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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第326號 原　　　告　臺灣大食品股份有限公司 法定代理人　許忠明 訴訟代理人　徐文宗律師 複代理　人　余閔雄律師 　　　　　　林美津 被　　　告　上發行即吳德宗 訴訟代理人　林見軍律師 複代理　人　余佳玲 被　　　告　仙知味食品股份有限公司 法定代理人　吳德宗 被　　　告　盧韻如 上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國103年10月15日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面：被告盧韻如經合法通知，無正當理由，未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 乙、實體方面： 壹、原告主張： 一、被告上發行即吳德宗（下稱被告上發行）係由吳德宗獨資經 營之商號，其與原告間訂有代銷合約書（先後簽立四次書面 ，下合稱系爭合約或前開四份系爭合約書）並約定：為推銷 原告之各項麵粉產品，原告委託被告上發行為代銷商，以被 告上發行向原告訂購各項麵粉產品之方式，在彰化地區代銷 ，代銷價格則依委託代銷時之統一發票價格銷售，被告上發 行則應依發票所載價格數量給付原告貨款，原告自民國96年 間起至101年11月之期間依系爭合約出貨予被告上發行之銷 售總額合計為新臺幣（下同）719,103,082元（即如附表「 銷售總額－扣包＝銷售淨額（發票金額）」欄《下亦稱「發 票金額」欄》所示】，經沖銷扣除被告上發行業已給付原告 之金額合計655,866,755元（即如附表「收款金額（票據＋ 現金）」欄所示）及原告應給付被告上發行之佣金、獎勵金 等款項合計44,397,705元後（即如附表「應付上發款項」欄 所示），被告上發行尚積欠原告96年間起迄至101年11月期 間各年度之貨款合計18,818,622元（即如附表「應收帳款餘 額」欄所示，下稱系爭貨款），屢經原告催討，未獲被告上 發行置理。又被告盧韻如（即吳德宗之妻）及被告仙知味食 品股份有限公司（下稱仙知味公司）均為系爭合約之連帶保 證人，被告盧韻如、仙知味公司就系爭貨款自應與被告上發 行負連帶給付責任。為此，原告爰依系爭合約即代銷及買賣 之法律關係暨連帶保證之法律關係，請求被告三人連帶給付 原告系爭貨款及其法定遲延利息。並聲明：㈠被告應連帶給 付原告18,818,622元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣 告假執行。 二、對被告抗辯之陳述： ㈠被告上發行雖抗辯系爭合約之性質為買賣契約，然前開四份 系爭合約書既均為被告上發行之獨資經營者吳德宗所簽立， 且前開四份系爭合約書均載明為「代銷合約書」，並有代銷 價格、代銷區域限制、代銷佣金等相關約定，原告亦會不定 期依被告上發行銷售狀況給予獎勵金，並列於變動佣金之項 目下，且原告應給付被告上發行之固定佣金、變動佣金則均 直接沖抵被告上發行應付貨款，顯見系爭合約具有代銷及買 賣之性質。 ㈡系爭合約存續期間，並無被告上發行因未結清貨款而不能向 原告進貨情形，被告上發行給付原告貨款之方式多以其取得 二個月甚至超過二個月之客票為之，該等支票金額因係被告 上發行自他人處取得之客票，故票款金額並非直接對應被告 上發行應付原告之貨款金額，而原告所屬業務自被告上發行 處收取該等客票後，攜回原告公司沖帳被告上發行累計之應 收貨款，且兩造屬長期代銷合約關係，非一般買賣關係，故 原告未以被告上發行尚有累計未付貨款為由，而拒絕被告上 發行後續向原告之訂貨或不予出貨。尤其原告考量被告上發 行乃長期配合之代銷商，曾數度與原告公司所屬主管協調請 求給付積欠之貨款未果，被告上發行抗辯係原告扭曲事實， 並無可採。 ㈢被告上發行所提與原告對帳之資料，乃為被告上發行手寫之 筆記資料，其上雖有記載被告上發行認為應扣款之明細、金 額及交付票據予原告後之結算計算式，然原告公司之業務員 僅有收款之權限，關於產品價格、佣金、變動佣金及獎金之 議定，悉依原告、被告上發行之系爭合約及原告業務員另簽 請原告主管同意之個別簽呈決定，原告業務員並無代表原告 與客戶議定價格、決定佣金、變動佣金等權限，此部分事實 亦據系爭合約之原告承辦業務員即證人洪豐照於鈞院審理時 證述明確。況被告上發行提出之前開手寫筆記資料，均屬被 告上發行自行製作、從未交給原告之文書，無可採信。雖被 告上發行提出之手寫筆記資料上有證人洪豐照之簽名，然證 人洪豐照之簽名僅表示其有收取各該當次被告上發行給付之 代銷款項，且未記載證人洪豐照或原告就其餘款項有捨棄請 求等文字之內容，益證證人洪豐照各次至被告上發行收取款 項時，被告上發行仍有積欠原告代銷款項之情事。 ㈣再依被告上發行提出101年11月6日證人洪豐照與被告上發行 即吳德宗及證人與被告盧韻如間之電話通話錄音譯文，可知 明證人洪豐照非但無權且從未代原告公司捨棄被告上發行未 付清之代銷款項，亦證被告上發行確實尚積欠原告系爭貨款 。又原告與福懋油脂股份有限公司（下稱福懋公司）為不同 法人，原告、被告上發行間之權利義務關係悉依系爭合約之 約定，至被告上發行先前與福懋公司之關係為何，與原告無 關，無從為有利被告之認定。 ㈤原告無從知悉被告仙知味公司之章程內容，而被告仙知味公 司復同意為系爭合約書之連帶保證人，並於系爭合約書簽認 用印，應認被告仙知味公司有表現擔任連帶保證人適格之情 狀，被告仙知味公司若否認，應就此部分負舉證責任。 