依消費者保護法第11條之1 規定及民法第247 條之1 規 定，主張系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權利義務」之第5 條之定型化契約條款不構成契約內容或無效： ⒈消保法第11條之1 規定，此係因定型化契約係企業經營者 單方預先擬定，而其條款或使用專門用語，而為消費者所 難以理解，或隱藏風險轉嫁，而使交易他方承擔不利。況 企業經營者就其所營事業，非但具備專業知識，且通常均 已累積豐富交易經驗。故消費者就定型化契約之內容既無 法參與於前，企業經營者即負有於訂約前，向消費者揭露 該契約條款內容之義務，並使消費者於依該條款訂約前， 有詳予審閱內容之機會。倘企業經營者於締約前，未給予 消費者合理之審閱契約期間，消費者自得依前揭規定，主 張該定型化契約全部或部分條款不得構成契約之內容。 ⒉本件被告固曾於系爭委託銷售契約第一頁上方之「⑵委託 人於簽訂本契約時已充分瞭解本契約之內容無誤，並無將 本契約影本攜回審閱三天之必要」等語之下方簽名，惟： ⑴102 年7 月28日當日下午2 時15分許，原告所屬經紀人 員陳毓柏與趙子欽（按：趙子欽為原告之副理）至被告 家中拜訪，斯時被告、被告長子與被告次子均在場。兩 造寒暄數分鐘後，被告次子有事先離開家中，僅留下被 告與被告長子與原告所屬經紀人員討論，原告所屬經紀 人員陳毓柏隨即拿出系爭契約書給被告，當下陳毓柏不 僅沒有詳細對被告講解契約條款內容，亦未給被告有合 理充分之審閱期間（按：依內政部公告之不動產委託銷 售定型化契約應記載及不得記載事項規定，定型化契約 及其附件之審閱期間不得少於三日）詳細閱讀契約條款 內容，即對被告表示：「郭媽媽妳放心，我和咏尚有交 情，我一定盡力幫妳完成，不會讓妳吃虧」，當談妥委 售標的、委售總價及委售期間後，陳毓柏立即請被告在 系爭委託銷售契約上其指示之欄位內簽名（包含第一頁 上方之「⑵委託人於簽訂本契約時已充分瞭解本契約之 內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱三天之必要」等 語之下方簽名），而被告因係第一次透過仲介售屋，不 甚瞭解應有之權利，且基於信任陳毓柏與次子之交情， 不疑有他，遂按照陳毓柏之指示於各欄位內簽名，當日 整個簽約過程不到半小時即結束。關於上開事實經過， 被告之長子可證。 ⑵參最高法院98年度台上字第168 號判決內容略謂：「… 次按企業經營者於其所提供之定型化契約中，加註消費 者自願拋棄契約審閱權之條款，按其情形顯失公平者， 依民法第247 條之1 第3 、4 款之規定，該條款應屬無 效者，仍應由企業經營者舉證證明已提供消費者合理審 閱契約之期間，否則即應依前開情形處理。經查，本件 上訴人與永慶公司約定，由永慶公司報告訂約之機會或 為訂約之媒介，上訴人給付報酬之契約，屬居間契約之 性質。系爭專任委託銷售契約書所載消費者自願放棄契 約審閱權之定型化契約條款，依其情形顯失公平，故該 拋棄契約審閱期之條款應屬無效。又上訴人主張簽訂永 慶公司單方預先擬定之專任委託銷售契約書及委託事項 變更契約書前，永慶公司並未給予上訴人適當之契約審 閱權，為永慶公司所不爭，依上說明，該二契約書內非 個別磋商條款部分，雖不構成上訴人與永慶公司間居間 契約之內容，惟仍不妨害雙方所成立居間契約之效力。 至上開不構成契約內容部分，應依民法債編第12節居間 契約之規定加以補充。」是以，本件被告固曾於系爭契 約書第1 頁上方之「⑵委託人於簽訂本契約時已充分瞭 解本契約之內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱三天 之必要」等語之下方簽名，然逵諸上開最高法院判決意 旨可知，此種「加註消費者自願拋棄契約審閱權之條款 」，顯失公平，故被告依民法第247 條之1 第3 款、第 4 款之規定，主張該條款應屬無效，是若原告無法舉證 證明其已提供被告合理審閱契約之期間，即應依消保法 第11條之1 規定之情形處理。 ⑶綜上可知，被告簽訂系爭委託銷售契約當日，原告所屬 經紀人員根本未充分揭露系爭委託銷售契約條款內容， 亦未給被告有合理充分之審閱期間詳細閱讀契約條款內 容，當下僅一味催促被告簽名，原告所屬經紀人員所為 顯已違反消保法第11條之1 第1 項規定，故被告依消保 法第11條之1 第2 項規定主張系爭契約書「貳、甲乙雙 方之權利義務」之第5 條定型化契約條款不得構成契約 內容（按：因該條定型化契約條款對被告之權利義務影 響甚鉅，是被告主張不得構成契約內容）。 ⒊有關定型化契約之審閱期之權利乃消費者保護法第11條第 1 項賦予消費者在簽訂契約以前之權利，同時亦是課予企 業經營者在消費者簽訂契約以前所應負之義務，若企業經 營者違反此項規定，依同條第2 項規定消費者得主張定型 化契約條款不構成契約內容。是以，本件既然原告在被告 簽訂系爭委託銷售契約以前，未向被告充分揭露該契約條 款內容，亦未使被告有合理之審閱期間詳予審閱內容，則 原告早已違反消保法第11條第1 項規定在先，並不會因為 被告在簽約後近1 個月時間內未曾向其反映契約條款不公 平，而合理化、合法化原告違反消保法第11條第1 項規定 在先之違法事由。 ⒋原告刻意忽視其未依法於被告簽訂系爭委託契約前，應向 被告充分揭露該契約條款內容，及使被告有合理之審閱期 間詳予審閱內容之違法事由在先，利用被告不具備專業知 識之弱勢，誘使被告簽訂系爭委託銷售契約後，再於本件 訴訟中以被告簽約後近1 個月未曾反映契約條款不公平之 詭辯，辯稱被告不得再行主張消保法第11條之權利云云。 然而，原告此種詭辯實乃「倒果為因」，事實上，消保法 第11條立法目的正是要規範避免企業經營者事後做出如原 告上開卸免責任之詭辯，若原告上開詭辯得以成立，則消 保法第11條立法目的豈非遭架空？ ⒌更何況，正是因為消費者相較於企業經營者而言，係屬於 專業知識上之極度弱勢者，焉有可能期待消費者能在企業 經營者沒有充分揭露契約條款內容及使消費者有合理之審 閱期間詳予審閱內容之情形下，於簽約後，再自行詳閱所 簽契約條款內容？更焉能期待消費者在簽約後，若發現契 約條款有不公平處時，還有能力與企業經營者重新議約？ 是以，原告上開辯詞不僅違背消保法第11條立法目的，更 違反一般經驗法則。 ㈡系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」之第5 條定型化契 約條款，顯係加重被告之賠償責任，蓋因目前民法有關委任 及居間篇章內（按：依目前實務及學說通說見解均認為仲介 業之委託銷售契約性質上屬於委任與居間之混合契約）針對 委任人及委託人之賠償責任已有明確規定，而詳加比較民法 各該規定（例如：民法第549 條、第546 條第3 項）與系爭 委託銷售契約內第貳之5 條約定內容，即可得知該定型化契 約條款顯係加重被告之賠償責任，故被告依民法第247 條之 1 規定主張系爭委託銷售契約內第貳之五條之定型化契約條 款無效。 ㈢退萬步言，若法院認定系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義 務」之第5 條定型化契約條款得構成契約內容或有效，本件 被告係因有可歸責於原告之下列事由，方終止系爭委託銷售 契約，故不符合系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」之 第5 條第2 項第1 款之「非因可歸責於乙方之事由」之要件 ，原告不得依該條款請求被告給付416,000 元之違約金： ⒈系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」之第3 條第2 項 約定：「乙方（即原告）於簽約前，應據實提供其近3 個 月之成交行情，供甲方（即被告）訂定售價之參考。」