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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第13號 原　　　告　上盟營造有限公司 法定代理人　蔡安正 訴訟代理人　王士銘律師 被　　　告　全航汽車客運股份有限公司 法定代理人　簡秋龍 訴訟代理人　林益輝律師 複　代理人　董佳政律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年3月16日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾陸萬捌仟玖佰肆拾玖元，及自民 國一Ｏ三年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新台幣伍拾貳萬叁仟元為被告供擔保後，得假執 行。但被告如以新台幣壹佰伍拾陸萬捌仟玖佰肆拾玖元為原告預 供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、原告方面： ㈠、主張： ⑴、兩造前民國於102年7月24日簽訂如證1之工程契約書，約 定被告將「102全航停車場遷移工程」（中山路）以不包 括「5%營業稅金、水電、裝橫及安全圍籬」之報價為新台 幣（下同）4,639,190元，交由原告承攬施作。被告要求 原告將工程契約書估價單項次7之三座大客車維修槽變更 為只施作兩座大客車維修槽，並應將估價單作加減帳處理 ，故項次7兩座大客車維修槽之報價為116,000，非174,00 0元。原告已完成工程契約書估價單第1、3、4、7（完成 兩座大客車維修槽）、9項次工程及8項次部分工程進度； 項次1、3、4、7（兩座大客車維修槽）及9之不含5%稅金 之報價為3,875,190元，加計5%營業稅之工程費用則為4,0 68,949元。然被告僅於102年9月10日給付原告500,000元 ，經原告於102年10月16日再次開立估價單向被告請求支 付款項後，被告方於同年月30日給付原告2,000,000元， 餘款1,568,949元則仍未給付。 ⑵、依兩造工程契約書第五條本工程付款方式：每工程項次階 段施作完成後，原告（乙方）得向被告（甲方）申請每階 段完成項次之工程款90%，其餘10%作為工程保固款，保固 期間為三個月，惟因被告對於原告已完成之工程項次仍有 餘款未支付，原告為保障自身權益，行使同時履行抗辯， 拒絕再行進場施作下階段項次工程。豈料被告於102年11 月15日寄發臺中大全街000944號存證信函以：「舊停車場 工程未拆除、洗車場平台高低不平等瑕疵、排水工程及其 他未完成工程未施作」為由，催告原告施工，然系爭工程 並未約定原告有施作排水工程及洗車場平台兩個工程項次 ，原告自無施作義務，被告以此為由主張瑕疵擔保，顯無 理由；又被告對於原告已完成之工程款仍未結清，原告自 無繼續施作被告所指項次5「舊停車場工程拆除工程」之 義務及其他工程項次，被告以此主張瑕疵擔保，顯無理由 。退萬步言之，縱被告所主張之瑕疵，亦不足以影響系爭 工程契約各項次之契約目的，而其瑕疵亦非重大且承攬工 作物為土地上之工作物，被告主張依民法494或495條規定 解除契約，顯無理由。 ⑶、原告已依約完成之工程，於102年11月19以埔里郵局00025 8號存證信函，再次催告被告給付餘款，惟被告仍置之不 理，拒不履行支付義務，爰依系爭契約之法律關係提起本 訴訟。 ㈡、聲明： ⑴、被告應給付原告1,568,949元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑵、願供擔保請准宣告假執行。 ㈢、對被告抗辯之陳述： ⑴、兩造間工程契約書估價單載明項次1至9的施作細目中，並 未包含「排水工程及洗車平台」兩項工程，原告自無施作 義務。被告之舊停車場照片並無排水及洗車平台，此有照 片可證，原告否認被告之舊停車場有排水及洗車平台，被 告應先就「舊停車場有排水及洗車平台」乙事，負舉證之 責；且兩造契約並未將上揭兩項工程列入兩造工程細目內 ，如何苛求原告比照「舊停車場之排水及洗車平台辦理」 。被告此次停車場工程，在選擇施工廠商過程是依一般公 司競標方式，係採最低標方式得到工程施作機會，並無被 告所指特殊友誼關係；而依卷附照片所示，被告舊停車場 並無洗車設備及特殊排水設備，此係被告之呂賢忠課長一 再懇求，讓他對被告好交代事務為由，要求原告無償施工 ，且工程期間會幫原告順利完成工作及請款，原告為避免 請領工程款項遭拖延，影響工程進度，迫於無奈，方應允 為被告無償施作。 ⑵、再按兩造工程契約書第5條所載之付款方式，兩造並非約 定需原告全部完工後方能請領工程款，足見兩造間可分段 完成及請領工程款，並非原告須完成全部工程始得請求付 款。