貳、被告盧韻如未於言詞辯論期日到庭，據其所提書狀及被告上 發行、仙知味公司抗辯： 一、系爭合約之實質法律關係乃為買賣，並非代銷，且依被告上 發行與原告間就系爭合約之實質交易運作模式，乃原告出貨 予被告上發行後，所有風險均歸由被告上發行承擔，系爭合 約書雖名為「代銷合約書」，然係原告公司片面制定擬好之 定型化契約，向來均由原告之業務即訴外人洪豐照請被告上 發行依例簽立系爭合約書交予原告，原告單以徒具名義形式 之系爭合約書，主張系爭合約為「代銷」之法律關係，與事 實不符。 二、再者，原告公司出貨每隔一週便立刻委由其業務洪豐照持原 告公司所列印『每5天交易日為一期之「台灣大食品股份有 限公司客戶銷貨明細表」』至被告上發行即吳德宗之工廠處 所收款，雙方即刻會算應扣款項即原告主張「應付上發之款 項」，包含運費、佣金、獎金、變動佣金等名稱，經確認無 誤後，便由被告盧韻如或原告業務洪豐照載記於上開「台灣 大食品股份有限公司客戶銷貨明細表」，據此計算當期應收 之確定金額，之後被告盧韻如再將雙方確認於「客戶銷貨明 細表」之記載，轉謄寫於另本筆記簿，並加註該次應付款項 係以現金、票據、匯款何種方式予以給付之內容，同時，再 請原告業務洪豐照簽名確認。最後，被告盧韻如將「附有載 記之客戶銷貨明細表」、「謄寫並經簽收確認之筆記簿」影 印，連同當期應付款項之現金及票據等交給原告業務洪豐照 帶回給原告公司核銷完帳，以此方式結清帳款以為清償貨款 ，亦有證人洪豐照於鈞院審理時所為之證述可稽，惟證人洪 豐照就「影印交回之起始點」及「影印帶回之資料有那些」 部分，有刻意虛偽陳述，並非可採。從96年10月11日開始迄 今，均為此種模式，未產生問題，現不能因原告公司內部關 係，即否認上開交易及運作之過程，並要他方有所舉證說明 ，有違常理，且顯悖於應遵守之誠實信用原則。另以被告提 出由原告業務訴外人李建儀於101年11月20日，所簽收內容 為「包數扣款267520元，待釐清，此次先不收款」、「另有 扣款44000＋7000亦待釐清，此次先不收款」之簽收單，反 足證先前經原告業務洪豐照簽收者均屬無爭議之確定結果， 今原告公司再為爭執，益見其無理之處。 三、被告上發行即吳德宗自78年起與福懋公司交易，雙方間運作 模式如同上述過程。之後福懋公司於96年10月11日以子公司 即原告公司接續交易，而原告業務訴外人洪豐照更早就代表 福懋公司至被告上發行即吳德宗會帳、收款，有被告上發行 即吳德宗所提96年度之各「謄寫手抄本並經原告業務洪豐照 簽收確認之筆記簿」及「福懋油脂進銷存管理系統、對帳單 3紙」等可證。因此，原告業務洪豐照自代表表原告公司議 定價格、決定佣金或變動佣金等權限，否則何需於會帳後簽 收確認？而代表原告公司與被告上發行即吳德宗接洽均係原 告業務洪豐照，原告公司及母公司福懋公司近20年之運作均 為如此，今原告業務洪豐照方改口無決定權限，不符常理， 縱無權限，亦有表見代理適用，原告公司自受效力所及。原 告公司主張給付之各該運費、獎金、佣金等均須有請領憑據 或或簽呈為據，乃原告公司事後杜撰，被告上發行即吳德宗 從未見過個別簽呈。至於佣金係固定，其他售價、各項名目 獎金等事項均依市場價格，隨時變動，買賣雙方向來都是口 頭議價，由原告業務代表公司承諾後，雙方始進行往後買賣 、收款、扣款之運作，除業務外無第二人與被告上發行即吳 德宗接洽銷售、核帳等事宜。而核帳過程已如上述係每週一 期，每次核對應收、應扣款項，均載明於「客戶銷貨明細表 」，再轉抄於手寫筆記資料並簽名確認，偶有未清帳款，亦 於下期馬上補收，未有長期未收，倘有溢收之情，亦於下期 立刻會算找補，且若被告上發行即吳德宗未結清貨款，即無 法繼續向原告公司進貨，故原告公司豈可能放任五年之鉅額 欠款未收？況雙方會計於每月均會再次核對需開發票之款項 ，而原告公司會計從未表示有帳目不合或有所欠款之情，證 明兩造交易期間所有帳目均係清楚，絕無積欠貨款未付。再 者，依被告提出100、101年度業以手寫註記會算結果之原告 「客戶銷貨明細表」及手寫筆記資料，足見每期金額皆係經 詳細會算，不然如何得出各該應扣款項之具體金額，及「欠 款未收」或「溢收」或「漏計」之具體款項金額，益證原告 業務洪豐照當有決斷應扣款項等事宜之核帳權限，而非僅單 純負責收款。 四、原告公司就每期款項之細微差額均會立刻於下期會算補記載 於原告之「客戶銷貨明細表」予以沖抵補回，僅需逐一核對 該等「客戶銷貨明細表」之記載，即可知雙方每星期之貨款 都結算清楚。因此，證人洪豐照既證述「被證一的資料，有 一些是如果我去會帳當期上發行沒有結清會在被證一的資料 上註明」，則被告上發行即吳德宗積欠哪期貨款，證人洪豐 照當能明確予以指出，豈會證述「看不出來」？故證人洪豐 照係配合原告說謊而出現前後矛盾情形。又雙方每星期貨款 結算記載於「客戶銷貨明細表」及「再經謄寫簽認之筆記本 」，依計算所得各該獎金、運費、佣金之具體數額，可看出 每期結帳均係連貫，無任何中斷不清之處。倘若需有發票才 可核對，則有關獎金、運費、佣金部分如何得出具體金額為 記載？益徵證人洪豐照該部分之證述顯虛偽不實。再者，證 人洪豐照亦證稱原告公司每星期都有召開業務會報，檢討業 績及帳收之問題，則衡諸經驗法則，怎可能讓被告上發行即 吳德宗積欠96至101年長達五年之款項，而未有催款之舉？ 直至101年9月、10月才讓證人洪豐照催收貨款，原告公司不 僅未有任何欠款表示，亦無函文催促，足見被告上發行未積 欠原告任何貨款為真正。 五、證人洪豐照曾於101年11月6日撥打電話給被告盧韻如及吳德 宗，說明原告公司上層查帳，原告公司執行長訴外人林鑫堯 希望被告上發行即吳德宗先開8,000,000元支票，配合原告 公司內部查帳，日後再由原告公司分六年攤還予被告上發行 即吳德宗。