惟 被告簽訂系爭委託銷售契約前，原告所屬經紀人員從未提 供近3 個月之成交行情以供被告作為訂定售價之參考，故 原告已違反上開條項約定之義務甚明。 ⒉系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」之第3 條第5 項 約定：「如買方簽立『附停止條件定金委託書』，乙方應 於二十四小時內將該委託書轉交甲方，不得隱瞞或扣留。 」依原告所提附停止條件定金委託書可知，買方係於102 年8 月24日上午9 時簽訂該附停止條件定金委託書；然而 ，於102 年8 月24日上午10時30分許，被告偕同次子至原 告店面協商處理終止系爭委託銷售契約之後續事宜時，原 告所屬經紀人員本可當場向被告表明已有買方出價並提供 附停止條件定金委託書及定金支票予被告過目，但原告所 屬經紀人員卻未表明亦未提供，而係遲至102 年8 月24日 下午4 時53分始以簡訊通知被告有買方出現，並已收取訂 金支票10萬元等語，原告所為顯係故意隱瞞有買方出現乙 事並扣留附停止條件定金委託書及定金支票，原告甚至遲 至102 年8 月26日始提出附停止條件定金委託書之影本予 被告過目，故原告所為已違反上開條項約定之義務甚明。 ⒊仲介實務上專任委託銷售契約之委託期限一般係3 個月， 原告所屬經紀人員陳毓柏身為專業經紀人員對此仲介實務 慣例當知之甚稔。然而，於102 年7 月28日陳毓柏至被告 家中拜訪時，其對於被告詢問一般專任委託期間多久之問 題時，竟然回答「1 年」，被告一聽覺得太長，才會想說 先給半年的時間。而正是因為陳毓柏之誤導，方導致被告 給予之委託期間仍超過一般仲介實務3 個月委託期間之慣 例，若當時陳毓柏有據實告知一般仲介實務慣例，被告根 本不可能應允長達半年之委託期間。被告簽訂系爭委託銷 售契約當日，原告所屬經紀人員根本未充分揭露系爭契約 書條款內容，亦未給被告有合理充分之審閱期間詳細閱讀 契約條款內容，僅一味催促被告簽名，亦屬可歸責於原告 之事由之一。 ⒋本件被告係因有可歸責於原告之上開種種事由，方會於10 2 年8 月22日以電話口頭向原告所屬經紀人員陳毓柏表達 終止系爭委託銷售契約之意思，嗣於102 年8 月24日上午 10時30分許偕同次子至原告店面商討解決終止系爭委託銷 售契約之後續事宜，但因當日兩造商討過程不甚愉快，原 告副總熊帷盛甚至口出惡言要被告回家等著收律師函，是 被告為保全證據，遂決定再次於102 年8 月24日中午12時 37分以簡訊告知原告所屬經紀人員陳毓柏終止系爭委託銷 售契約，並於同日下午2 時02分及下午3 時01分以2 封簡 訊告知原告副總熊帷盛終止系爭委託銷售契約。是以，被 告係因有可歸責於原告之上開種種事由而終止系爭契約， 故不符合系爭委契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」之第 5 條第2 項第1 款之「非因可歸責於乙方之事由」之要件 ，原告不得依該條款請求被告給付416,000 千元之違約金 。 ㈣被告依據下列理由合理懷疑本件根本並無買方廖素秋之存在 ，故不符合系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」之第5 條第2 項第3 款之要件，原告不得依該條款請求被告給付62 4,000 元： ⒈依原告所提附停止條件定金委託書可知，買方係於102 年 8 月24日上午9 時簽訂該附停止條件定金委託書，另從確 認書之下方可知，買方係於102 年8 月24日上午10時10分 簽訂確認書。然而，依據原證3 左邊所示「確認書」內容 可知，此份確認書主要係告知買方有權選擇簽署內政部版 本之要約書或附停止條件定金委託書，故先後順序應是簽 署確認書後，方會簽署之附停止條件定金委託書，然從2 份文件所示簽約時間點可知明顯違反常情，故被告合理懷 疑根本沒有買方之存在，此2 份文件乃原告臨訟杜撰、隨 意編造，方會發生時間點先後順序不符之問題。 ⒉若果如原告所辯，買方已於102 年8 月24日上午9 時簽訂 該附停止條件定金委託書，並交付定金支票10萬元予原告 保管，則當被告偕同次子於同日上午10時30分許至原告店 面討論解決終止系爭委託銷售契約之後續事宜時，原告所 屬經紀人員本可當場向被告表明已有買方出價並提供上開 附停止條件定金委託書及定金支票予被告過目，然何以原 告卻未當場表明並提出？何以是在同日中午12時37分、下 午2 時02分及下午3 時01分被告以3 封簡訊告知原告所屬 經紀人員終止系爭委託銷售契約後，原告始於同日下午4 時53分以簡訊通知被告有買方出價且已收受定金支票10萬 元？衡情，當係實際上根本無買方廖素秋之存在，原告係 在得知被告終止委託銷售契約後，方刻意誆稱有買方出價 云云，事後並刻意製作附停止條件定金委託書。 ⒊原告以其公司員工陳毓柏已以「一進公司即談論解約、期 限及價位異動方面，執著於此區塊，我們就這件事就討論 許久，甚至雙方都有些氣頭，更別談斡旋了」，解釋其何 以未於102 年8 月24日上午10時30分當場向被告與次子表 明有買方廖素秋出價及收取10萬元定金支票之理由云云， 更是與常情相背。蓋因若早於102 年8 月24日上午9 時已 有買方廖素秋出價且達委託銷售底價，則身為不動產經紀 營業員之原告公司員工陳毓柏為確保原告公司之服務報酬 請求權之基礎，定會趕緊將此項消息告知被告，無論被告 與其當時談判之氣氛是融洽或不愉快。尤且，正因當時兩 造討論氣氛不愉快，陳毓柏為保障公司之服務報酬請求權 ，更會當場向被告表明早已有買方廖素秋出價且達委託銷 售底價，並出具附停止條件定金委託書供被告查看，但陳 毓柏卻違反常理選擇不提出，唯一合理之解釋即是附停止 條件定金委託書絕非如原告所辯係在兩造當日上午10時30 分談判前由買方廖素秋所簽訂，故陳毓柏當場根本無法向 被告表明有買方廖素秋出價乙事。 ⒋詳觀附停止條件定金委託書第貳之3 條約定：「簽署本委 託書之同時，買方願支付上述承購總價百分之二之附停止 條件定金」可知，若確有買方廖素秋之存在，則買方所應 支付之定金應為其承購總價1042萬元之2 ％即208,400 元 ，亦即買方所開立之支票金額應為208,400 元。然該附停 止條件定金委託書第貳之3 條約定後段卻僅顯示買方交付 10萬元定金支票，顯相矛盾。故被告合理懷疑根本沒有買 方之存在，該附停止條件定金委託書乃原告臨訟杜撰、隨 意編造，方會發生定金金額不符之問題。 ⒌究竟原告有無冒簽廖素秋姓名而偽造附停止條件定金委託 書，此僅有原告自身明瞭，被告僅是從各種可疑、不合常 理之跡象，質疑根本並無買方廖素秋之存在，進而否認附 停止條件定金委託書之形式與實質真正，故原告自當就此 先舉證以實其說。 ㈤被告係因有可歸責於原告之上開種種事由，方會於102 年8 月22日以電話口頭向原告所屬經紀人員陳毓柏表達終止系爭 委託銷售契約之意思，並相約2 日後（即102 年8 月24日） 至原告店內處理終止契約之後續事宜。是以，縱使102 年8 月24日確實有買方廖素秋出價，但因被告已在102 年8 月22 日終止委託銷售契約，故原告不得依據系爭契約書「貳、甲 乙雙方之權利義務」之第5 條第2 項第3 款請求被告給付 624,000 元。 ㈥若法院認為系爭契約並未於102 年8 月22日終止，則被告業 於102 年8 月24日中午12時37分以簡訊通知原告終止系爭契 約，而原告遲至當日下午4 時53分始以簡訊通知被告有買方 出價，故原告仍不得依據系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利 義務」之第5 條第2 項第3 款請求被告給付624,000 元： ⒈如前所述，102 年8 月24日上午10時30分許被告偕同次子 至原告店面商討解決終止系爭委託銷售契約之後續事宜， 因當日兩造商討過程不甚愉快，原告副總熊帷盛甚至口出 惡言要被告回家等著收律師函，是被告為保全證據，遂決 定再次於102 年8 月24日中午12時37分、下午2 時02分及 下午3 時01分以3 封簡訊告知原告所屬經紀人員終止系爭 委託銷售契約，而原告則是遲至當日下午4 時53分始以簡 訊通知被告有買方出價且已收定金支票10萬元。衡情，若 果真有買方廖素秋出價，則買方定是於102 年8 月24日下 午3 時01分以後始出價，絕無可能在該時點以前即出價， 否則當原告所屬經紀人員於同日中午12時37分收受被告終 止系爭委託銷售契約之上開第一封簡訊時，定會趕緊通知 被告已有買方出價，焉有可能會遲至收受被告同日下午3 時01分之上開第3 封簡訊後，再相隔1 小時52分後始於下 午4 時53分以簡訊通知被告有買方出價？是以，買方廖素 秋顯然係在被告於102 年8 月24日中午12時37分終止委託 銷售契約後始出價，故原告不得依據系爭契約書「貳、甲 乙雙方之權利義務」之第5 條第2 項第3 款請求被告給付 624,000 元。 ⒉至於附停止條件定金委託書之簽訂時點固記載102 年8 月 24日上午9 時，然被告合理懷疑此時間點乃係「倒填」， 並非買方廖素秋真正簽署該附停止條件定金委託書之時點 。若果如原告所辯102 年8 月24日上午9 時已有買方廖素 秋出價並交付定金支票10萬元，何以同日上午10時30分兩 造討論時，原告未向被告表明並提出？何以當被告同日中 午12時37分、下午2 時02分及下午3 時01分以三封簡訊告 知原告所屬經紀人員終止系爭委託銷售契約時，原告亦未 立即表明並提出？職此，買方廖素秋絕非於102 年8 月24 日上午9 時簽訂該附停止條件定金委託書，而應係如被告 前揭所述，買方廖素秋係於同日下午3 時01分以後始出價 並簽訂該附停止條件定金委託書。 ㈦若法院認為買方廖素秋係於系爭委託銷售契約尚未終止以前 即已出價，則被告主張原告仍不得依系爭契約書「貳、甲乙 雙方之權利義務」之第5 條第2 項第3 款請求被告給付624, 000 元： ⒈如前所述，詳觀附停止條件定金委託書第貳之3 條約定： 「簽署本委託書之同時，買方願支付上述承購總價百分之 二之附停止條件定金」可知，買方廖素秋所應支付之定金 應為其承購總價1042萬元之2 ％即208,400 元，亦即買方 所開立之支票金額應為208,400 元。然買方廖素秋卻僅交 付10萬元之定金支票，不符合該附停止條件定金委託書第 貳之三條約定內容。而原告所屬經紀人員明知買方所應支 付之定金金額尚短少108,400 元，不僅未盡善良管理人之 注意義務要求買方廖素秋補足，竟仍讓買方廖素秋簽訂該 附停止條件定金委託書且收受10萬元定金支票，原告所屬 經紀人員所為顯違反其對被告所負之委託義務，而為有利 於被告之相對人（即買方廖素秋）之行為，依據民法第57 1 條規定，原告不得向被告請求報酬。 ⒉再者，因民法第571 條係禁止規定，系爭契約書「貳、甲 乙雙方之權利義務」之第5 條第2 項第3 款規定於上開情 形下顯已違反民法第571 條之禁止規定，故被告依民法第 71條規定主張系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」之 第5 條第2 項第3 款規定無效，原告不得依該條款請求被 告給付624,000 元。 ㈧若法院認為原告得依據系爭委託銷售契約內「貳、甲乙雙方 之權利義務」之第5 條第2 項第1 款及第3 款規定請求，惟 ： ⒈本件被告自102 年7 月28日委託原告銷售房地以來，原告 只曾於簽約後二週內帶看數組買方，且僅曾有一組買方出 價，但因出價差距過大而未成交。況且，縱使原告在兩造 發生糾紛後始主張有買方廖素秋出價，但既然被告尚未於 附停止條件定金委託書上簽認同意，則原告已省去後續所 有服務之勞務支出，衡情，原告就本件房地所支出之勞務 價值甚微，卻要請求被告給付高達委託銷售總價6%即624, 000 元之違約金，顯失公平，故被告主張約定之違約金過 高，懇請依民法第252 條及第572 條規定酌減違約金至相 當於委託銷售總價之0.1%。 ⒉原告辯稱有刊登媒體及平面廣告云云，然以目前仲介實務 而言，仲介業者大多會於網路上之免費平台刊登售屋廣告 ，是以，有刊登媒體及平面廣告之行為，未必即表示原告 有投注其所稱相當之人力及費用云云。更何況，原告迄今 仍未說明其為銷售本件系爭房地曾在何種媒體及平面刊登 過何種內容之廣告，故原告就此應先舉證以實其說。又被 告固不否認原告曾於簽約後二週內有帶看數組買方，但並 非即表示被告承認原告確實有如其上開所辯而投注相當之 人力及費用，故原告除應舉證說明其曾在何種媒體及平面 刊登過何種內容之廣告外，尚應舉證說明其確曾於何時派 員於系爭房地周圍駐點銷售系爭房地。 ⒊縱使原告在兩造發生糾紛後始主張有買方廖素秋出價，但 既然被告尚未於附停止條件定金委託書上簽認同意，則原 告已省去後續所有服務之勞務支出。尤且，若本件系爭房 地能順利完成所有居間、買賣、過戶、及點交種種事宜， 原告所能向買賣雙方收取之服務費報酬合計亦僅為銷售總 價之4%（按：依據原證3 附停止條件定金委託書可知，買 方與原告間約定不付仲介費，故原告只能依系爭委託銷售 契約向被告收取此4%仲介費），然本件原告既已無須對被 告提供上開完整服務，卻要求被告給付高達銷售總價6%之 違約金，由此足徵此項違約金條款之不合理及不符比例原 則之處。 ⒋被告除主張民法第252 條酌減違約金外，另主張依同法第 572 條酌減違約金。而原告所舉最高法院92年台上字第69 7 號判決意旨、92年台上字第2747號判決意旨、及93年台 上字第909 號判決意旨，均係針對民法第252 條規定而作 成，並非針對民法第572 條規定。而民法第572 條規定： 「約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其 公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之。」，故 從被告歷來所述可知，截至兩造發生爭議為止以前，原告 所任本件系爭房地銷售之勞務價值甚低，違約金條款卻約 定高達委託銷售總價6%之服務報酬，顯然為數過鉅失其公 平，是懇請鈞院酌減違約金至相當於委託銷售總價之0.1% ㈨並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由 原告負擔。⒊如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執 行。 貳、兩造審理中不爭執及爭執事項（見本院卷第72頁背面、第73 頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理 內容） 一、兩造不爭執之事實 ㈠兩造於102 年7 月28日就被告所有之系爭不動產應有部份， 簽訂有「專任銷售委託契約」及「「委託銷售/ 出租契約內 容變更同意書」，約定銷售之最低總價為1041萬元，委託期 間自102 年7 月28日至103 年1 月31日止，上開契約書上所 有簽名均為兩造所親簽。 ㈡兩造對原證1 至4 之形式真正不爭執。 ㈢原告公司之業務員於102 年8 月24日下午4 時53分以簡訊通 知被告訴外人廖素秋同意以1042萬元購買被告上開不動產及 原告公司已收斡旋金10萬元。 ㈣被告於102 年8 月26日以臺中黎明郵局第384 號存證信函表 示終止兩造間之「專任銷售委託契約」。 二、兩造爭執事項： ㈠原告有無違反消費者保護法第11條之1關於審閱期間規定？ ⒈系爭契約書中記載「委託人於簽訂本契約時已充分暸解本 契約之內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱3 天之必要 」，被告主張依民法第247 條之1 第3 、4 款無效，是否 有理由？ ⒉原告是否已提供被告合理審閱契約之期間？ ㈡系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權利義務」第5 條違約處理 之約定，被告主張依民法第247 條之1 第2 款屬加重被告之 賠償責任，此部分約定顯失公平而無效，是否有理由？ ㈢如系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權利義務」第5 條違約處 理得構成契約內容或有效，則原告依據該條第2 項第1 、3 款約定請求被告給付624,000 元，有無理由？ ⒈被告主張原告未向被告提供近3 個月之成交行情，以供被 告作為訂定售價參考，違反系爭契約書內「貳、甲乙雙方 之權利義務」第3 條第2 項約定，係可歸責於原告之事由 ，被告方終止系爭契約，原告不得依系爭契約書內「貳、 甲乙雙方之權利義務」第5 條第2 項第1 款約定請求服務 報酬及違約金，有無理由？ ⒉被告主張原告經紀人誤導被告，至被告簽立長達半年的委 託銷售契約，係可歸責於原告之事由，被告方終止系爭契 約書，原告不得依系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權利義 務」第5 條第2 項第1 款約定請求服務報酬及違約金，有 無理由？ ⒊原告是否真有與廖素秋簽立原證3 「確認書」、「附停止 條件定金委託書」？如有，何時簽立上開契約，是否在被 告終止系爭契約書之前？如在被告終止系爭契約之前，原 告向廖素秋收取10萬元定金支票，是否違反對被告所負之 委託義務？被告依民法第571 、71條，主張原告不得依系 爭契約書」內「貳、甲乙雙方之權利義務」第5 條第2 項 第3 款約定請求服務報酬及違約金，有無理由？ ⒋被告主張原告未於24小時內將附停止條件訂金委託書交給 被告，違反系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權利義務」第 3 條第5 項約定，係可歸責於原告之事由，被告方終止系 爭契約，原告不得依系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權利 義務」第5 條第2 項第1 款約定請求服務報酬及違約金， 有無理由？ ㈣如原告得依系爭契約契約書內「貳、甲乙雙方之權利義務」 第5 條第2 項第1 、3 款請求，被告主張依民法第252 條及 第572 條規定請求酌減金額，有無理由？若有理由，酌減金 額應若干？ 叁、得心證之理由： 一、原告有無違反消費者保護法第11條之1 關於審閱期間規定？ ㈠系爭契約書中記載「委託人於簽訂本契約時已充分暸解本契 約之內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱3 天之必要」， 被告主張依民法第247 條之1 第3 、4 款無效，是否有理由 ？ ⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內 之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定 者，其條款不構成契約之內容；但消費者得主張該條款仍 構成契約之內容，消保法第11條之1 定有明文。惟上開規 定之立法理由係在於維護消費者知的權利，使其於訂立定 型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費 者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消 費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間， 然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費 者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企 業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期 間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自 治及契約自由之原則，尚非不可，是消費者自不得於事後 再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用 。 ⒉被告辯稱：系爭契約書加註消費者自願拋棄契約審閱權之 條款，顯失公平，依民法第247 條之1 第3 款、第4 款之 規定，該條款應屬無效云云。然依前揭說明，消保法第11 條之1 係在於保護消費者知的權利，使其於訂立定型化契 約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者同意 放棄審閱間，本於私法自治及契約自由，本無不可，是原 告在系爭契約書加註「委託人於簽訂本契約時已充分暸解 本契約之內容無誤，並無將本契約影本攜回三天之必要」 供被告勾選，並無顯失公平情事，被告主張依民法第247 條之1 第3 款、第4 款，上開加註部分無效云云，實無可 採。 ㈡原告是否已提供被告合理審閱契約之期間？ ⒈證人郭咏杰即被告之子於本院審理時證稱：「（法官問： 請說明契約書簽約的經過？）契約書簽約當天，我弟弟透 過軍中的同袍陳毓柏也就是原告的仲介人員，當天陳毓柏 與另一位仲介趙子欽，這二位在當天下午2 點多到我們家 ，我母親接他們二人上來我家，我跟陳毓柏、趙子欽都是 第一次見面，寒暄過後，我們有表達我們要賣房子的需求 ，他們希望我們將房子交給他們賣，我們是第一次透過房 屋仲介賣房子，所以想給認識的人賣，陳毓柏與趙子欽當 天就拿出原證一的專任委託銷售契約書，他們有簡單的問 我們想要賣的價錢，我們簽約之前我們有得知同一社區的 住戶有買賣的經驗，該住戶賣了九百多萬元，我們估計我 們想要賣的價格，我們想要賣1000萬元以上，仲介並沒有 針對契約書做詳細的解釋，兩位仲介人員下午2 點鐘到我 們家到契約完成是當日下午3 點鐘，我們並沒有詳細審閱 契約書內容。」、「（法官問：被告為什麼在『委託人與 簽訂本契約時，已充分瞭解本契約內容無誤，並無將本契 約影本攜回三天審閱之必要』的欄位下面簽名？）當時我 們與陳毓柏、趙子欽在我們家談的過程，因為陳毓柏很希 望促成這筆生意，要我們將房子給他們賣，我母親認為給 弟弟認識的人賣也沒有多想，剛剛我所看的欄位也是因為 仲介人員叫我母親在那裡簽名，所以我母親沒有多想就簽 名，當初仲介人員也答應我母親如果將房子給他們賣的話 他們會盡力服務，所以我母親就簽名。」