原告非惡意拒絕施作工程，乃是原告先後於102年10 月16日開立估價單、102年11月19日以埔裡郵局000258號 存證信函寄送被告、102年12月23日以埔裡郵局000268號 存證信函寄送被告，請求給付工程款，惟被告至今對原告 已完工之工程款項尚有1,568,949元未支付，原告為免其 遭受損失或倒帳風險，自得主張民法264條第1項規定之同 時履行抗辯，於被告付清前階段工程款項前，拒絕施作其 餘工程，此部分由原告於前揭存證信函中表明只要被告清 償所欠之工程款，原告將立即施工，可得印證。 ⑶、原告已完成兩造間工程契約項次1整地、廢棄物清運、項 次3基礎柱開挖施工、項次4地面抗壓碎石級配調整透層、 項次7大客車維修槽（2座）、項次9地面RC灌漿，及部分 項次8浴室及廁所施工（原證4）；原告就已完成工程請領 相當之工程款，並無不當；被告抗辯原告施作部分未達50 %，卻請求達78.9%之金額，顯與事實不符。 ⑷、兩造間承攬契約自始並未約定工程施作期限，自不得僅因 被告空言「須遷移舊停車場予地主，致趕建停車場」，即 認為兩造間對工程有約定施作期限；且民法502條第2項規 定解除契約之要件，乃以兩造間契約定有施作期限而原告 逾期完成為前提，此有最高法院89年台上2506號判決意旨 可參。由是可知，既然系爭契約並未約定原告施工期限或 完工期限，足見被告不得按民法502條2項主張解除契約。 ⑸、被告亦不得依民法493、494條規定主張「瑕疵擔保」解除 契約，理由如下：瑕疵擔保責任以被告施作工程具瑕疵為 前提，惟被告未舉證證明原告施作之工程有何瑕疵。又兩 造間施作工程為土地上工作物，依民法494條但書之規定 ，除被告須證明瑕疵重要外，尚須證明土地上工作物瑕疵 程度已達影響結構安全，始得解除契約，避免承攬人血本 無歸遭受重大損害，此有最高法院83年台上3265號判例意 旨可資參照。退萬步言，縱被告能證明瑕疵存在，承攬契 約之瑕疵擔保責任須先依民法493條通知原告修補，而原 告拒不修補時，始得依民法494條規定解除契約。然本件 工程尚未全部完工，原告仍有修補瑕疵之機會，被告自不 得於原告全部完工前，逕行對原告主張瑕疵擔保責任，否 則即以此逕行剝奪原告修補瑕疵之機會；又被告催告原告 修補瑕疵，原告並未拒絕修補，而是對被告尚未給付工程 款予原告部分，行使「同時履行抗辯」，以控制損害，待 被告給付工程款後，原告會立即施作。 ⑹、被告雖辯稱依民法495條規定得請求原告賠償工程款1,574 ,060元，然被證5、6乃被告自行製作之私文書，是否足以 證明係第三人施作工程所支付之金額，容有疑義。被告欲 依民法495條請求損害賠償，須以原告須負擔瑕疵擔保責 任為前提；惟承前所述，此1,574,060元是被告另請他人 施作工程所給付之工程款，並非原告施作工程所生之瑕疵 損害，原告既對被告無瑕疵擔保責任，則被告依此請求原 告損害賠償，顯屬無據。 ⑺、原告對於卷附財團法人臺中市土木技師工會鑑定結果無意 見。然系爭鑑定結論雖認定，原告實際鋪設面積較契約應 鋪設面積少127.37平方公尺，如被告就減少鋪設部分主張 減少價金時；因原告實際舖設總數量及厚度仍較原契約多 11.88平方公尺及0.48公分，此部分為原告不當得利部分 ，原告主張就此「被告受有總數量11.88平方公尺及厚0.4 8公分之不當得利」與被告抗辯減少價金之部分相抵銷。 倘認被告主張解除契約有理由，則被告無法律上原因，享 有系爭工程設施之利益，原告受有系爭工程費用報酬之損 害，亦一併依不當得利請求權相關規定，請求如訴之聲明 所載。 二、被告方面： ㈠、抗辯： ⑴、兩造於102年7月24日簽訂之「工程契約書」工程名稱為「 102全航停車場遷移工程」，工程範圍為「臺中停車場場 內（中山路）6582平方公尺」，上開工程契約書後附之「 估價單」項次1為「整地、廢棄物清運」、項次2「拆除、 廢棄物清運（舊場）」、項次5「舊維修場拆除」、項次6 「新廠安裝及零件」…等，當可知悉系爭工程範圍包括新 、舊停車場之安裝、拆除等全部工程，價金全部為4,639, 190元，此有工程契約書及估價單等影本可憑。 ⑵、兩造「工程契約書」第5條約定：本工程付款方式之（二 ）每工程項次階段「施作完成」後乙方得向甲方申請每階 段完成項次之工程款90%，其次10%為工程保固款…之約定 ，原告固得於每工程項次階段施作完成，向被告請求該項 次工程之工程款百分之90，然既約定「施作完成」，除包 括該項次之工程已完成，且無瑕疵之狀態，始能請求百分 之90工程款。另同條之（三）工程保固款為10%，保固期 間3個月，保固到期後，甲方得要求乙方地面PC鑽心深度 、抗壓驗收合格，乙方得向甲方申請保固款10%…，此約 定當指該項次工程於完成後3個月，經被告與原告進行地 面鑽心深度、抗壓…等驗收，若合格，被告再給付工程保 固款百分之10。