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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　102年度重勞訴字第3號 原　　　告　　周信旗 訴訟代理人　　羅豐胤律師 被　　　告　　富旺國際開發股份有限公司 法定代理人　　林正雄 訴訟代理人　　鐘為盛律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於中華民國102 年8 月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認兩造間之僱傭關係存在。 被告應自民國一○一年七月十日起，至原告復職日之前一日止， 按月於每月十日給付原告上月份薪資新臺幣伍萬伍仟元，並各自 上開應給付日之翌日即每月十一日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。 被告應自民國一○一年七月十日起，至原告復職日之前一日止， 按月提繳新臺幣叁仟叁佰元及自各期應給付之翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息至原告在勞工保險局設立之勞工退 休金專戶。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第二項於原告按月以新臺幣壹萬玖仟元供擔保後得假執行 ；但被告就第二項按月以新臺幣伍萬伍仟元供擔保後，得免為假 執行。 本判決第三項於原告按月以新臺幣壹仟壹佰元供擔保後得假執行 ；但被告就第二項按月以新臺幣叁仟叁佰元供擔保後，得免為假 執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益，最高法院52年臺上字第1240號判例 意旨可參。本件原告主張被告公司片面終止兩造間勞動契約 之行為，與勞動基準法第11條規定不合，自不生合法解僱之 效力，兩造間僱傭契約法律關係仍繼續存在；而被告則抗辯 其終止勞動契約係有理由，故兩造間是否有僱傭關係存在， 即影響原告法律上地位，而此不安狀態得以本件確認判決除 去，揆諸前開判例要旨，原告提起本件訴訟應有法律上之確 認利益。 二、次按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者 ，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第2項定有明文 。本件原告起訴時原聲明為「㈠確認原告與被告間僱傭關係 存在。㈡被告應自民國101年7月10日起，至原告復職之前一 日止，按月於每月10日給付原告新臺幣（下同）55,000元及 自101年7月10日起至101年12月31日止按月給付11,137元， 且被告並自102年1月1日起，至原告復職之前一日止，按月 給付11,605元。並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 」，嗣於訴訟進行中，變更訴之聲明為「㈠確認原告與被告 之僱傭關係存在。㈡被告應⑴自101年7月10日起，至原告復 職之前1日止，按月於每月10日給付原告55,000元；⑵自101 年7月10日起，至原告復職之前1日止，按月提繳3,300元至 原告於勞工保險局之勞工退休金專戶。㈢願供擔保，請准宣 告假執行。」。而被告對原告上開訴之變更無異議，而為本 案之言詞辯論，核與前開規定相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠原告於101年2月22日起任職於被告公司人力資源暨法務部經 理在案，原告服務期間並經被告於4月間公告代理總管理處 長，惟被告竟於同年7月9日依勞動基準法第11條第1項第2款 「虧損或業務緊縮」為由，片面通知原告終止勞動契約，此 有被告簽署之離職證明書影本乙份可證。查解僱涉及勞工工 作之喪失，係屬憲法保障工作權之核心領域，故學說均以解 僱應為雇主終極、無其他選擇之不得己手段，即在適用上合 乎「解僱之最後手段性」，始符比例原則下之必要性原則。 遑論被告並未舉證證明原告應予解僱之情事，則被告任意終 止兩造間僱傭契約應不合法，自不生終止之效力，兩造間僱 傭關係仍繼續存在。