證人洪豐照就此情事係證述「有」，惟就「日後 再由原告公司分六年攤還給上發行」部分，竟回答「我忘記 是否有講過這些話。」，顯然有意規避，避免原告遭致不利 判決，足見證人洪豐照乃是將要求被告上發行即吳德宗配合 之電話內容有意陳述為款項之促催，自不足採。再者，原告 公司另於每月依據經雙方確認名稱為「營利事業受託銷貨貨 品結帳清單」計算每月之獎金數額，雙方會計亦於月底再重 複進行確認帳務，之後才由被告上發行即吳德宗製作「每月 營利事業收託銷貨貨品結帳清單」，經原告公司核對後，據 此撥付獎金予被告上發行即吳德宗，此經證人洪豐照證述無 誤。則被告上發行即吳德宗確有5年欠款未清，原告公司只 需自應撥付之獎金中直接扣除抵銷，何需任由被告上發行即 吳德宗積欠五年之久，再主張積欠鉅額款項？足見被告上發 行即吳德宗並未積欠原告任何款項，始能取得每月如數撥付 之獎金。且依證人洪豐照於101年11月6日與被告盧韻如、吳 德宗間之電話錄音譯文，除證明被告上發行之抗辯屬實外， 亦足認證人洪豐照於鈞院審理時所為迴護原告之證言不實。 六、另被告仙知味公司就系爭合約所為之連帶保證行為，依公司 法第16條第1項規定，應屬無效。 七、並聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請；㈡如受不利益 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 參、法院之判斷： 一、查原告與被告上發行即吳德宗獨資經營之商號，自96年10月 1起先後簽立四次代銷合約書即系爭合約，其中第一次於96 年10月1日簽立代銷合約書（下亦稱第一份系爭合約書）之 有效期間為96年10月1日起至97年9月30日止，並以被告盧韻 如一人為連帶保證人；第二次於97年10月1日簽立代銷合約 書（下亦稱第二份系爭合約書）之有效期間為97年10月1日 起至98年9月30日止，並以被告盧韻如一人為連帶保證人； 第三次於98年10月1日簽立代銷合約書（下亦稱第三份系爭 合約書）之有效期間為98年10月1日起至100年9月30日止， 並以被告盧韻如一人為連帶保證人（吳德宗另在前開三份代 銷合約書上之連帶保證人欄處贅載簽名蓋章）；第四次簽立 代銷合約書（下亦稱第四份系爭合約書）之有效期間則為10 0年10月1日起至102年9月30日止，並以被告盧韻如、被告仙 知味公司二人為連帶保證人，另被告仙知味公司係自92年6 月19日起設立登記迄今之法人等情，有原告提出上發行之商 業登記抄本、吳德宗及盧韻如之戶籍謄本、原告及被告仙知 味公司之公司變更登記表及前開四份代銷合約書附卷可憑（ 見本院卷一第44至57、60至75頁），且被告亦不爭執前開四 份代銷合約書之真正，此部分事實堪予憑採。 二、就系爭合約之性質，原告主張系爭合約係為推銷原告之各項 麵粉產品，原告委託被告上發行為代銷商，以被告上發行向 原告訂購各項麵粉產品之方式，在彰化地區代銷，代銷價格 則依委託代銷時之統一發票價格銷售，被告上發行則應依發 票所載價格數量給付原告貨款，系爭合約為代銷及買賣之法 律關係；被告則抗辯系爭合約之實質法律關係乃為買賣，並 非代銷等語。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意， 不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意， 無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法 院17年上字第1118號判例參照）；解釋當事人之契約，應以 當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實 及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意 （最高法院39年台上字第1053號判例參照）。又稱買賣者， 謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約 。民法第345條定有明文。稱行紀者，謂以自己之名義，為 他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬 之營業；行紀人為委託人之計算所為之交易，對於交易之相 對人，自得權利並自負義務；行紀人得依約定或習慣請求報 酬、寄存費及運送費，並得請求償還其為委託人之利益而支 出之費用及其利息。則為民法第576條、第578條、第582條 所明定。再者，於契約自由之原則下，當事人所訂立之契約 ，並不以法定之典型契約為限，其因契約內含有多種契約之 實質而構成混合契約或多種契約相互結合成為聯結契約之情 形亦所多有。又混合契約係以二個以上有名契約應有之內容 合併為其內容之單一契約，兩者有不可分割之關係；此與契 約之聯立，係為數個契約便宜上互相結合，兩者並無不可分 割之關係，有顯著之區別（參見最高法院77年度台上字第 1286號民事裁判，亦同此旨）。經查，綜核下列事證，系爭 合約乃為合併買賣、行紀其內容之單一契約即混合契約，說 明如次： ㈠參諸原告起訴狀陳明被告上發行依系爭合約係向原告訂購各 項麵粉產品，本件係依代銷及買賣之法律關係請求被告上發 行給付原告系爭貨款等語（見本院卷一第5頁），且觀諸前 開四份系爭合約書約明：原告將各項麵粉產品出廠點交被告 上發行後，被告上發行不得要求退貨或折讓（第一、二份系 爭合約書第7條第1項；第三、四份系爭合約書第8條第1項） ；被告上發行應給付原告之貨款如有遲延不能支付或簽發支 票不能如期兌現……，其保證人均負連帶賠償責任（第一、 二份系爭合約書第5條第2項；第三、四份系爭合約書第6條 第2項）等語，固堪認系爭合約具有買賣關係之性質。