茲因原告於102年10月16日提出估價單， 指已完成之工程款為3,875,190元，向被告請款3,457,000 元，然被告認為原告施作之工程，尚未完成如其所指之項 次，僅先再給付200萬元，含第一期款則已給付250萬元， 惟原告在無法證明已完成如其所指之項次工程，竟因而退 場拒絕進場施工，經被告以存證信函一再催請儘速進場施 工，惟原告仍置之不理。對原告估價單所指已完成之項次 ，其中「地面RC灌漿」部份，地面邊界之排水溝部份施作 高低不一、溝漕大小不一（詳見被證7之相片），且有部 份排水溝未施作、邊坡未灌漿及整理，另已灌漿部份地面 瑕疵、龜裂等，此有被證9、10之相片為憑。是於102年10 月間原告並未完成地面RC灌漿及排水溝工程，其請求給付 第2次款3,457,000元，顯無理由，被告給付250萬元，已 符合工程契約書第5條之（二）之約定。 ⑶、兩造工程合約中，對原告應施作之工程，僅記載項次及工 程簡略名稱，並未詳載原告應施作之細目內容，此施作內 容係基於兩造間過去情誼，以口頭約定，併以「新維修廠 施工，參考舊場為依據施工…」等約定，致排水溝工程及 洗車廠平台項目，於工程合約中雖無記載，然確有此約定 ，此由原告已施作洗車場平台及部份排水溝工程即可稽之 ；若兩造間未有此約定，原告何庸施作。是原告對洗車場 平台施作有瑕疵，排水溝施作未完成，已完成部份有溝漕 大小不一之瑕疵，當負契約之義務。原告主張已完成之項 次1、3、4、7、9工程，以及項次8浴室及廁所部份工程。 然其中項次9「地面灌漿」部份，兩造已訂明混泥土設計 強度為H＝15cm即厚度應有15公分、245kg/c㎡即每平方公 分應有245公斤、3500，psi即3500磅數等。茲因原告施作 之灌漿工程並未依上開約定標準施作，致因厚度、磅數不 足，早已龜裂。如此偷工減料、品質低劣情形，卻一再要 求被告先付款，否則拒絕進場施工，並主張行使「同時履 行抗辯權」；被告如不能要求修補改善，亦不能主張同時 履行抗辯權，豈有公平可言。況被告已依工程現狀再支付 原告200萬元。是原告主張已完成項次1、3、4、7、9工程 及項次8之浴室及廁所部份工程等，與事實不符。本件原 告應施作而未施作之工程，計有：①舊維修廠拆除及新廠 安裝零件、壁虎、螺絲及螺帽、三合一屋頂板及烤漆板、 C型鋼一批、角鐵、PC板、17個鋼鐵基座混凝土。②浴室 及廁所施工。③洗車場水溝整修等。上開應施做之未完成 工程款核計1,574,060元，此有未完成工程明細表影本可 證，上開未完成及瑕疵工程部份，於被告以存證信函催告 後，原告仍置之未理。退言之，被告縱有給付工程款之義 務，原告自應舉證證明上開工程皆已完成，被告始有依其 請求給付全部工程款之義務。 ⑷、對社團法人臺中市土木技師公會針對本件鑑定結果，認定 原告混凝土舖設面積約為6454.63平方公尺、混凝土舖設 厚度約為15.48公分、混凝土舖設總量約為999.18立方公 尺、混凝土鑽心試體平均抗壓強度為每平方公分為468公 斤（即為6658Psi）等鑑定結果，並無意見。但原告混凝 土舖設面積少127.37平方公尺，此部分舖設面積減少係因 原告未在邊坡舖設混凝土，以減少土石流失，此部分應減 少價金61,138元；另上開鑑定報告並未指明被證9現場舖 設之混凝土所產生砂粒及龜裂瑕疵究係何因造成，此部分 瑕疵與水溝不整瑕疵，被告事後委由他人修補即花費42,0 00元。被告又於102年10月15日全航0000000號函通知展翊 營造有限公司，表示新建停車場（即本件工程）因受颱風 雨季影響舖設水泥地面延宕及申請手續有延誤，導致無法 如期遷廠…，已向臺中市政府地政局簽具遷廠切結書，約 定遷廠期限至102年10月31日，已足徵被告應將舊停車於1 02年10月31日前恢復原狀，交還市政府，兩造就系爭工程 確訂有102年10月31日完成及交付之「特別期限」，然因 此為兩造口頭之約定，未載入工程合約，且被告於102年1 1月15日及28日以存證信函先後催告原告進場施工，否則 解除契約；惟原告皆置之不理，致被告無法遵時將舊停車 場於102年10月31日前交還臺中市政府地政局。茲因被告 上開發予展翊營造有限公司之函文，係在原告停工前所發 ，當時未料到原告停工，因之其內容記載應為真實，是被 告以102年11月28日臺中大全街郵局963號存證信函為解除 契約之意思表示，應屬合法有效。 ⑸、本件工程既係因原告未完工、有瑕疵、違反約定特別期限 ，並擅自停工，經定期催告仍拒絕進場施作，致被告另找 他人完成所支付之費用及修補之瑕疵等，當由原告負損害 賠償之責。縱認被告尚有應給付部分工程款予原告之情形 ，則被告主張因系爭工程解約後，另找他人完成及修補瑕 疵之全部損失，合計為1,574,060元，爰以抵銷被告尚應 給付之工程款。 ㈡、聲明： ⑴、原告之訴駁回。 ⑵、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下： ㈠、不爭執事項： ⑴、兩造於102年7月24日簽訂「工程契約書」，工程名稱為「 102全航停車場遷移工程」，工程範圍為「臺中停車場場 內（中山路）6582平方公尺」，工程項目包含：項次1「 整地、廢棄物清運」、項次2「拆除、廢棄物清運（舊廠 ）」、項次3「基礎柱開挖、施工」、項次4「地面抗壓碎 石級配調整透層」、項次5「舊維修廠拆除」、項次6「新 廠安裝及零件」、項次7「大客車維修槽」、項次8「浴室 及廁所施工」、項次9「地面RC灌漿」，不包含「5％稅金 、水電、裝潢及安全圍籬」之全部工程總價金為463萬919 0元。(原證1)。 ⑵、兩造間工程契約書第五條二所載付款方式「每工程項次階 段施作完成後乙方得向甲方申請每階段完成項次之工程款 90％，其餘10％作為工程保固款。」足見兩造間乃依據各 工程項次完工後，即可請求工程款，並非需待原告完成全 部工程項次後始得請求支付工程款。(原證1) ⑶、被告於102年11月5日以臺中大全街郵局第944號存證信函 ，催告被告收函後3日內應進場施工，併就瑕疵、未完成 部分催告修補及盡速完成。 ⑷、原告於102年11月19日以埔里郵局第258號存證信函，催請 被告給付316萬元…等，並於102年12月13日以埔里郵局第 268號存證信函告知不同意解除契約。 ⑸、被告於102年11月25日以臺中大全街郵局第963號存證信函 ，催請原告盡速進場施工及修補瑕疵；若原告仍拒絕，即 以該存證信函解除兩造間之工程契約。 ⑹、原告於103年3月15日以埔里郵局00072號存證信函催告被 告。被告於103年3月19日以臺中地方法院郵局828號存證 信函表示收到。 ⑺、原告於102年8月25日開立「整地、開挖」含稅金額共50萬 元整之請款單及發票予被告，被告給付50萬元予原告。另 原告於102年10月16日開立「102年全航停車場遷移」含稅 共316萬元整之請款單及發票給被告，被告則付款200萬元 予原告。 ㈡、爭執事項： ⑴、系爭契約有無約定原告須施作排水工程及洗車場平台兩個 工程項次？ ⑵、原告至102年10月所完成工程範圍為何？原告請求工程款 項與施作完成範圍是否相符？ ⑶、系爭契約是否有將「工作於需特定期限完成或交付」之約 定，列為工程契約要素？被告得否主張適用民法502條2項 規定解除契約？ ⑷、原告可否主張「同時履行抗辯權」，暫緩工程施作？ ⑸、倘原告尚有未施作工程及瑕疵未修補，經被告催告仍未處 理，被告主張解除契約究否有理由？ ⑹、如原告主張有理由，被告將工程轉由他人施作所支出之1, 574,060元是否屬被告所受損害？對此被告得否依民法第 495條規定瑕疵擔保請求權，請求損害賠償或依502條第1 項請求遲延損害？以及抵銷之抗辯？ 四、本院之判斷： ㈠、爭點一：系爭契約有無約定原告須施作排水工程及洗車場 平台兩個工程項次？ ⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告雖辯稱兩 造工程合約中，對原告應施作之工程，僅記載項次及工程 簡略名稱，並未詳載原告應施作之細目內容，而此施作內 容係基於兩造過去情誼，以口頭約定，併以「新維修廠施 工，參考舊場為依據施工」…等約定，致排水溝工程及洗 車廠平台等項目，於工程合約中雖無記載，然確有此約定 ，此由原告已施作洗車場平台及部份排水溝工程可稽；倘 若兩造未有此約定，原告何庸施作等語。然此為原告所否 認，是自應由主張有此事實之被告負舉證責任，惟被告對 此並無法提出其他確切證據以實其說，難信以為真。 ⑵、參照卷附兩造工程契約書估價單所載工程項目內容為：「 1、整地、廢棄物清運（數量1式，單價100000，復價1000 00）。2、拆除、廢棄物清運（舊廠）（數量1式，單價25 000，復價25000）。3、基礎柱開挖、施工（數量40組， 單價1800，復價72000）。4、地面抗壓碎石級配調整透層 （數量6582M2，單價65，復價427830）。5、舊維修廠拆 除（數量1棟，單價325000，復價325000）。6、新廠安全 及零件（數量1棟，單價260000，復價260000）。7、大客 車維修槽（數量3座，單價58000，復價174000）。8、浴 室及廁所施工（數量3間，單價32000，復價96000）。9、 地面RC灌漿（H=15cm）（245kg/cm2）（3500psi）（數量 6582㎡，單價480，復價0000000），合計（以上不含5％ 稅金）0000000。PS：1、新維修廠施工，參照舊場為依據 施工。