、「（法官問： 陳毓柏跟趙子欽有沒有就契約的條文對你母親進行解釋或 特別提及違約金部分？）契約的條文基本上兩位仲介人員 並沒有詳細解釋，契約簽立的時間很匆促，他們希望我們 把房子給他們專賣，他們有說專任委託契約就是只能給他 們一家賣，其它沒有多做解釋，也沒有提到違約金部分。 」（參見本院卷第39頁背面、第40頁）。被告即以上開證 人證詞主張原告未給被告有合理充分之審閱期間，當日整 個簽約過程不到半小時即結束等情。 ⒉依證人郭咏杰前揭證詞，可知被告本有出售系爭房屋之意 ，剛好被告之子郭咏尚軍中同袍陳毓柏退伍後擔任原告之 仲介人員，郭咏尚遂介紹陳毓柏與被告洽談簽訂系爭契約 書事宜，被告亦係基於信任其子郭咏尚之介紹，且親自與 陳毓柏、趙子欽洽談後，同意簽約，足見原告並未以何不 正方法迫使被告簽約。雖被告指稱整個簽約過程僅約半小 時，且被告人員未解釋條文及違約金部分等情，然被告並 不否認其親自在「委託人與簽訂本契約時，已充分瞭解本 契約內容無誤，並無將本契約影本攜回三天審閱之必要」 的欄位下面簽名，而證人郭咏杰證稱：被告有大學學歷， 是退休公務員，之前是在國小擔任人事工作等語（參見本 院卷第41頁），則以被告自身之學經歷，當有簽名前詳閱 契約書相關部分文字之能力及觀念，是被告在該欄位簽名 時，應能從該欄位文字中理解其有將契約攜回審閱3 日之 權利，被告復又未能舉證證明原告有何阻擾其行使審閱期 限或誘使其放棄審閱期限之行為，則不論被告基於何種考 量，其自願簽名放棄審閱期間，本於誠信原則及禁反言原 則，自不得於訴訟中再行主張原告未給予合理審閱期限。 二、系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權利義務」第5 條違約處理 之約定，被告主張依民法第247 條之1 第2 款屬加重被告之 賠償責任，此部分約定顯失公平而無效，是否有理由？ ㈠按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約 ，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無 效：免除或減輕預定契約條款之當事人責任。加重他方 當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權 利者。其他於他方當事人有重大不利益者」、「定型化契 約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」， 民法第247 之1 條、消保法第12條分別定有明文。而88年4 月21日民法債編增訂第247 之1 條之立法理由，乃鑑於我國 國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他 方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防 止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4 款有關他方 當事人利害之約定，為原則上之規定，明定「附合契約」之 意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，是 該條第2 款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預 定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言， 而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之 主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情 形而言。故定型化契約乃指當事人一方預定用於同類契約之 條款而訂定之契約，而該契約條款若有加重他方當事人責任 之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效時，乃以契約當 事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締 約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。從而 ，綜合民法第247 之1 條及消保法第12條之規定，定型化契 約是否為無效，仍應以該約定條款是否違反誠信原則，即應 斟酌契約之性質、締約目的，及是否為他方所不及知、或無 磋商變更之餘地者、以及依契約本質所生之主要權利義務、 或按法律規定加以綜合判斷，有無顯失公平之情形；及全部 條款內容、交易習慣，及當事人間之給付與對待給付是否顯 不相當者，而應負擔非當事人所能控制之危險，及違約時當 事人應負擔顯不相當之賠償責任者等情事綜合判斷之，並不 能以定型化契約均為無效論之，否則將有違私法契約自治原 則，如定型化契約無違反上開規定之顯失公平情事者，自屬 有效，當事人即應受其拘束。 ㈡系爭契約「貳、甲乙雙方之權利義務」第5 條違約處理之約 定：「甲方有本條第二項各款情形之一者，視為乙方已完 成仲介義務。除第⑴款情形甲方應支付乙方按本契約第壹 大項第二條委託銷售總價百分之四計算之違約金外，有其餘 各款情形甲方應支付乙方委託銷售總價的百分之六( 其中百 分之四為服務報酬，百分之二為違約金) ⑴非因可歸責於乙 方之事由，甲方於委託銷售期間片面終止本契約者。⑵甲方 與乙方覓得之買方私下成交者。⑶甲方同意出售或乙方所媒 介之買方之承購條件，已達甲方之銷售條件，甲方拒絕與買 方簽定買賣契約書；或簽定不動產買賣契約書後違約不賣； 或因可歸責於甲方之事由致買方解除買賣契約者。⑷委託期 間內，甲方自行銷售、出租或經由第三人介紹或其他類似之 銷售行為者。⑸甲方於委託期間屆滿後三個月內與乙方所曾 媒介交易之人或其配偶、三親等內親屬成交者。」（參見本 院卷第5 頁）。而被告辯稱：目前民法有關委任及居間篇章 內（按：依目前實務及學說通說見解均認為仲介業之委託銷 售契約性質上屬於委任與居間之混合契約）針對委任人及委 託人之賠償責任已有明確規定，而詳加比較民法各該規定（ 例如：民法第549 條、第546 條第3 項）與系爭委託銷售契 約內第貳之5 條約定內容，即可得知該定型化契約條款顯係 加重被告之賠償責任，故依民法第247 條之1 規定主張系爭 委託銷售契約內「貳、甲乙雙方之權利義務」第5 條之定型 化契約條款無效云云。然被告自承系爭契約為委任與居間之 混合契約，自非能單以民法上居間、委任條文能涵蓋兩造之 權利義務關係，被告徒以民法上居間、委任條文來衡量系爭 契約「貳、甲乙雙方之權利義務」第5 條違約處理之約定是 否加重被告責任，實有未洽；又系爭契約雖係由原告預先擬 定之定型化契約，惟核該內容並非艱澀難懂，亦未隱藏風險 轉嫁，且依系爭契約「貳、甲乙雙方之權利義務」第5 條違 約處理之約定，被告有片面終止契約、與原告覓得買方私下 成交、達銷售條件卻拒絕與簽立買賣契約或違約不賣、被告 於委託期間自行銷售或委由第三人銷售、被告於委託期間屆 滿後3 個月與原告曾媒介之人或其配偶、三親等內親屬成交 等情形，視為原告已完成仲介之義務，被上訴人應支付上訴 人委託銷售總價之6%之服務報酬，是此乃規範委託人即被告 有違約上開違約事項之罰則，衡諸原告為不動產仲介業者， 為媒介買賣雙方締約機會，進而促成買賣契約之成立，自須 投入相當之成本，支出市場調查、廣告企畫、買賣交涉、諮 商服務及差旅出勤等費用，原告既已投入相當之成本，促成 買賣雙方達於買賣契約之意思表示合致時，如被告有上開違 約情事，將使原告蒙受損害，是兩造約定於該違約情事發生 時，被告仍應給付原告「服務報酬」，且該條約定之違約情 事發生與否，操之於被告，足見兩造就被告構成違約行為時 所約定之罰則，並無加重被告之責任而違反平等互惠、誠信 原則，是系爭契約「貳、甲乙雙方之權利義務」第5 條違約 處理之約定，並無顯失公平之情形，被告此部分抗辯，自無 足採。 