惟前 開四份系爭合約書，另方面均載明原告為推銷麵粉產品而委 託被告上發行為代銷商，代銷貨品為原告出品之食品麵粉等 語外（見前開四份系爭合約書前言及第1條部分），並就： ⑴代銷價格為：依原告委託代銷時之發票價格銷售（前開四 份系爭合約書第1條）；⑵代銷區域為：彰化縣市（第一、 四份系爭合約書第3條）或彰化及雲林縣市（第二、三份系 爭合約書第3條）；⑶代銷佣金為：原告按月依據被告上發 行每月結帳所銷售數額給予代銷佣金，麵粉每包含稅5元（ 前開四份系爭合約書第4條）；⑷被告上發行應按原告之要 求，協助促銷或贈送等活動之舉辦，不得籍故拒絕（第一、 二份系爭合約書第7條第6項；第三、四份系爭合約書第8條 第6項）；⑸原告應於出貨時開立統一發票並註明「委託代 銷」字樣，並依原告規定之價格開立統一發票，並註明「委 託代銷」字樣交付被告上發行做為進項憑證，被告上發行應 於代銷產品時交付買受人（第一、二份系爭合約書第7條第9 項；第三、四份系爭合約書第8條第9項）等與行紀權利義務 有關事項而為約定，並佐以卷附原告依系爭合約出貨交予被 告上發行所開立之統一發票（備註欄）上均註明「委託代銷 」字樣等情以觀，顯見系爭合約亦含有行紀關係之性質。是 被告以系爭合約僅為單純之買賣契約等語置辯，尚無可採。 ㈡再者，原告自陳其就系爭合約應給付被告上發行之固定佣金 、變動佣金則均直接沖抵被告上發行應給付原告之貨款等語 （見本院卷一第31頁即原告準備書（一）狀所載），且綜參 前開四份系爭合約書其餘關於：⑴結帳時間為：代銷結帳定 為每月一次，於月底總結銷帳（第一、二份系爭合約書第5 條、第三份系爭合約書第6條）或代銷結帳定為二週一次（ 第四份系爭合約書第6條）；⑵被告上發行每次出貨時，如 遇原告生新產及庫存不足時，原告得隨時酌情核減之，或依 據被告上發行之代銷實績，酌情比例分配之（第一、二份系 爭合約書第7條第5項；第三、四份系爭合約書第8條第5項） ；⑶被告上發行應於每月最後一日，按實際代銷數量應收佣 金開立統一發票及結帳清單交付原告結算（第一、二份系爭 合約書第7條第7項；第三、四份系爭合約書第8條第7項）； ⑷被告上發行每月應得之佣金，係根據其該月實際代銷數量 及雙方設定之代銷佣金計算，且每逢月底結算一次，被告上 發行開立發票向原告請領佣金，加值稅由原告負擔（第一、 二份系爭合約書第7條第8項；第三、四份系爭合約書第8條 第8項）；⑸被告上發行倘不履行代銷合約，不依期繳款或 不繳清貨款，原告得限制發貨或一定期間停止發貨予被告上 發行，情節重大者，取得被告上發行之代銷資格，如貨款未 繳清者，並依法追償（第一、二份系爭合約書第9條；第三 、四份系爭合約書第10條）；⑹被告上發行連續二個月未達 約定之代銷標準數量時，原告得終止代銷合約（第三、四份 系爭合約書第6條），可知原告、被告上發行間就系爭合約 同時涉及買賣、行紀二者法律關係即：原告出貨數量、雙方 付款（即被告上發行給付貨款之買賣價金予原告，原告給付 行紀之報酬（佣金）予被告上發行）之結帳時間、違約時罰 則等重要權利義務事項，顯然互為依存、無從分割且無所偏 重其中一者。於此情形，則系爭合約乃為買賣、行紀之混合 契約，堪以認定。 三、原告主張被告上發行依系爭合約迄今尚積欠原告系爭貨款， 固據原告提出前開四份代銷合約書，及被告上發行開立之 100年9月26日發票二紙、代銷貨品結帳清單二件、101年10 月1日佣金請領發票一件、原告公司之轉帳傳票二件、原告 公司之簽呈二件、被告上發行於98年1月間、98年7月間就會 計師事務所查核原告公司帳目之回函二件（見本院卷一第14 、34至43頁），暨100年度佣金金額對照表暨收據11紙、101 年度佣金金額對照表暨收據13紙、100年度變動佣金金額對 照表暨收據14紙、101年度變動佣金金額對照表暨收據17紙 、簽呈兩件、100年度運費金額對照表暨收據12紙、101年度 運費金額對照表暨收據15紙、原告公司之簽呈二件等為證（ 見本院卷二第110至201頁），並舉證人洪豐照為證。惟為被 告所否認，並以前揭情詞置辯。且按民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年上字第917號判例參照）。查系爭合約乃為合併買 賣、行紀其內容之單一契約即混合契約，有如前述，則被告 上發行依系爭合約實際向原告購買各項麵粉產品，所生被告 上發行應給付原告之買賣價金（即貨款）與原告應給付被告 上發行之行紀報酬（即系爭合約之代銷佣金、獎金）、運費 二者間之關係，自無從予以分割處理，此由前述原告自陳其 就系爭合約應給付被告上發行之固定佣金、變動佣金均直接 沖抵被告上發行應給付原告之貨款等語（見本院卷一第31頁 即原告準備書（一）狀所載），亦甚明灼。則原告自應就附 表「發票金額」欄所示之發票金額，確係等同於被告上發行 實際上應給付原告貨款之金額，及原告依系爭合約所應給付 被告上發行之代銷佣金（含固定佣金、變動佣金、獎金）、 運費之金額，確僅以附表「應付上發款項」欄所示之金額為 限，負舉證證明責任。而查： ㈠前開卷附被告上發行於98年1月間、98年7月間就會計師事務 所查核原告公司帳目之回函二件（見本院卷一第42、43頁） ，固有分別記載：截至97年12月31日止，被告上發行應給付 原告之應付帳款9,426,240元；截至98年3月30日止，被告上 發行應給付原告之應付帳款13,906,754元等語（見本院卷一 第14、34至43頁）。