本件原告於被告通知終止契約時即當場 表示反對意思，並表達願意繼續在被告處任職，可見原告在 被告違法解僱前，主觀上無任意去職之意，客觀上亦願繼續 提供勞務，且被告並無所稱之法定終止勞動契約之原因，拒 絕受領後，應負受領遲延之責，此有臺中市政府勞工局函及 臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄可稽。 ㈡查被告並無勞動基準法第11條第1項第2款「虧損或業務緊縮 」之情事，是本件被告並無理由任意解僱原告，兩造間僱傭 關係仍存在，則被告應依勞動契約給付勞務報酬。又雇主不 法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延 ，勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請 求該期間之報酬，此參最高法院89年度台上字第1405號判決 自明。查被告不法解僱原告，原告自得依勞動契約請求被告 給付勞務報酬，被告仍應依原僱傭契約之勞動條件給付月薪 55,000元，是以被告應自101年7月10日起至原告復職之前一 日止，每月10日按月給付原告每月55,000元及法定遲延利息 。 ㈢次按被告片面解約後，並於同年7月10日未經原告同意擅自 中斷退休金提撥，並退出勞工和全民健康等保險致生原告各 項保險、退休金及老人年金等權益受損甚鉅，核其損害額應 依被告原僱傭契約期間應提撥退休金、投保勞保保險及全民 健康保險等費用為被告應賠償計算基準。又勞工退休金條例 保險第14條規定雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低 於勞工每月工資百分之六，即按月以原告每月薪資55,000元 乘以百分之六計算合計3,300元。另依勞工保險條例第6條規 定，雇主應按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休 金個人專戶，是原告主張被告應自101年7月10日起，至原告 復職之前1日止，按月提繳3,300元至原告於勞工保險局之勞 工退休金專戶。 ㈣被告雖辯稱被告公司之房仲部門長期虧損而裁員，人員編制 大幅減縮，人力資源部門自有相對裁減之必要，故資遺原告 等語。然依被告於102年1月11日網路奇摩股市之股市公開資 訊及被告提供公開資訊觀測站簡明損益表所示，被告101年 間四季盈餘分別為0.18、0.58、1.03及1.81元，被告非但獲 利情況逐季提高，並未達以商業會計法認定有虧損情形，且 依被告公司刊印之101年7月26日公開說明書第9頁即明載被 告之房仲部門「富旺房屋仲介有限公司」，僅被告公司營造 、不動產、建設開發等營業組織其中之一，並被告在雅虎奇 摩網站之揭示資料，明載被告之營收比重「土地款收入76.2 7%、房屋款收入13.22%、代銷服務收入7.75%、仲介服務收 入2.58%、其他0.18%」，其中仲介服務收入僅占被告營收之 2.58%，是縱被告結束房屋仲介部門，於被告整體營業收入 亦無明顯影響，顯見被告並無業務緊縮之情事，又證人卓詠 玨證稱：因為不景氣關係，房仲部分都裁員，其他部門只有 一個表現不好被資遣，並被告公司房仲部門自101年8月1日 至同年12月24日間仍有人員離職後，就補業務人員情形，另 被告公司及關係企業寶鑫營造公司、也無人員縮編或擴編， 亦無大量裁員情形，其他在桃園、新竹代銷公司人員很穩定 ，增減1、2人，這是正常的人員增減，沒有縮編或大量裁員 情形，顯見被告所辯業務緊縮等情不實。 ㈤又被告所提出桃園區101年8月損益表、臺北分公司101年10 月損益表、臺中分公司101年12月損益表、及臺北、臺中、 桃園分公司100年12月損益表等共6紙，然均未經被告簽章且 無會計師簽認，縱令被告可以證明前開報表均為真正，亦無 法證明事業單位近年來之經營狀況及獲利情形，被告作成資 遣員工之決定，顯不合法。又被告所提出之資遣費計算報表 ，惟查其中僅臺中分公司與臺北分公司－臺北仲介屬於仲介 事業處員工，且上開計算報表亦無從證明資遣員工原因為何 ？況其中寶鑫營造股份有限公司、富旺不動產股份有限公司 、臺北代銷資遣費用計算報表，其中之離職員工名單亦非仲 介事業處員工。 ㈥原告係任職於被告總管理處人資兼法務部經理，又總管理處 直屬總經理與各事業處平行互不隸屬，總管理處下轄人資、 法務部等七個部門，並原告於101年3月12日經被告公司任命 代理代理總管理處處長，而原告工作內容不限於仲介法律及 人資問題包括被告公司各事業處有關人力資源招募、薪資、 離職管理及法律等問題，原告並非仲介部門人資主管，今被 告片面指摘原告主要業務為仲介部門人資主管，並主張因仲 介業務緊縮而資遣，顯無理由。