三、被告依系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權利義務」第5 條第 2 項第1 、3 款約定請求被告給付624,000 元，有無理由？ ㈠被告主張原告未向被告提供近3 個月之成交行情，以供被告 作為訂定售價參考，違反系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權 利義務」第3 條第2 項約定，係可歸責於原告之事由，被告 方終止系爭契約，原告不得依系爭契約書內「貳、甲乙雙方 之權利義務」第5 條第2 項第1 款約定請求服務報酬及違約 金，有無理由？ ⒈本件系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權利義務」第3 條第 2 項約定：「乙方簽約前，應據實提供其近三個月之成交 行情，供甲方訂定售價之參考。」惟從內政部內訂定公告 之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」 第6 條第2 項規定：「受託人於簽約前，應據實提供該公 司（或商號）近三個月之成交行情，供委託人訂定售價之 參考；如有隱匿不實，應負賠償責任。」可知不動產仲介 業者於簽約前，有據實提供其近三個月成交行情之義務， 以助委託人訂定售價，而不動產仲介業於委託人訂定售價 時，如對成交行情有隱匿不實之行為，致委託人受有損害 時，即應付賠償之責，因此依內政部訂定公告之「不動產 委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，不動產仲 介業者對成交行情隱匿不實時，其法律效果至多係不動產 仲介業者對委託人所受損害負損害賠償之責，而非委託人 得據此為不可歸責於委託人事由來終止契約。兩造所簽訂 之系爭契約雖未約定如原告未提供其近三個月之成交行情 時之契約效果，惟應與內政部內訂定公告之「不動產委託 銷售定型化契約應記載及不得記載事項」為相同之解釋， 仍應以被告對成交行情隱匿不實時，須對原告所受損害負 損害賠償之責，而非被告得據此為不可歸責於被告之事由 來終止系爭契約，以維契約之安定性。 ⒉證人郭咏杰於本院審理時證稱：在簽約前，陳毓柏、趙子 欽沒有提供附近房屋近三個月成交行情等語（參見本院卷 第40頁及其背面），而原告復未提出其有提供其近三個月 成交行情予被告之證明，堪信被告指稱原告於簽約前未提 供其近三個月成交行情為真。然不動產出售價格，多因出 售者急切出售不動產之需求與否、不動產之面積大小、坐 落、方位、交通、就學、生活機能、商業環境、地目…等 諸多因素影響下，多有不同，即便是相同路段不同處之不 動產，價金多有不同，亦屬常見之事；且以目前採實價登 錄制度，縱房仲業者未提供相關市價資訊，賣方自己亦可 輕易查得相關資料；參以證人郭咏杰於本院審理時證稱： 簽約前得知同一社區住戶有買賣的經驗，該住戶賣了九百 多萬元，被告估計想賣的價格為1000萬元以上，最後價格 （指銷售底價1041萬元）是被告和仲介討論出來的等語（ 見本院卷第39頁背面、第40頁、第41頁），足見被告對於 對系爭不動產銷售底價之訂定，早有定見，了然於心，縱 原告於簽約前未提供其近三個月成交行情，亦難認會影響 被告訂立系爭不動產之底價或造成損害。 ⒊是以，縱原告違反系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權利義 務」第3 條第2 項約定，未提供其近三個月成交行情予被 告，然此契約效果亦僅為在被告受有損害時得向原告請求 損害賠償，要非被告得以據此主張不可歸責於己來終止系 爭契約，被告此部分所辯，實不足採。 ㈡被告主張原告經紀人誤導被告，至被告簽立長達半年的委託 銷售契約，係可歸責於原告之事由，被告方終止系爭契約， 原告不得依系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權利義務」第5 條第2 項第1 款約定請求服務報酬及違約金，有無理由？ ⒈被告主張仲介實務上專任委託銷售契約之委託限一般係三 個月等情，業經本院依被告聲請函詢臺中市不動產仲介經 紀商業同業公會，該公會答稱：「實務上專任委託銷售期 間為3個月左右」，有該公會103 年3 月6 日中市000 0000000000 號函在卷可憑（參見本院卷第64頁） ，堪信被告主張為真。然縱實務上專任委託銷售期間為3 個月左右，亦非禁止仲介業者與委託人訂立超過3 個月以 上之專任委託銷售契約，本於契約自由與私法自治，如係 在雙方均有訂立專任委託銷售契約之意願，且經討論後合 意訂立長於3 個月之專任委託銷售契約，亦非法所禁止， 委託人自不得事後以專任委託銷售期限超過3 個月為由， 請求終止專任委託銷售契約。 ⒉證人郭咏杰於本院審理時證稱：被告有詢問仲介人員，委 託期間大概多久，他們回答說一年，被告覺得時間太長， 兩造協調後縮減為半年等語（參見本院卷第40頁），則兩 造對於專任委託銷售期限已有協調，並合意以半年為期， 被告實不得事後以專任委託銷售期限超過3 個月為由，主 張終止專任委託銷售契約，蓋被告本有與原告簽立專任委 託銷售契約之意願，且專任委託銷售期間長短本於契約自 由，可由兩造意訂，自無因專任委託銷售期間超過3 個月 ，而終止契約，使契約關係產生如此劇烈之改變，實有違 比例原則。是縱原告仲介人員未據實告知實務上專任委託 銷售期間為3 個月左右，此亦僅為兩造得否將專任委託銷 售期間縮減為3 個月之問題而已，自無法以此主張為不可 歸責於被告事由來終止系爭契約。 ⒊證人郭咏尚即被告之次子於本院審理時證稱：伊於102 年 8 月24日上午10、11點左右，陪同被告至原告營業處所談 更改合約問題，被告想要改成一般委託契約，但原告拒絕 ，後來被告改要提高房價（銷售底價），也被拒絕，原告 底線只能將委託期間改為3 個月等語（參見本院卷第42頁 背面），是原告已同意將專任委託銷售期間改為3 個月， 被告實不得再以此主張終止系爭契約。至被告要求將專任 委託銷售契約改為一般委託銷售契約及提高銷售底價，涉 及契約變更，在被告不同意變更之情況下，亦非合理之終 止契約事由，併予敘明。 ㈢原告是否真有與廖素秋簽立「確認書」、「附停止條件定金 委託書」？如有，何時簽立上開契約，是否在被告終止系爭 契約書之前？如在被告終止系爭契約書之前，原告向廖素秋 收取10萬元定金支票，是否違反對被告所負之委託義務？被 告依民法第571 、71條，主張原告不得依系爭契約書內「貳 、甲乙雙方之權利義務」第5 條第2 項第3 款約定請求服務 報酬及違約金，有無理由？ ⒈證人廖素秋於本院審理時證稱：伊有簽立「附停止條件定 金委託書」，願意以1042萬元購買系爭不動產，伊是早上 8 點多去中信房屋好事多加盟店，伊開10萬元支票下斡旋 金等語（參見本院卷第85頁背面、第86頁），又證稱：「 確認書」、「附停止條件定金委託書」上時間確實係伊簽 立之時間點等語（參見本院卷第87頁），參以證人廖素秋 與兩造均無關係，其僅為出價承購系爭不動產之第三人， 衡情實無為迎合原告訴訟上需求而偽造文書或偽證之可能 ，足見被告提出由證人廖素秋簽立之「確認書」、「附停 止條件定金委託書」（參見本院卷第8 頁）形式上及實質 上均為真正，證人廖素秋確有於102 年8 月24日上午9 時 、10時10分簽立上開「附停止條件定金委託書」、「確認 書」，且係在被告於同日上午11日許口頭終止系爭契約之 前。 ⒉被告辯稱：依上開「確認書」內容可知，此份確認書主要 係告知買方有權選擇簽署內政部版本之要約書或附停止條 件定金委託書，故先後順序應是簽署確認書後，方會簽署 之附停止條件定金委託書，然從二份文件所示簽約時間點 可知明顯違反常情，故被告合理懷疑根本沒有買方之存在 ，此二份文件乃原告臨訟杜撰、隨意編造，方會發生時間 點先後順序不符之問題云云。然上開「確認書」上方記載 注意事項內容為「注意：購屋人得就『內政部版要約書』 或中信房屋製作之『附停止條件定金委託書』任選一種。 為保障購屋人您的權益，並防杜日後茲生糾紛，中信房屋 體系依行政院公平交易委員會決議，確實提供『內政部版 要約書』與『附停止條件定金委託書』二種文件及方式供 您參考，購屋人您可自由選擇簽署其一。」（參見本院卷 第8 頁），前揭文字目的在於提醒購屋者可選擇「內政部 版要約書」或「附停止條件定金委託書」做為簽約版本， 並非強制規定一定要先簽該份確認書去確認要簽何種版本 後，才能再簽「內政部版要約書」或「附停止條件定金委 託書」，經由原告說明後，由購屋者選擇其中一種版本簽 立後，再簽上開確認書，亦無不可，實無法以「確認書」 簽立時間在「附停止條件定金委託書」之後，就據以認定 上開「確認書」及「附停止條件定金委託書」均屬偽造。 ⒊被告辯稱：當被告偕同次子郭咏尚於同日上午10時30分許 至原告店面討論解決終止系爭委託銷售契約之後續事宜時 ，原告所屬經紀人員卻未向被告表明已有買方出價，並提 供上開附停止條件定金委託書及定金支票予被告過目，此 當係實際上根本無買方廖素秋之存在，原告係在得知被告 終止委託銷售契約後，方刻意誆稱有買方出價，事後並刻 意製作附停止條件定金委託書云云。而原告對此則稱：被 告至原告公司要求將專任委託銷售契約改成一般銷售委託 契約未果，被告即因此不愉快離開原告公司，因當時兩造 談論之氣氛時無法當場提出有訴外人廖素秋已簽訂附停止 條件定金委託書之事等語。然原告未即時告知被告有人出 售已達銷售底價可能之原因眾多，兩造當時洽談之情緒不 佳，或被告要求改為一般銷售委託契約及提高銷售底價， 已有自售或委由他人出售系爭不動產之意，原告為避免買 方資料外洩故未及時提出，均有可能，非只上開「附停止 條件定金委託書」、「確認書」係偽造一端，而原告既已 聲請證廖素秋出庭作證確實有於102 年8 月24日上午9 時 、10時10分簽立上開「附停止條件定金委託書」、「確認 書」乙節，被告如再質疑上開文件之真正，應提出更明確 之證據以證明原告與證人廖素秋偽造上開「附停止條件定 金委託書」、「確認書」，而非以前揭推論之方式，茲意 否認上開「附停止條件定金委託書」、「確認書」之真正 。 ⒋被告辯稱：上開附停止條件定金委託書第貳之3 條約定： 「簽署本委託書之同時，買方願支付上述承購總價百分之 二之附停止條件定金」可知，若確有買方廖素秋之存在， 則買方所應支付之定金應為其承購總價1042萬元之2%即20 8,400 元，然該附停止條件定金委託書第貳之3 條約定後 段卻僅顯示買方交付10萬元定金支票，故被告合理懷疑根 本沒有買方之存在，該附停止條件定金委託書乃原告臨訟 杜撰、隨意編造，方會發生定金金額不符之問題云云。查 上開附停止條件定金委託書第貳之3 條固約定「買方願支 付上述承購總價百分之二之附停止條件定金」，而買方廖 素秋僅交付10萬元定金支票，惟如被告有意與買方廖素秋 成立買賣契約，亦可請求買方補足定金，如被告無法向買 方廖素秋收足或買方廖素秋拒絕補足，被告斯時終止系爭 契約方可認係非可歸責於被告之事由，尚不得只因買方廖 素秋未繳足定金，在未請求買方補正情況下即終止系爭契 約，亦難驟指上開確認書及附停止條件定金委託書均係偽 造。況被告與原告簽立之系爭契約書並未約定原告須向買 方收受多少定金，故原告向買方廖素秋收取10萬元定金， 並未違反系爭契約書中原告應盡之義務，被告自不得以此 主張民法第71條、第571 條拒絕給付報酬或終止契約。 ㈣被告主張原告未於24小時內將附停止條件訂金委託書交給被 告，違反系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權利義務」第3 條 第5 項約定，係可歸責於原告之事由，被告方終止系爭契約 書，原告不得依系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權利義務」 第5 條第2 項第1 款約定請求服務報酬及違約金，有無理由 ？ ⒈原告於102 年8 月24日下午4 時53分以簡訊通知被告已有 買方出價符合銷售底價（參見本院卷第9 頁），又於同日 晚間8 時52分許，以LINE傳送附停止條件訂金委託書照片 予被告之子郭咏杰（參見本院卷第93頁），是原告已於24 小時內將簽定附停止條件訂金委託書乙事通知被告，惟從 被告之子郭咏杰回覆稱：「我才請你明白事理，你們公司 沒把你教好，讓你在外唯利是圖，不注重客戶感受，枉顧 合約雙方合意之精神。」可知被告拒絕收受附停止條件訂 金委託書，然買方廖素秋之出價已達銷售底價，被告無正 當理由卻拒絕收受，業如前述，故此係可歸責於被告之事 由，實難認原告有違反系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權 利義務」第3 條第5 項約定。 ⒉再者，被告於102 年8 月24日上午11日時許口頭終止系爭 契約，因系爭契約為委任與居間之混合契約，亦重信任關 係，依民法第549 條規定兩造任一方得隨時終止契約，是 兩造間就系爭契約之權利義務於被告終止系爭契約時即告 完結，僅餘是否有損害賠償之問題，原告自無再交付附停 止條件訂金委託書予被告之義務，是被告主張原告未於24 小時內將附停止條件訂金委託書交給被告，被告據此終止 契約，非可歸責於被告云云，並無所據，實無足採。 ㈤綜上，被告主張原告未向被告提供近3 個月之成交行情，以 供被告作為訂定售價參考云云，縱然屬實，亦係當被告受有 損害時得以向原告請求損害賠償，被告不得據此主張係可歸 責於原告而終止系爭契約。被告復主張原告經紀人誤導被告 ，至被告簽立長達半年的委託銷售契約，係可歸責於原告之 事由，被告方終止系爭契約云云，惟此亦僅為兩造得否將專 任委託銷售期間縮減為3 個月之問題而已，被告尚不得據此 主張係可歸責於原告而終止系爭契約。再者，證人郭咏尚於 本院審理時證稱：被告最後有表明要終止契約是因為無法將 專任委託改為一般委託等語（參見本院卷第43頁），然在簽 約時原告已就專任委託銷售之專任意義對被告說明，此據證 人郭咏杰證稱：有解釋專任委託契約專任的意義，就是給原 告獨賣等語明確（參見本院卷第41頁背面），是被告既於簽 約時已明暸專任委託銷售就僅能由原告仲介系爭不動產，其 事後要求改為一般委託銷售不成，即終止系爭契約，益見被 告係片面終止系爭契約，並非可歸責於原告，原告自得依系 爭契約書內「貳、甲乙雙方之權利義務」第5 條第2 項第1 款約定請求被告給付委託銷售總價4%違約金。