惟參諸原告起訴時，係主張原告自96年 間起至101年11月之期間依系爭合約出貨予被告上發行之銷 售總額為741,512,424元，扣除經沖銷被告上發行已給付金 額為683,241,279元及原告應給付被告上發行之佣金、獎勵 金等款項之金額44,366,705元，餘額18,818,622元即為被告 上發行尚積欠原告之系爭貨款乙節，此觀原告起訴狀併附「 上發行歷年銷售、收款狀況表【其內包括「銷售淨額（發票 金額）」欄、「收款金額（現金＋票據）」欄、「應付上發 款項」欄、「應收帳款餘款」欄所示金額；其中「應收帳款 餘款」欄之97年度部分記載之金額即為9,426,240元】。惟 於本件訴訟中，經被告於質之原告前揭起訴主張該741,512, 424元【即原告起訴狀併附「上發行歷年銷售、收款狀況表 中之「銷售淨額（發票金額）」欄部分】，其中有部分發票 係記載買受人係被告盧韻如個人，並非為被告上發行等語後 （見本院卷一第81頁、84頁背面），原告始更正如附表所示 各項欄位金額之計算式（即本院卷一第98頁原告提出之被告 上發行「歷年銷售狀況表」）。然依附表所示之計算結果， 原告主張被告上發行積欠其系爭合約之貨款餘額即系爭貨款 （即附表「應收帳款餘額」欄所示），仍與原告前揭起訴主 張不同金額（即包括原告、被告盧韻如二人間因其他法律關 係所生之發票金額、被告盧韻如已給付原告之金額、原告應 給付被告盧韻如之佣金、獎勵金等款項金額在內）為基礎所 得之計算結果，其餘額竟仍與本件原告對被告上發行一人主 張之餘額即系爭貨款金額相同，則原告嗣以附表「發票金額 欄所示之發票金額，作為計算被告上發行實際向原告進貨數 量所應給付貨款之基礎，及據此以附表「收款金額（票據＋ 現金）」欄及「應付上發款項」欄所示金額，作為計算被告 上發行積欠原告系爭合約之貨款基礎，其真實性及正確性已 非無疑，難予輕採。況參諸前揭卷附原告所舉原告公司承辦 人李連榮之簽呈記載：「100年10月及12月麵粉市場價格競 爭激烈，同業陸續有降價動作，公司在查明市場行情屬實後 跟進，但因發票已開出，需事後折抵」等語（該等事後折抵 對象包括被告上發行在內等廠商；見本院卷一第152、153頁 ），益徵原告開立附表「發票金額」欄所示之發票金額，難 認與被告上發行等廠商實際上所應給付原告貨款之金額相符 。於此情形，原告逕以附表「發票金額」欄所示之發票金額 為基礎而計算得出被告上發行係積欠原告系爭貨款，顯難憑 採。 ㈡原告主張系爭合約之固定佣金、變動佣金及獎金之議定，悉 依原告業務員另簽請原告主管同意之個別簽呈始能決定乙節 ，固據原告提出證人洪豐照之100年間之簽呈（即原證五） 及101年2月20日簽呈（即原證十一）各一件為證（見本院卷 一第39、154頁）。又證人洪豐照於本院審理時雖證稱：「 （問：有關代銷價格、佣金、變動傭金、促銷獎金及運費之 數額，原告公司的業務人員是否沒有權利決定，而是交由原 告公司核決？）是的。」、「（問：你是否有看過原證五及 原證十一的簽呈？用途為何？）這二份是我簽的簽呈，用途 像是夏天淡季，要促銷要寫簽呈經過原告公司的同意，簽呈 簽過之後再發促銷獎金。」、「（問：過去上發行所積欠的 貨款，是否是因為上發行有建廠的資金短缺，以及上發行占 有原告公司八成以上彰化地區代銷商的地位，所以原告公司 為了維護商誼，同意由上發行展延付款或者以沖帳方式積欠 貨款？）如果貨款有積欠或展延，我個人沒有權限決定，吳 德宗有向原告公司執行長林鑫堯提出寬限付款的期限。」、 「（問：就你所知原告公司是否在貨款兩清無疑之前提下， 才會將開據以計算之獎金匯付給吳德宗之上發行？）只要月 底結算就會付獎金、傭金，因為代銷制度每個月要結算一次 ，結算是指是結算上發行該月份販賣的包數，並不是結清上 發行應付的款項。」等語（見本院卷三第40、41頁背面）。 然參諸證人洪豐照前揭100年間之簽呈記載：「上發行在100 年3月份全力推廣公司產品及品牌，成長穩定配合度高，帳 款也如期支付，目標包數皆達成，呈請給予推銷獎金25,000 元」等語，及前揭101年2月20日簽呈記載：「因2月份發貨 天數較少，為鼓勵上發銷售量從原本的25000包，增加到300 00包，擬給予10萬元的促銷獎金補助；辦法：開發票沖帳」 等語，可知該簽呈旨在處理因被告上發行銷售量增加，擬另 給予被告上發行促銷獎金補助100,000元並開立發票沖帳之 事宜，而系爭合約前開四份代銷合約書中，僅第四份系爭合 約書第12條始增訂變動佣金（含促銷獎金）之條款（即約定 被告上發行每月代銷數量達原告規定時給予變動佣金；其他 特別約定之促銷獎金，雙方另行再協商約定；見本院卷一第 75頁），至於第一、二、三份系爭合約書之約定（全部條款 僅11條），均無該等變動佣金（含促銷獎金）之約定。則證 人洪豐照之前揭二份簽呈，至多僅能認定與第四份系爭合約 書中之第12條約定有關，無從據此推認系爭合約存續期間（ 即96年10月1起至本件主張之101年11月間）關於固定佣金等 其他應給付被告上發行之行紀報酬、運費等款項，及第一、 二、三份系爭合約書存續期間之行紀報酬、運費等款項，亦 須原告承辦業務員另以個別簽呈為之。且由證人洪豐照前揭 100年間之簽呈中載明：「上發行在100年3月份全力推廣公 司產品及品牌，成長穩定配合度高，帳款也如期支付」等語 ，堪認被告上發行迄至100年3月間依系爭合約實際上所應給 付原告之貨款均如期支付，尚無積欠原告貨款之情事，由此 益徵原告以附表「發票金額」欄所示之發票金額為據而主張 被告上發行尚積欠原告系爭貨款（即稱附表「應收帳款餘額 」欄所示），顯與實情不符，自無從為有利原告之認定。 ㈢被告抗辯系爭合約存續期間，證人洪豐照代表原告定期與被 告上發行會帳結清帳款（即被告上發行應給付原告買賣價金 貨款，與原告應給付被告上發行之行紀報酬、運費），業據 被告上發行提出原告之100年、101年「客戶銷貨明細表」、 「統一發票」、被告之手寫筆記資料等件為證（即被證一、 二、三、六、七，；見本院卷二第16至257、本院卷三第108 至230頁、本院卷四第1至112頁）。