2、以上報價不含（5％稅金、水電、裝潢、及安全 圍籬」（參原證1），施作細目中並未包含「排水及洗車 平台」兩項工程；且依上揭估價單所示，兩造工程契約內 容有「項目」、「單位」、「數量」、「單價」、「復價 」等記載，可證兩造約定之施作項目、數量及單價均屬明 確，並非如被告所稱兩造工程合約，對原告應施作之工程 ，僅記載項次及工程簡略名稱，未詳載原告應施作之細目 內容等，足見被告所辯，已屬有疑；況被告亦未能指明其 所稱「排水工程」及「洗車場平台」兩工程，究列載在何 項次及項目下施作。被告雖請求傳訊其員工呂賢忠以證明 之，然對照兩造上開契約對於施工之「項目」、「單位」 、「數量」、「單價」、「復價」均已記載明確等情觀之 ，自無再傳喚呂賢忠作證之必要。且縱原告有施作此部分 工程，然兩造既未約定「排水工程」及「洗車場平台」兩 工程之施作項目、數量及單價，是原告稱係基於情誼無償 施作，自屬可信。實未能因原告有自認施作之情形，免除 被告就所抗辯兩造契約含「排水工程」及「洗車場平台」 兩項工程所應負之舉證責任。本件被告既未能舉證證明兩 造契約包含「排水工程」及「洗車場平台」兩工程之施作 ，自難認被告此部分主張有理由。 ㈡、爭點二：原告至102年10月所完成工程範圍為何？原告請 求之工程款與施作完成範圍是否相符？ ⑴、兩造間工程契約書第五條二所載付款方式「每工程項次階 段施作完成後乙方得向甲方申請每階段完成項次之工程款 90％，其餘10％作為工程保固款」，足見原告於各工程項 次完工後，即可請求各該工項90％之工程款，並非需待完 成全部工程項次後，始得請求，此為兩造所不爭執（如上 兩造不爭執事項⑵所示）。系爭工程項目中，原告於102 年10月中旬退場前，其中項次1「整地、廢棄物清運」、 項次3「基礎柱開挖、施工」、項次4「地面抗壓碎石級配 調整透層」、項次7「大客車維修槽」（兩造變更約定為 施作2座，非原契約約定之3座，金額應變更為116,000元 ）業已由原告完成等情，為兩造所不爭執，足認此部分事 實，堪予認定。 ⑵、原告主張項次9「地面RC灌漿」已完成部分，雖為被告所 否認，並辯稱：項次9「地面灌漿」部份，兩造已訂明混 泥土設計強度為H＝15cm即厚度應有15公分、245kg/c㎡即 每平方公分應有245公斤、3500ps即3500磅數等，因原告 施作之灌漿工程未依上開約定標準施作，致因厚度、磅數 不足，早已現龜裂等語。就此，原告聲請傳訊證人王貴成 作證，並請求送請臺中市土木技師公會鑑定等，以釐清事 實。經查： ①證人王貴成於本院言詞辯論時具結證稱：「（是否曾經於 原告公司工作過？）有，做過地面切割」、「（【提示卷 附民事準備二狀原證10照片項次九第七頁上面照片】上面 照片的人是否你本人？）是的」、「（施作過程當中做過 的項次內容？）我有施作地面切割、水泥鋪造、維持工地 清潔」、「（施作地面切割時，是否是在地面鋪設水泥完 成後才切割的，又切割的目的？）是的，切割目的是為了 留伸縮縫，避免水泥熱漲冷縮」、「（水泥全部都是你鋪 設的嗎？）我鋪一部分，原告公司之前就已經鋪設了一大 部分。我切割當時是大部分都鋪設水泥完成後才會去切割 的」、「（你是何時離開現場的？離開當時工程是否已經 完成？）我離開時是整個工地的水泥鋪造完成時」等語。 是證人王貴成已明確證稱：系爭工程水泥鋪設已經完成。 ②本件經送請臺中市土木技師公會就：1、系爭土地之鋪設 面積？及厚度？及面積*厚度之鋪設水泥總數？2、系爭土 地上所鋪設的水泥鋪設磅數？及水泥鋪設磅數依工程慣例 ，在檢驗上是否有一定容許的誤差值範圍？等事項進行鑑 定之結果，就上揭鑑定事項1部分：①經尺寸量測及面積 計算，得知鑑定標的物混凝土鋪設面積約為6454.63㎡， 而合約鋪設面積為6582㎡；②經厚度量測及厚度計算，得 知鑑定標的物混凝土鋪設厚度約為15.48cm，而合約規定 鋪設厚度為15cm.；③經數量計算，得知鑑定標的物混凝 土鋪設總數量約為999.18立方公尺，而合約鋪設總數量為 987.30立方公尺。就上揭鑑定事項2部分：①經鑽心取樣 及試驗，得知鑑定標的物混凝土鑽心試體平均抗壓強度為 468㎏/c㎡（即為6658psi），而合約規定抗壓強度為245k g/c㎡（即為3500psi）。②混凝土鑽心試體抗壓強度檢驗 時容許的誤差值範圍，一般均依據內政部訂定「結構混凝 土施工規範」第十八章18.5.5之規定，於結構體進行鑽心 取樣及試驗。依規定任單一試體之試驗抗壓強度不小於設 計抗壓強度（245kg/c㎡）百分之75( 184kg/c㎡)，平均 抗壓強度不小於設計抗壓強度百分之85（208kg/c㎡）； 本案所有試體均能符合下結構混凝土施工規範」第十八章 18.5.5之規定等語，此有臺中市土木技師公會103年7月10 日（103）中土技字第565號函附鑑定報告書存卷可參。是 依上開鑑定之結果，雖被告實際施作鋪設之混凝土面積為 6454.63㎡，與合約鋪設面積6582㎡不符，然此係合約約 定數量與因實際丈量結果間所產生之誤差值，原告施作之 內容在厚度及鋪設總量上均合於契約之約定；且原告所鋪 設之水泥鋪設磅數，均符合「結構混凝土施工規範」之規 定，已難認原告施作有所瑕疵；至其差異之部分，至多僅 得認被告可否主張與契約數量不符是否得減少價金而已， 是仍應認為原告此部分應已施作完畢。 ⑶、是依上所述，原告於102年10月中旬退場前，就1、3、4、 7、9工程項次，均已完工。而依兩造間工程契約書第五 條二所載付款方式「每工程項次階段施作完成後乙方得向 甲方申請每階段完成項次之工程款90％，其餘10％作為工 程保固款」之約定，則原告於102年10月中旬時，就已完 工之1、3、4、7、9工程項次，原告對於項次1金額100,00 0元、項次3金額72,000元、項次4金額427,830元、項次7 金額116,000元、項次9金額3,159,360元等合計3,875,190 元，加計5%營業稅後中之90%，自得於102年10月中旬時請 求。 ㈢、爭點三：系爭契約是否有將「工作於需特定期限完成或交 付」之約定，列為工程契約要素？被告得否主張適用民法 502條2項規定解除契約？ ⑴、按第502條規定：因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約 定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作 人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情 形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定 作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。是 定作人得解除契約之前提，須以可歸責於承攬人之事由， 致工作逾約定期限完成，或未定期限而逾相當時期始完成 ；且以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，始足 當之。 ⑵、本件依照系爭書面工程契約書暨所附估價單（參被證1所 示）之內容觀之，並未載明承攬人應完成工作或交付之特 定期限；而此部分非惟原告否認有約定特定完成期限外， 被告亦未舉證證明兩造有約定原告究應於何特定期限完成 全部工程，應認被告此部分抗辯並不可採，其解除契約之 主張，顯然無據。 ㈣、爭點四：原告可否主張「同時履行抗辯權」，暫緩工程施 作？ ⑴、依照系爭兩造工程契約書第5條所載系爭工程之付款方式 為：「一、現金。二、每工程項次階段施作完成後乙方得 向甲方申請每階段完成項次之工程款90％，其於10％作為 工程保固款。三、工程保固款為10％，保固期間三個月， 保固到期後，甲方得以要求乙方地面PC鑽心深度、抗壓， 驗收合格，乙方得向甲方申請退還保固款10％」（參被證 1）。是兩造並非約定需原告完成全部工程後，方能請領 工程報酬或工程款，足見兩造間可分段性完成且分段請領 工程款，並非原告須完成全部工程始得請求支付工程款之 事實，堪予認定。 ⑵、按民法第264條第1項規定：「因契約互負債務者，於他方 當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先 為給付之義務者，不在此限」。本件就系爭工程1、3、4 、7、9項次部分，原告業已於102年10月中旬完工，依上 揭系爭工程契約書第5條所載，原告對於項次1金額100,00 0元、項次3金額72,000元、項次4金額427,830元、項次7 金額116,000元、項次9金額3,159,360元等合計3,875,190 元，加計5%營業稅後中之90%，自得於102年10月中旬時請 求，是原告先後於102年10月16日開立估價單、102年11月 19日、12月23日分別以埔裡郵局第000258號、第000268號 存證信函寄發予被告，請求給付工程款，自屬有據，已如 前述；然被告至今對於上揭工程款尚有1,568,949元未支 付，是原告依據民法264條第1項規定主張同時履行抗辯， 於被告付清前階段工程款項前，拒絕施作其他工程，於法 並無不合。 ㈤、爭點五：被告抗辯原告尚有未施作工程及瑕疵工程未修補 ，經被告催告仍未處理，被告主張解除契約究否有理由？ ⑴、按民法第493條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當 期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者 ，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之 費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項 規定，不適用之」。