且被告於102年1至4月間透 過網際網路方式，經由104及1111人力銀行對外招募人資行 政人員、人資及總管理處主管等符合原告專長或相同職務內 容之工作，雖被告辯稱係因人資專員卓詠玨於102年2月底提 出辭呈，故被告人事部門始對外招募人資主管，然人資專員 與人資主管職務內容原本迥異，且同時期被告就新增人資行 政人員、人資及總管理處主管多達有三個職缺，其兩項職務 間均有互有隸屬與報告之關係。縱如被告主張補足卓員所留 職缺，至少有兩個符合原告專長之工作。且被告於人力銀行 新招募人資行政人員、人資主管及總管理處處長等工作時， 即載明履歷應包括管理、法律、人資等科系等主要條件，反 而並未發現包括營建、建設、土地開發等經驗或條件之必要 ，被告所辯顯因原告專長為法律及人力資源管理，被告公司 其他部門如營建、建設、土地開發等，均非原告專長，被告 並無其他可安排原告之適任職務等語不實。 ㈦本件違法終止勞動契約事件，發生於000年0月0日，而依被 告員工人數彙整表六月底人數為272人，尚且略高於五月270 人、四月250人及三月266人，顯見仲介事業處當時尚未進行 人力縮減或業務緊縮計畫，且自101年7至9月間並未資遣任 何仲介部門員工。另查參詳臺中分公司及臺北分公司－臺北 仲介等資遣費計算明細表，報表所示被告臺中分公司資遣員 工日期分別為102年1月3及14日，臺北分公司資遣員工日期 分別為101年10月7及15日，且前開員工人數彙整表僅有被告 之總公司及臺中分公司等四家分公司之員工，然並未包括寶 鑫營造、富旺房仲、富旺不動產等五家子公司及建設事業處 、代銷事業處等各案場之員工或跑單人員人數，是以並非被 告真實人數。又原告任職期間經常配合辦理仲介事業部因業 務性質改變，將正職員工若移出至子公司擔任無底薪高專， 即退出勞保加入團保改按件計酬計算高比例之獎金，此有仲 介事業處業務人員（高專）業績考核晉升標準可參照，亦容 易造成員工流出之假象。前開報表又同年11月份編制上卻突 然增加22人回流至133人，應屬人力調動之跡證，所謂七月 份何以人力縮減100人﹖又同年12月份編制上縮減至130人， 被告並未提出相關證據，看數字說故事，但真正人數增加或 減少原因恐有失真，是以被告單憑報表未附證據，僅以同年 10月份到任之卓詠玨陳述說明第三季（7至9月）員工人數減 少乃因仲介部門業務縮編100人所致，實不足採信。退步言 ，縱令報表得證明被告仲介部門得因經濟因素符合法定業務 緊縮理由，被告亦另舉證總公司編制因仲介部門緊縮受到影 響有裁減範圍及必要性，原告應於臺中分公司資遣員工日期 分別為102年1月3及14日，臺北分公司資遣員工日分別為101 年10月7及15日資遣之。惟查原告卻早已被資遣在先，亦即 被告竟以未來3和6個月之後發生資遣之原因事實，作成資遣 原告決定之理由，顯不合法。 ㈧原告擔任職務係隸屬於總公司總管理處之人資部，職務內容 為彙總處理總公司及各分公司之人事業務，並非單獨、專職 負責房仲部分之人事業務，是原告任職之人資部與房仲部門 是否裁員或是否結束營業，並無直接關聯。況被告於101年1 0月間結束房仲部門經營後，總公司之員工仍持續遞增，益 見房仲部門之資遣作業與總公司無涉，則任職於直屬總公司 人資部之原告，自不該因與總公司無涉之房仲部門資遣作業 遭到波及。且依證人卓詠玨證述證人卓詠玨之職務內容與原 告高度重疊，甚至原告比證人卓詠玨之職務範圍更為擴大及 於被告之法務部業務，又證人卓詠玨已證稱係因被告人力銀 行看到徵才而至被告公司任職，以及被告於資遣原告後除證 人卓詠玨外，仍尚招募處理人資業務之員工1至2人及總管理 處主管1人等職務，益明被告透過許多管道招募與原告職務 內容相同或類似之員工，其確實持續有人力資源管理之需要 ，原告絕非多餘之人力，而且被告亦無業務緊縮之情事如上 所述，則被告自無資遣原告之合法理由。此外，又縱認被告 有業務緊縮之情事，為保障勞工之工作權，於資遣勞工時， 自應於可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響較輕之 措施，此有臺灣高等法院94年度勞上易字第15號判決意旨參 照。惟被告竟捨此不為，遽然採資遣原告此種嚴重影響原告 工作權之手段，已違依勞動基準法第11條第2款規定以虧損 或業務緊縮為由終止勞動契約所應具備最後手段性之要件， 其資遣原告之行為當屬不法。 ㈨證人卓詠玨雖證稱：「桃園、新竹代銷公司人員很穩定，增 減1、2人，這是正常的人員增減。」等語。