又系爭合約存續期間中 之自96年10月1日起迄至101年10月間，原告僅指派其業務即 證人洪豐照一人向被告上發行會帳收款，別無指派他人，證 人洪豐照並於約三、四年前由業務員升任課長迄今乙節，業 據證人洪豐照於本院審理時結證在卷（見本院卷三第38、39 頁），且證人洪豐照於本院審理時同時結證：「（問：原告 公司是否每一個星期就結算貨款並請款乙次？並由你簽收具 結？）原告公司是每一星期結算貨款一次，隔星期原告公司 跟上發行請款。」、「（問：你每星期前往吳德宗之上發行 會帳、收款時，是否都會攜帶請款當期由原告公司製作之客 戶銷貨明細表？）是的，因為要有銷貨明細表才能向上發行 請款。」、「（問：可否以被證一所示日期2011年1月3日到 2011年1月7日之客戶銷貨明細表為例，說明代表之意義？） 被證一客戶銷貨明細表是原告公司印好，我拿該明細表去上 發行請款。」、「（問：是否原告公司只要一出貨給吳德宗 之上發行，就會計入當期之客戶銷貨明細表，再由你直接於 隔週立即向吳德宗之上發行會帳請款？）原告公司貨交付給 上發行，原告公司就會印客戶交貨明細表，再於隔週向上發 行請款。」、「（問：被證一之文件資料你有無看過？上面 每張文件所示『洪豐照』之手寫簽名是否均為你所親簽？被 證一文件都是我拿到上發行，被證一中以手寫『洪豐照』的 簽名都是我簽的。」、「（問：被證一所示各紙之「客戶銷 貨明細表」有關以手寫記載的文字及數字，是否是在當下會 帳、收款之當下，就直接寫在上面？上面是否會有扣減款之 記載？寫完後，再謄寫到筆記本由你簽名確認？）是我在上 發行會帳收款時，直接用手寫在上面，就我收的貨款簽名。 」、「（問：究竟原告公司所為本件求償之金額，是相對應 於被證一『客戶銷貨明細表』之那一期貨款未收，你可否明 確指出在被證一中，那一期之貨款吳德宗之上發行有欠款未 清之情？若有，明確欠款未償之金額，記載於何處？」看不 出來，獎金、運費、傭金等都要有發票才可以核對出來。」 、「（問：雙方會計是否會在月底再重複進行確認帳務，之 後才由吳德宗之上發行製作『每月營利事業收託銷貨貨品結 帳清單』之內容，經原告公司核對後，才由原告公司據此撥 付獎金給上發行？）是的。」等語（見本院卷三第39、40頁 ），且證人洪豐照對於被告上發行有將業以手寫註記會算結 果之前開「客戶銷貨明細表」影印再讓證人洪豐照攜回原告 公司交予業務部之助理小姐核帳部分，亦據證人洪豐照當庭 結證屬實（見本院卷三第39頁背面、40頁）。再佐以： ⒈前開業以手寫註記會算結果之前開「客戶銷貨明細表」上自 100年1月3日起詳載諸如：①2011.1.24－1.31之「7元」、 ②2011.2. 14－2.18「前多29760」、③2011.2.21－2.28之 「245元」、④2011.4.11－4.15之「25350元（退）、18550 2元（退）、600元（差）」、⑤2011.4.25－4.30「退回113 340元、……」⑥2011.5.9－5.13之「＋16800元」、⑦2011 .7.01－7.10之「－6500元」、⑧2011.7.18－7.24之「溢6 元」、⑨2011.7.25－31之「7531未扣」、「＋152……－21 800」、⑩2011.8.8－8.14之「－3500元……＋47260……多 14…」、「72元」、⑪2011.8.15－8.21之「－13616……多 1733」、「85」、⑫2011.8.22－8.28之「－178726元」、 「＋30元」、⑬2011.9.1－9.12之「－16590元」、⑭2011. 9.13－9.18之「－102918」、「＋2772」、⑮2011.10.10 －10.16之「－6585」、⑯2011.10.17－10.23之「－83293 」、「＋12」、⑰2011.10.24－10.31之「－305273元」、 ⑱2011.11.01－11.06「132145＋1480＋45500＝0000 00－ 000 0＝172481＋0000000＋0000000＝0000000……客000000 0（31張）、開0000000」等等不一而足之內容，顯見各次會 帳時就雙方各應給付之貨款（即買賣價金）、佣金、獎金、 運費（即行紀報酬、費用）每期帳款之細微差額均予詳載， 並於下期會算時補記載在原告之「客戶銷貨明細表」上予以 沖抵差額而結清帳款。 ⒉前開業以手寫註記會算結果之前開「客戶銷貨明細表」及前 開手寫筆記資料詳載計算諸如各該獎金、運費、佣金之具體 數額，例如①2011.1.3－1.07「獎354660、佣177330、運 50669」、②2011.1.24－1.31「獎金280520、佣金140260、 運費90390」、③2011.1.3－1.07「獎354660、佣177330、 運50669」、④2011.2.21－2.28「運費46895、獎金20204 0 、佣101021」、⑤2011.4.25－4.30「獎金237960、佣金11 8980、運費61297」、⑥2011.5.23－5.27「獎金427248、佣 金118680、運費44493」、⑦2011.6.27－6.30「運費39052 、獎金372228、佣金86730」、⑧2011.7.25－7.31「運費41 843、獎金196398、佣金54557」、⑨2011.8.29.－8.31「運 費34277、佣金100000、變動360000」、⑩2011.9.26－9.30 之「變動佣金540054、佣金150015、運費38909」、⑪2011. 