次按同法第494條規定：「承攬人不 於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定 拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求 減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其 他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」。 ⑵、被告雖指稱上揭系爭工程，原告就上揭系爭工程項次9「 地面灌漿」部份，未依上開約定標準施作，致因厚度、磅 數不足，早已現龜裂；此外尚有：①舊維修廠拆除及新廠 安裝零件、壁虎、螺絲及螺帽、三合一屋頂板及烤漆板、 C型鋼一批、角鐵、PC板、17個鋼鐵基座混凝土。②浴室 及廁所施工。③洗車場水溝整修等工程，應施作卻尚未施 作完成。然就前揭項次9地面灌漿部分，經臺中市土木技 師公會鑑定之結果，原告施作內容在厚度及鋪設總量上均 合於契約之約定，已如前述。另就被告所指稱原告未施作 之部分，被告亦未舉證證明原告施作之工程有上揭瑕疵存 在；況本件亦未見被告有定相當期限，請求原告修補所稱 瑕疵，原告不於期限內修補，被告有自行修補，向原告請 求償還修補必要費用之情形；亦未證明屬重要瑕疵，原告 有拒絕修補或不能修補瑕疵之情形，依照民法第493條及 第494條之規定，被告自不得據此向原告解除契約或請求 減少報酬。 ㈥、爭點六：被告將工程轉由他人施作所支出之1,574,060元 是否屬被告所受損害？對此被告得否依民法第495條瑕疵 擔保請求權規定，請求損害賠償，或依同法502條第1項請 求遲延損害？以及抵銷之抗辯？ ⑴、按民法第495條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工 作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解 除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情 形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其 瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」。 是被告依民法第495條規定得請求原告請求損害賠償之前 提，須以因可歸責於原告之事由，致工作發生瑕疵者，始 足當之。本件如前所述，被告並未舉證證明原告施作之工 作物有所指稱之瑕疵存在，是被告依據民法第495條規定 ，主張將系爭工程轉由他人施作所支出之1,574,060元係 其所受損害，而向原告請求損害賠償，自屬無據。 ⑵、次按同法第502條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由 ，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始 完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之 損害」。本件如前所述，被告除未能舉證證明系爭工程有 約定完成之特定期限外；亦無法證明有可歸責於原告之事 由，致逾何特定之工作期限仍未完成，顯見被告抗辯得請 求原告減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，自屬無據 ，不應准許。 ㈦、兩造工程契約書第五條三載明：「工程保固款為10％，保 固期間三個月，保固到期後，甲方得以要求乙方地面PC鑽 心深度、抗壓，驗收合格，乙方得向甲方申請退還保固款 10％」。本件系爭工程原告既已於102年10月中旬退場前 ，完成項次1「整地、廢棄物清運」、項次3「基礎柱開挖 、施工」、項次4「地面抗壓碎石級配調整透層」、項次7 「大客車維修槽」、項次9「地面RC灌漿」等工程之施作 ，已如前述，是就原告已完成之上揭工程項目迄至103年1 月中旬止，應已屆滿3個月之保固期，是原告依民法第490 條、第505條及系爭契約之法律關係，就前揭其已施作完 成之系爭工程1、3、4、7、9項次，向原告申請每階段完 成項次之全部工程款，即項次1金額100,000元、項次3金 額72,000元、項次4金額427,830元、項次7金額116,000元 、項次9金額3,159,360元等合計3,875,190元（計算式為 100000＋72000＋427830＋116000＋0000000＝0000000） ，自屬有據。另原告主張上揭估價單上所列載報價不含5 ％稅金、水電、裝潢及安全圍籬費用部分，原告上揭工程 款項尚需加計5％金額部分：被告雖抗辯稱依照兩造契約 第4條之約定，工程總價不含5％之營業稅；然此為原告所 否認，並稱系爭工程契約5％營業稅等款項，係採外加之 方式計算等語（參本院104年3月16日言詞辯論筆錄）。