惟依被告提出20 13年5月14日列印之員工人數彙整表，桃園、新竹代銷公司 正職人員自101年7月均為9人並逐月增加至同年12月均達14 人，其中尚未包括代銷事業處等各案場之員工或跑單等承攬 或臨時人員人數，又查102年8月11日104人力銀行公告，被 告所有25工作機會中代銷部門有12個職缺，佔所有工作機會 之大半，足見證人卓詠玨不是有意曲解就是故意隱藏被告公 司相關部門大舉擴張之事實。又被告公司董事長林正雄於 102年7月1日接受媒體報導對外表示，建設事業部今年分別 於桃園、新竹與臺中地區，合計推出9個建案，總銷金額逼 近90億元，「103年至105年將是入帳高峰期，可望維持每年 30億元以上的入帳案」。又被告自許是全國性建商，因此推 案並未集中在臺中地區，土地開發事業處目前手握桃園大○ ○○區○○○路竹工業區等數千坪土地，除了持續推案外， 隨著工業區土地行情看俏，處分工業區土地，已成為被告獲 利穩定的主要來源」，足資證明建設和土地開發事業處確實 亦有擴張情形。且被告在行政院勞工委員會職業訓練局中彰 投區就業服務中心102年7月24日公告徵才職缺包括有業務經 理、副理、工管課主管、工地主任、副主任及工程師、採購 發包專員，需求人數9，在建設事業大量推案情形之下，被 告營造部門需人孔急辦理單一廠商徵才活動、擴張速度不在 話下。並證交所重大訊息公告：被告公司調整臺中分公司業 務項目專屬房屋仲介業，自99年7月2日起解任臺中分公司經 理歐耀東，改聘任林正雄先生擔任臺中分公司經理，又經理 歐耀東調整至總公司主要負責建設開發業務，被告公司包括 臺中及總公司，確有人員互相流動之情形。而證人卓詠玨雖 證稱係因其於102年2月遞辭呈，被告公司方刊登招募人資主 管廣告，嗣於102年3月29日被告公司副總蔡文玲離職，被告 公司慰留後才把廣告下架等語，然證人卓詠玨若逾102年2月 份確實有遞辭呈，則被告應於二月間徵求人資一人補充卓員 之職缺方屬合理，並非遲至3月25日副總確定要離職，才刊 登人力資源主管職缺公告，並事後急於4月初下架，被告與 證人卓詠玨之間離職說詞之所以前後矛盾、偏離事實，適足 證明證人卓詠玨刻意掩蓋被告招募與原告相同工作職缺之司 馬昭之心。 ㈤聲明：⑴確認原告與被告之僱傭關係存在。⑵被告應①自10 1年7月10日起，至原告復職之前1日止，按月於每月10日給 付原告55,000元；②自101年7月10日起，至原告復職之前1 日止，按月提繳3,300元至原告於勞工保險局之勞工退休金 專戶。⑶願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯： ㈠被告之房仲業部門因國內房市經濟之不景氣，房屋交易市場 低迷，被告不堪長期虧損之情形下，不得不結束房屋仲介部 門，故而被告資遣房屋仲介之人員。原告任受雇被告時之10 1年2月份，被告公司之總人數為314人，至原告資遣之同年7 月止，被告公司之總人數減縮至179人，甚且房屋仲介部門 臺中分公司於101年12月底僅有之54人，業於102年1月全數 資遣，是被告至102年1月份之員工人數總計尚不到100人（ 按原告於原證20中所記載被告公司之總人數為105人），可 知被告確實在人員編制上即因此而大幅減縮，人力資源部門 自有相對裁減之必要。 ㈡查本件原告於101年7月9日為被告資遣前，被告之人力資源 部門有原告擔任經理一職，另有專員李易錫、蔡郁璇等3人 。嗣專員蔡郁璇及李易錫分別於101年9月3日、同年9月10日 相繼自被告公司離職。故而被告之人力資源部門於101年10 月起將面臨無人之情形，被告始於101年10月另聘任卓詠玨 為專員，是被告自101年10月起迄今人力資源部門均僅有專 員卓詠玨及另一助理邱芳儀共二人。 ㈢至於被告曾於102年3月底在104、1111人力銀行招募人力資 源部門主管乙事。實係因上開人力資源部門現唯一之專員卓 詠玨於102年2月底向被告提出辭呈，被告一再慰留，而同意 於被告應徵到人力時始離職，故而被告之人事部門始於104 人力銀行招募人資主管。且因卓詠玨經慰留成功後，被告即 撤下上開在104、1111人力銀行招募人力資源部門主管之求 才廣告，此業經證人卓詠玨於102年7月8日至鈞院證述綦詳 。 ㈣因此，原告於101年2月22日任職被告法務暨人力資源部經理 一職，其工作之內容為被告公司所有人事、人員之薪資、教 育訓練包含房屋仲介部門之人力招募、教育訓練及處理房屋 仲介部門之相關法律問題等工作。被告之房屋仲介部門均已 結束營業，且總人數既然由原告受雇時101年2月份之314人 ，至原告資遣之同年7月止，減縮至179人，迄今僅為100人 左右，人力資源部門之人數顯有裁減之必要。