10.24－10.31「補運費－24000、運費－29917、佣金150020 、獎金－540072」、⑫2011.11.21－12.25「運費－44595、 變動佣金－454122、佣金－126145」、⑬2011.12.26－12.3 1………月底運費29013、變動佣金540378、佣金150105…… …等等不一而足之內容，顯見證人洪豐照、被告上發行各期 會算之帳款均係一連貫而來、無中斷不清之情事，則證人洪 豐照倘未獲原告授權、未具有代表原告定時與被告上發行會 帳結清帳款之權限，原告實無長期放任證人洪豐照如此作為 之理。 ⒊至於證人洪豐照就其與被告上發行會帳後，被告上發行讓證 人洪豐照攜回原告公司之資料，除前開以手寫註記會算結果 之前開「客戶銷貨明細表」影本外，就被告上發行有無交付 其餘資料及交付期間部分，證人洪豐照於本院審理時雖證稱 ：「大約是從100年間左右，上發行才開始影印上述的影本 給我帶回原告公司，可是讓我影印帶回的部分是該張客戶銷 貨明細表上手寫的文字，至於在上發行自己準備的收帳筆記 簿（即橫式橫條紋、部分有ＭＥＭＯ的字樣等）上文字、數 字及我簽名的部分，並沒有影印給我帶回原告公司。在100 年之前，上發行並沒有影印任何資料的影本讓我帶回原告公 司。上發行影印給我的資料部分，我回原告公司後是交給業 務部的助理小姐核帳。」等語（見本院卷三第39頁背面）， 惟被告上發行倘未將前開手寫筆記資料影本交予證人洪豐照 攜回原告公司，且於100年之前未讓證人洪豐照將會帳之任 何資料影本攜回原告，證人洪豐照豈有在前揭100年間之簽 呈上載明被告上發行「帳款也如期支付」之可能？是證人洪 豐照此部分證言，顯係避重就輕、迴護原告之詞，尚無可採 。 ㈣再者，證人洪豐照於101年11月6日有與被告盧韻如及吳德宗 電話通話，業據被告上發行提出該電話錄音譯文為證（見本 院卷三第58至68頁），原告亦不爭執此部分之事實。且觀諸 前開電話錄音譯文，該通電話中前半段即證人洪豐照、被告 盧韻如間之對話內容略以：證人洪豐照問：「目前公司若沒 有給你那個..你沒辦法開嗎？」、「第1項本來是說最少可 以處理一半剩下他們說要再跟你講」、「若照這樣我們差額 是1千5百多，本來我跟你講的二月到十月，大概是8百的時 候，他們本來說那筆先開，然後剩下他們再來跟你處理，他 今天跟我講是這樣……」、「本來說是開久一點，他們是沒 有跟我講多久，只說可以開久一點，意思是說他們來再出面 ，今天老板來，他們也走不開」等語，被告盧韻如回以：「 對啊」、「對啊，我要怎麼開」、「問題是你要我開，好阿 我開阿，我老板的意思你要寫保證不然我以後要找誰拿」等 語，洪豐照旋即回以：「你若要趕這陣子要他們寫，不太可 能變成8百多，有的話是我先寫，但我不知道你們願不願意 ，剩下他們才要……我本來有跟他們說我擔，他們說還是盡 量不要，不過那一條一定要收，剛李鎗儀打給我意思要我趕 回去他們要處理，一邊是要我趕回去，一邊要我想辦法處理 掉，也很困擾。本來要過去你那邊，他們打給我要我趕回去 ，所以我現在才先電話打給你，我本來已經快到了他們又要 我趕回去我才又問你一次」、「他們不來保證，不然我保證 ，我不知道……」、「因為若有保證、目前啦，那個8百， 我可以應允。剩下他們的部份，可能等他們來應允，現在資 訊是這樣」等語，被告盧韻如又問以：「8百多你收回去， 要怎樣扣還我？」，洪豐照又回以：「他們意思是說，生意 有在做就可以慢慢處理」等語，顯見被告盧韻如於該電話中 並未承認被告上發行其有積欠原告任何貨款之情事。又該通 電話接續電話轉由吳德宗與證人洪豐照對話後，由洪豐照一 開始即出言：「我剛有跟我們執行長跟經理聯絡，他們的意 思是說我們那邊的差額大約1千5左右，他的意思是說，你們 若可以先幫忙一半，剩下他們再出來擔，再出來處理…」、 「……當然，這是我們這邊的問題」等語，衡情被告上發行 果真有積欠原告系爭貨款之情事，證人洪豐照豈有出言：「 先幫忙一半」、「……當然，這是我們這邊的問題」等語之 理？甚且，吳德宗出言向證人洪豐照質之「明明白白你每期 每禮拜來收帳，你每次都收的清清楚楚，哪時沒收。而且， 我也不曉得有這個，那是你今天提起我才知道。不是你們執 行長，也不是你們經理在幫忙處理這件事，應該是換你說我 要怎麼幫忙處理你這個事情。金額很大筆，不是你要我開出 來，就開出來」、「你都跟我講好了，同意了，我能賣我才 去賣，我有一次你不同意我自己賣自己扣錢嗎？你來做我上 發行業務這麼久，我有這樣嗎？有說你不同意我強要扣嗎？ 」、「你對帳，是每期每期的，你收帳每個禮拜，若有問題 你就要反應了，你若有短收，應該每禮拜就要講了，你也明 明白白向我老婆簽名，實際上我有讓你短收?」等語，證人 洪豐照更出言表明：「對啦，變成是要麻煩你幫忙處理，這 樣就對了」、「應該是沒有」、「我簽的就是有扣掉那些， 變成說扣掉的那些就是要回去報」等語，且證人洪豐照面對 吳德宗追問：「我在跟你講的時後，我一直問你喔，尤其你 們北部業務沒待時，我有聽到一些消息，說台灣大業務跟客 戶收的帳，回去扣款，公司不承認。我就在問你，我們這邊 有無這個問題，你回答我是有、還是無？」等語，證人洪豐 照復出言回以：「沒有」等語，由證人洪豐照、吳德宗間之 對話內容，堪認證人洪豐照先前確有代表原告定時與被告上 發行會帳結清帳款之權限外，且先前會帳結果業已就被告上 發行實際上應給付原告之貨款，與原告應給付被告上發行之 佣金、運費等行紀之報酬、費用二者間之款項業已結清，亦 堪認定，由此益見倘認被告上發行實際上所應給付被告上發 行之貨款即為附表「發票金額」欄所示之發票金額，被告上 發行因之有積欠原告系爭貨款之情事，顯屬速斷，無從為有 利原告之認定。 ㈤況原告與福懋公司為不同法人，原告、被告上發行間之權利 義務關係悉依系爭合約之約定，被告上發行先前與福懋公司 之關係為何，與原告無關乙節，業據原告陳明在卷（見本院 卷三第74頁背面）。且證人洪豐照於本院審理時結證：原告 公司每個星期都會有召開業務會報，檢討業績及帳收之問題 等語明確（見本院卷三第41頁）。