又原告確實在 被告終止系爭契約前覓得符合銷售底價之買方，惟在通知被 告前，被告即終止系爭契約，即被告終止系爭契約時並不知 原告已覓得符合銷售底價之買方，縱被告係片面終止系爭契 約，然終止契約後兩造權利義務即告完結，僅餘是否有損害 賠償之問題，被告亦無再與原告覓得買方簽約之義務，是原 告主張依依系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權利義務」第5 條第2 項第3 款約定請求被告給付委託銷售總價4%服務報酬 及2%違約金，並無理由。同理，於被告片面終止系爭契約後 ，原告即無交付附停止條件訂金委託書予被告之義務，是不 論原告是否有於24小時內交付附停止條件訂金委託書，被告 均不得據此主張原告違反契約約定。 四、原告得依系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權利義務」第5 條 第2 項第1 請求被告給付委託銷售總價4%違約金，被告主張 依民法第252 條及第572 條規定請求酌減金額，有無理由？ 若有理由，酌減金額應若干？ ㈠按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減 至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得 依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後 始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債 務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨 參照），是違約金之約定是否過高，法院本得依職權核減， 縱當事人未予主張，法院亦得依職權為之。又按當事人約定 契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職 權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會 經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已 為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高 法院49年度台上字第807 號判例意旨參照）。 ㈡依系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權利義務」第5 條第2 項 第1 款約定，非因可歸責於原告之事由，被告於委託期間內 片面終止系爭契約，被告應支付原告委託銷售總價4%違約金 ，而兩造約定之委託銷售總價為1041萬元（參見本院卷第6 頁），是被告依上開約定應給付違約金為416,400 元（計算 式：000000004%＝416400）。然據系爭契約書，原告自10 2 年7 月28日，至被告於同年8 月24日片面終止契約，委託 期間約近1 個月，復未見原告提出因此所支出之成本，被告 自承原告有2 次帶客戶看屋（參見本院卷第88頁），其間原 告亦無成功仲介其他客戶購買被告所出售之土地，至102 年 8 月24日始由訴外人廖素秋簽具確認書及附停止條件訂金委 託書，表示以1042萬元承購，倘若原告成功磋合被告與訴外 人廖素秋履約，原告依系爭委託書可獲得成交總價4%之服務 報酬（參見本院卷第6 頁），且依原告與訴外人廖素秋簽立 之確認書，訴外人廖素秋應給付原告成交總價2%之服務報酬 （參見本院卷第8 頁），然原告之居間仲介並未完成，後續 自無須再進行簽約、協調稅費、斡旋付款條件、貸款事宜、 交屋過戶、點交等種種關於簽約及履約之事項，原告亦因此 節省了相當之人事成本、勞務費用之開銷，原告就本件所為 之付出及成本支出，與業已銷售成功之案例相較，核屬輕微 ，若不論原告就本件不動產買賣之仲介實際上支付之勞力及 人事費用為何，即依系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義務 」第5 條第2 項第1 款約定按委託總價之4%計付違約金，顯 然失衡，本院因之斟酌上情、一般社會經濟狀況及原告所受 損害有限等一切情狀，因認原告請求違約金之數額為委託銷 售總價4%即416,400 元，尚屬過高，應予酌減為委託銷售總 價之2%即208,200 元（計算式：000000002%＝208200）， 較屬適當，逾此金額部分，即不應准許。 五、按給付無確定期限者，依民法第229 條第2 項之規定，債務 人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告 時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告 有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第 233 條第1 項、第203 條所明定。本件原告依系爭契約書「 貳、甲乙雙方之權利義務」第5 條第2 項第1 款請求被告付 違約金，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達訴狀 ，且本件起訴狀繕本於102 年11月21日送達被告，有送達證 書為憑（參見本院卷第12頁），被告迄未給付，當應負遲延 責任，是被告偉應自起訴狀繕本送達翌日即102 年11月22日 起至清償日止，按年息5%給付法定遲延利息。 六、綜上所述，原告依系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」 第5 條第2 項第1 款請求被告給付208,200 元，及自102 年 11月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理 由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。 七、本判決原告勝訴部分乃所命給付之金額未逾50萬元之判決， 應適用民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣 告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使 法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣 告假執行，惟本件既已依職權宣告，無再命原告提供擔保之 必要，此部分則不另為准駁之諭知；又被告陳明願供擔保免 為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。原 告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回 。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不 生影響，爰不逐一論述。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項 ，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 24 日 民事第二庭 法 官 黃裕仁 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 7 月 24 日 書記官 劉美姿