又證人卓詠玨 於上開證述（法官問：之前有告知房仲部門要全部結束營業 ？答：沒有。我們被通知的時候就是已經確定要進行資遣了 。）。可證房仲部門人員仍屬被告所管轄，其人員之薪資、 訓練、資遣均屬被告人力資源部門之業務內容，原告所稱「 原告任職之人資部與房仲部門是否結束營業，並無直接關聯 」、「房仲部門之資遣作業與總公司無涉」云云，顯有誤會 。 ㈤再者，被告雖結束房仲部門，被告並非全面結束營業，其他 部門當然仍持續正常營運。然而，承前所述，被告之人數大 幅縮減，人力資源部門所負責之人事業務，自然因公司總人 數縮減而有裁減人之必要，核與被告其他部門是否有正常營 運無關。是原告稱「被告縱使結束房仲部門之經營，其他部 門仍正常運作，對其營業收入亦無明顯影響，並持續有人力 資源管理之必要，是被告並無業務緊縮之情形…」云云，實 有誤會。綜上所述，被告依勞動基準法第11條第2款「虧損 或業務緊縮」為理由，終止與原告間之勞動契約實屬合法。 兩造間之僱傭關係既經被告合法終止，原告請求顯無理由。 ㈥聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判 決，願供擔保，請准予免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告於102年2月22日任職被告公司擔任人力資源暨法務部經 理。 ㈡被告在101年7月9日以勞動基準法第11條第1項第2款事由資 遣原告，並以匯款至原告薪資帳戶方式，給付原告資遣費 28,783元（就原告是否有同意收受兩造有爭執）。 ㈢原告於101年7月9日薪資為月薪55,000元。 ㈣被告僅為原告繳納勞工退休金僱主提撥部分至101年7月9日 。 四、得心證之理由： ㈠原告主張其自102年2月2日起受僱於被告公司擔任人力資源 暨法務部經理，被告公司於101年7月9日以勞動基準法第11 條第1項第2款為由資遣原告，於法不合，請求確認兩造僱傭 關係存在及給付薪資、提繳勞工退休金等語；被告則以前開 情詞置辯。是本件所首審究者即被告公司以虧損或業務緊縮 為由，依勞動基準法第11條第2款規定資遣原告，是否合法 ？茲分述如下： ⑴按雇主有虧損時，得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條 第2款固定有明文。而揆其立法意旨，係慮及雇主於虧損時 ，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續， 俾免因持續虧損而倒閉，造成更多員工失業而致社會更大不 安。故為保障雇主營業權，勞動契約之存續保障即應作適當 之讓步。惟倘雇主因虧損而進行組織調整時，仍有符合原有 員工專長之人力需求，甚至仍需新聘勞工，即不得任依上開 規定終止勞動契約，以兼顧勞工權益之保障。非謂雇主遇有 虧損情事時，即得任意解僱勞工（最高法院102年度台上字 第100號判決參照）。且按「勞動基準法第11條規定，賦予 雇主在歇業、轉讓、虧損或業務緊縮等情狀，雇主有終止勞 動契約權利，惟勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙 方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其 他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間 ，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當 信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧 慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失 的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞動 基準法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用，應是對勞 工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方 式可為，即不應採取終止契約方式為之」、「在原有員工仍 在職情形下，員工之不能勝任新製作人制，不代表原有員工 需以資遣一途為之，上訴人仍應證明其已盡安排其他工作之 努力。