則原告既每星期召開會議 檢討業績、帳收等問題，甚且第一份系爭合約書係於96年10 月1日甫簽立（即系爭合約96年度之存續期間即：自96年10 月1日起至同年12月31日止僅三個月期間），而被告上發行 先前與福懋公司間之關係為何亦與原告無涉，衡情被告上發 行各年度倘果真有積欠原告附表「發票金額」欄所示之鉅額 貨款，原告豈有在第一份系爭合約書甫簽立後三個月被告積 欠原告之貨款金額即高達9,264,817元之情形下，竟未以密 集函文等方式向被告上發行催討貨款，而任令被告上發行積 欠長達約五年、累計總額逾1800萬元之鉅額系爭貨款，始提 起本件訴訟，一次向被告上發行催討系爭貨款之理？顯見原 告前開舉止，至與常情相違，其本件主張被告上發行積欠其 系爭貨款，真實性至有可疑，無從遽為有利原告之認定。則 在原告前揭甚多異於常情舉止之情形下，原告復未提出其他 證據證明：⑴被告上發行實際上應給付之貨款確為附表「發 票金額」欄所示之金額；⑵原告應給付被告上發行之佣金、 變動佣金（含獎金）、運費等款項，確僅為附表「應付上發 款項」欄所示之金額，則原告植基於前揭計算基礎而主張被 告上發行積欠其系爭貨款，自屬無據。於此情形，尚不得反 令被告上發行就其清償原告貨款之具體金額為何應先負舉證 之責甚明。從而，原告依系爭合約之法律關係，請求被告上 發行給付原告系爭貨款及其法定遲延利息，為屬無據，不應 准許。 ㈥又原告主張系爭合約之當事人即被告上發行積欠其系爭貨款 之事實，既無可採，已如前述。原告以被告上發行積欠其系 爭貨款為由，據此請求被告盧韻如、被告仙知味公司就系爭 貨款應負連帶保證人責任，自屬無據，不應准許。於此情形 ，關於被告仙知味公司非屬前開第一次至第三次代銷合約書 之連帶保證人，及被告仙知味公司擔任前開第四次代銷合約 書連帶保證人之效力為何，自無進一步審究之必要，附此敘 明。 四、綜上所述，原告依系爭合約及連帶保證之法律關係，請求被 告連帶給付原告系爭貨款即18,818,622元，及自起訴狀繕本 送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 為無理由，應予駁回。又本件原告之訴既無理由而應予駁回 ，其假執行聲請亦失其宣告之依據，應併予駁回。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。 丙、一造辯論及訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條。 中 華 民 國 103 年 11 月 13 日 民事第一庭 法 官 何世全 一、上正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 （須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度 ，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法 第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。 中 華 民 國 103 年 11 月 13 日 書記官 陳青瑜 附表（即本院卷一第98頁原告提出之被告上發行「歷年銷售狀況 表」）： ┌────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │上發歷年銷售、收款狀況表（金額均為新臺幣） │ ├─────────────┬──────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┤ │ 項 目 │ 96年 │ 97年 │ 98年 │ 99年 │ 100年 │101年1月-11月 │ 累 計 │ ├─────────────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │銷售總額－扣包＝銷售淨額 │42,530,455元│155,553,400元 │143,720,470元 │132,972,560元 │127,900,987元 │116,425,210元 │719,103,082元 │ │ （發票金額）│ │ │ │ │ │ │ │ ├─────────────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │收款金額（票據＋現金）合計│32,026,936元│147,156,477元 │125,603,059元 │119,904,031元 │118,100,554元 │113,095,698元 │655,886,755元 │ ├─────────────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │應付上發款項 │1,238,702元 │8,235,500元 │11,332,941元 │8,582,680元 │6,128,423元 │8,879,459元 │44,397,705元 │ ├─────────────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │應收帳款餘額 │9,264,817元 │9,426,240元 │16,210,710元 │ 20,696,559元 │24,368,569元 │18,818,622元 │18,818,622元 │ └─────────────┴──────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