經 查：本件依照系爭工程契約書第4條約定：本工程契約總 價不含5％營業稅（參被證1所示）。細繹其約定內容觀之 ，應係指兩造契約書第3條所約定系爭工程總價463萬9190 元，不包含5％營業稅負擔；並非律定5％營業稅由原告負 擔。又參照工程契約書所附估價單之PS（即附註欄）2所 列載：以上報價不含（5％稅金、水電、裝潢及安全圍籬 ）（參同上被證1）。是綜合上揭工程契約書所附估價單 PS附註欄2之文義觀之，應可認定兩造所約定之上揭全部 工程費用中，未包含施作工程所需另行核算之5％稅金、 水電、裝潢及安全圍籬等費用，因此兩造始於工程估價單 之附註欄中特別記載，而兩造既然在工程契約書所附之估 價單附註欄中有此約定，衡情在契約之解釋上，可認定兩 造訂約時已約定由定作之被告支付此部分款項，始符合兩 造契約之真意，是原告此部分之主張，應屬可採，故上揭 1、3、4、7、9項工程總價加計5%營業稅後，總額應為406 萬8950元（計算式為0000000105％＝0000000，元以下 四捨五入）；扣除被告先、後於102年9月10日及10月30日 所給付原告500,000元及2,000,000元工程款後，原告尚得 向被告請求之工程款為1,568,950元（計算式為0000000－ 000000－0000000＝0000000），原告減縮並僅請求1,568, 949元（即前揭計算5％營業稅部分，原告不滿1元部分捨 棄請求），自屬可採。 ㈧、末按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作 完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之 者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505 條定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時 起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得 請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲 延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達 支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力 。同法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項、第203條亦定有明文。本件 系爭工程原告既已於102年10月中旬退場前，完成1、3、4 、7、9等工程項次之施作，依照系爭工程契約書第5條2及 民法第505條第2項之規定，被告應即給付上揭工程90％之 報酬；嗣保固期3個月屆滿，被告應給付原告上揭工程所 餘10％之報酬，是就原告已完成之上揭工程項目迄至103 年1月中旬（即約為15日）止，業已屆滿3個月之保固期， 是原告自得依民法第490條、第505條及系爭契約之法律關 係，請求上揭工程項次1、3、4、7、9項之全部工程款， 屬無確定期限之給付，既經原告提起民事訴訟，本件民事 起訴狀繕本並於103年1月14日寄存送達被告，有送達證書 為憑，被告迄今尚未給付，當負遲延責任。是原告請求自 起訴狀繕本送達被告之翌日即103年1月15日起至清償日止 ，按年息5％計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許 。 ㈨、綜上所述，原告本於承攬契約之法律關係，請求被告給付 原告如主文所示之金錢及利息，為有理由，應予准許。 ㈩、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核 均無不合，爰分別酌定如主文所示相當之擔保金額准許之 。 、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本 件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 五、訴訟費用負擔及宣告假執行及免假執行之依據：民事訴訟法 第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 17 日 民事第一庭 法 官 楊忠城 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由（須附繕本）。如委任律師上訴者，應一併繳納上訴 審裁判費用。 中 華 民 國 104 年 4 月 17 日 書記官 華鵲云