惟上訴人僅稱其他行政作業部門在虧損情形下亦緊縮 人力，凡屬行政性質工作如合約及著作權管理，完全改隸播 映作業組企劃師職內容移撥製作人兼辦等語，但對人員變化 與實際運作狀況，並無實際分析數據，亦無相關主管人員說 明可否接受被上訴人之安置，是難認上訴人已盡迴避終止契 約之努力」。又雇主因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約， 必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形 ，始足當之，是以雇主倘以一部歇業，而他部門依然正常運 作，仍需用勞工時，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞 動契約之事由（最高法83年度台上字第2767號判決參照）。 亦即，鑑於勞基法第11條第1項第1至4款，同為雇主經營策 略上需求而為解僱事由之類似性，解釋上勞基法第11條第1 項第1款至第3款，均應類推適用第4款規定，即限於「又無 適當工作可供安置時」，方得解僱。 ⑵經查，依兩造所不爭執之被告公司發佈於證券交易所公開資 訊觀測站之被告公司101年度簡明損益表（四季）所示，被 告公司於101年度之損益，其中第一季稅後淨利24,547,000 元、第二季稅後淨利78,677,000元、第三季稅後淨利143,97 5,000元、第四季稅後淨利261,021元（見本院卷第87頁）， 均為獲利狀態，且第三季稅後淨利更達143,975, 000元，縱 以被告所提出101年度8月份關於房仲部門之損益表所示房仲 部門於101年1月至8月累積損益為虧損5,608,840元（見本卷 卷第45頁），被告公司房仲部門縱有虧損情形，惟被告公司 整體營業仍屬於獲利狀態，且被告公司於101年7月26日仍以 現金增資2,000,000,000元，此亦有公開說明書1份在卷可稽 （見本卷卷第108頁）。又證人卓詠玨於本院審理時結證稱 ：被告公司除房仲部門有縮編情形外，其他部門並無縮編或 擴編情形，被告公司本身也無大量裁員情形等語（見本院卷 第131頁背面）。顯見被告公司雖房仲部門有歇業情形，然 其他部門包括原告所屬人資部門依然正常運作。 ⑶又查，證人卓詠玨於本院審理時結證稱：其在人力銀行看到 徵才廣告，其就在104開求職廣告應徵人資專員，被告公司 透過104在101年9月底通知其面試，面試完後在101年10月15 日至被告公司任職擔任人資專員，被告公司台北房仲部門及 臺中分公司房仲部門全部結束營業，房仲部門全部都裁員， 其他部門只有一個表現不好欸資遣，101年8月1日起至童年 12月24日止，被告公司房仲部門還是有陸續增聘人員，即有 人員離職，就補一個業務進來，沒有擴編情形，其到被告公 司時，房仲部門流動率很頻繁等語（見本院卷第127頁至第 128頁），是被告以虧損為由，於102年7月9日片面終止與原 告間勞動契約後，復於同年9月間及對外招募人資專員，並 於同年10月15日僱用證人卓詠玨擔任人資部門職員，且就所 稱結束營業之房仲部門，仍陸續有招聘員工之情形，益徵原 告所屬之被告公司人資部門並仍正常運作，且仍有需用勞工 之必要甚明。復參以系爭公開說明書附件關於被告公司組織 及業務表所載，原告所任職之人資部門業務為①人力資源發 展之規劃、執行與人事行政事務之管理；②人力資源管理制 度之訂定、流程合理化之建構、執行；③培育訓練計劃之規 劃、執行；④員工福利之照顧與關懷。均無任何關於人力資 源部門僅限於服務房仲部門之人事之記載，益見原告所擔任 被告公司人力資源部門之人力資源暨法務部經理，並非僅限 於房仲部門人事之管理甚明。是審酌上開被告實際經營損益 ，並被告向原告提出資遣後，復另行在104人力網站刊登招 募人力資源部門員工之廣告，且於101年10月15日又雇用證 人卓詠玨為人資部門員工，即難推知被告有確有虧損、業務 性質變更，有減少勞工之必要，況被告亦未證明並無其他適 當工作可供安置原告，即遽終止與原告之勞動契約，自難認 被告以勞基法第11條第2款之規定終止兩造間之契約為合法 。 ⑷另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。被告雖辯稱已給付原告資遣費28, 783元等語。然查，本件被告單方面終止勞動契約並不合法 ，已如前述，被告復未提出其他證據證明原告有同意被告之 資遣行為，尚難僅以被告單方面不合法之終止系爭勞動關係 之行為，遽認原告有同意被告之資遣行為，是被告此部分所 辯，亦屬無據。 ⑸綜上所述，本件被告公司房仲部門固有縮編情形，惟其他部 門包括原告所任職之人資部門依然正常運作，仍有需要勞工 提供勞務之必要，且被告就人資部門於解僱原告後，仍對外 招募證人卓詠玨，揭諸上開說明，尚難認為已有業務緊縮， 得預告終止勞動契約之事由存在，是被告抗辯因虧損及業務 緊縮而依勞基法第11條第2款終止兩造間之勞動契約等語， 尚屬無據。原告主張被告解僱不合法，兩造僱傭關係存在等 語，為有理由。 ㈡另按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義，仍得 請求報酬，民法第487條前段定有明文。本件被告非法終止 兩造間勞動契約，並於交付原告之離職證明書上記載解僱日 期為101年7月9日（見本院卷第6頁），可見被告自101年7月 9日起即已預示拒絕受領原告提供勞務，揆諸上開規定，原 告並無補服勞務之義務，並得請求被告按月給付薪資。又原 告主張其薪資為每月55,000元，被告係於每月10日給付前一 月份之薪資等語，亦為被告所不爭執，則原告請求被告自 101年7月10日起至其准許上訴人復職之日止，按月於每月10 日給付55,000元，及自各期應給付之翌日起至清償日止按年 息百分之五計算之遲延利息，亦屬有據。 ㈢末按雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退 休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未依勞 退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有 損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項 、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。又損害賠償以 回復原狀為原則；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生 時起，加給利息，民法第213條第1項、第2項亦分別著有規 定。被告既抗辯兩造間之勞動契約已於101年7月9日終止等 語，是被告自無可能自101年7月10日起再依上開條例規定為 原告按月提繳勞工退休金，是依上開規定，原告自得請求被 告補提自101年7月10日起算之勞工退休金暨其法定遲延至其 勞工退休金專戶。又上訴人每月薪資為55,000元，為兩造所 不爭執，且依原告之已繳納勞工個人專戶明細資料所示，原 告於101年6月間由被告公司每月應為原告提繳之勞工退休金 為3,324元，是原告請求被告自101年7月10日起至其准許上 訴人復職之日止，按月提繳3,300元及自各期應給付之翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息至上訴人之勞工 退休金專戶，亦屬有據。 五、綜上所述，被告公司依勞動基準法第11條第2款為由，終止 與原告間之勞動契約，為不合法，應認兩造間之僱傭關係仍 屬存在。從而，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求 ：㈠被告公司自101年7月10日起至原告復職之日止，按月給 付原告55,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息；㈡自101年7月10日起至原告復 職之日起，按月匯入3,300元，按月提繳3,300元及自各期應 給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息至原 告之勞工退休金專戶部分，為有理由，應予准許。又兩造就 前開所命給付部分均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核 均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告請求確 認兩造間僱傭契約關係存在部分，非屬得為假執行之事項， 是上訴人就此部分併聲請假執行，應予駁回。 六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 102 年 9 月 10 日 民事第一庭 法 官 戴博誠 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 9 月 10 日 書記官 王麗麗