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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 103年度建字第133號 原　　　告 即反訴被告　吳靜瑜 訴訟代理人　楊玉珍律師 複　代理人　黃則瑜律師 被　　　告 即反訴原告　力雲營造股份有限公司 法定代理人　葉陳金 訴訟代理人　黃肇萍律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年10月20日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰肆拾柒萬玖仟零叁拾貳元，及自民國 一０三年六月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 本訴訴訟費用由被告負擔百分之三十五，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣捌拾貳萬陸仟元為被告供擔保後， 得假執行。但被告如以新臺幣貳佰肆拾柒萬玖仟零叁拾貳元為原 告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰零捌萬肆仟零捌拾伍元，及 自民國一０四年五月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之八十四，餘由反訴原告負擔 。 本判決第六項反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣叁拾陸萬 壹仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣 壹佰零捌萬肆仟零捌拾伍元為反訴原告預供擔保後，得免為假執 行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序事項： 一、本訴部分： （一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變 更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更 或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有 明文。查原告起訴時原聲明請求被告給付新臺幣（下同） 6,763,420元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息等語（見本院卷一第4頁）；嗣於 民國105年8月11日具民事變更聲明暨準備五狀而擴張聲明 為被告應給付原告7,138,795元及上開遲延利息等語（見 本院卷二第109頁）；因核屬擴張應受判決事項之聲明， 符於上開規定，應予准許。 二、反訴部分： （一）按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法 第259條定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指 反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間 ，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或 牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所 主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人 兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之 法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因 ，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法 院91年度台抗字第440號民事裁定參照）。查原告以兩造 間就門牌號碼臺中市○○區市○○○路○○○號6樓之5即「 臺中市由鉅建設大謙6D」房屋（下稱系爭房屋）之室內裝 潢工程簽訂室內裝潢工程合約書（下分稱系爭工程、系爭 工程合約），請求被告給付遲延工期之損害賠償、返還不 當得利及修補費用等共計7,138,795元；而被告則於104年 5月7日具狀提起反訴，主張兩造間系爭工程之承攬報酬請 求權，請求反訴被告即原告應給付反訴原告即被告1,287, 311元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息等語（見本院卷一第193 頁）；經核反訴與本訴之標的均係基於兩造間系爭工程及 系爭工程合約所生爭執及請求，且與兩造於本訴所為攻擊 防禦方法相牽連，依上開說明，被告提起反訴自屬合法， 應予准許。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告主張：兩造於101年8月21日就系爭工程簽訂系爭工程合 約，約定由被告承攬工程之範圍包含假設工程、隔間牆工程 及裝潢工程等16項，原工程金額為9,244,395元，經雙方議 價後約定工程總款為880萬元，工程期限為120個工作天，且 約定施工品質應以由鉅建設公司（下稱由鉅建設）樣品屋及 原告現居住之住宅為標準進行施工，被告應提供符合「無障 礙空間」環境之住宅，並提出部分圖說附於系爭工程合約內 ，原告其後已依約給付第1期工程款264萬元（系爭工程合約 所載260萬元係指支票款）、第2期工程款264萬元及第3期款 197萬元（扣除家具定金67萬元），以上共計725萬元。依兩 造約定，系爭工程合約應如契約所訂120個工作天完工，而 兩造原約定於102年農曆過年前完工並交屋，故101年8月21 日兩造簽訂系爭工程合約後，被告即向大謙管理委員會申請 施工期間，並自行填寫工期為101年9月15日至102年元月15 日（共123日），是倘若被告認系爭工程合約所載120日工作 日非為日曆天，當於申請之時即自行扣除不能工作之時日（ 如例假日及被告所認不能施作之時日），而延長施工期間至 被告所認滿120天工作日之時，然被告卻仍填寫施工日期至1 02年元月15日，足徵被告於申請時亦認102年元月15日為兩 造約定完工期限至明。又依系爭工程合約內容，被告除依約 完成各項工程外，應將所有家具擺設、放置妥當，惟被告竟 遲於102年6月21日仍未完工，且無故失蹤而無法聯繫，迨至 102年10月7日仍未擺設家具，並拒絕給付家具款項（兩造約 定此費用應由被告負擔），連系爭房屋鑰匙及感應卡均未返 還原告，經原告多次聯繫，均拒不回應，此有相關LINE通訊 、簡訊、律師函及工程照片等可稽。為此爰依民法第511條 之規定，以本件起訴狀併為終止系爭工程合約之意思表示。 （一）被告雖於系爭工程合約中附具平面配置圖，惟該平面配置 圖僅有建物平面格局及傢俱擺放位置，非得以做為施工之 圖面（施工另需有立面圖），蓋以平面配置圖就各間浴廁 之門檻高度、洗手台高度、浴廁內化妝鏡、廚房檯面及系 統櫃距地面等高度等等，全均未予標明，自不足作為施工 之準據，且可見被告非專業裝潢人員，否則豈會於合約中 漏未附實際上得據以施工之各區域立面圖及使用之材料樣 式，是兩造事後即使討論系爭工程實際應如何施工，亦非 變更設計至明。又被告雖否認施工品質曾約明應以由鉅建 設之樣品屋及無障礙空間環境為準云云；惟兩造簽訂系爭 工程合約所附平面設計圖，即為由鉅建設樣品屋之底本， 當時由鉅建設有2種樣品屋平面設計圖，原告選擇如系爭 工程合約所附類型，僅將A處原為陽台者變更為浴缸，其 餘皆與樣品屋平面設計相同，然此圖經兩造討論後，於施 工前則有部分變動，足見兩造確有上開共識；又系爭工程 合約金額原約定為924萬元，之後雙方議價為880萬元，與 由鉅建設樣品屋裝潢價格約930萬元（尚未議價者）相當 ，依一般社會常情，裝潢公司少有幫業主購置家具做為裝 潢費用之一部分，由於系爭工程係以樣品屋做為裝潢之規 格，足認兩造當時確有約定以由鉅建設樣品屋作為本件施 工品質，否則原告豈願以如此高額款項與被告簽訂系爭工 程合約。被告明知原告購買系爭房屋係供退休後至臺中生 活之用，因恐年紀大日後行動不便，須使用輔助工具，是 被告主動向原告提出裝潢時會將房門寬度加寬，且地面以 平面為主，方便輪椅進出，惟被告嗣後施工竟於系爭房屋 3個浴室門口以台階墊高，顯非屬無障礙空間設計，足認 被告所為施工與系爭工程合約內附平面設計圖不符。 （二）被告應給付原告遲延工程之損害賠償4,100,800元： （1）因兩造系爭工程合約第10條約定乙方（即被告）未於合約 工期完工，每日罰款總價金之千分之8，且原告應依約於1 20個工作天即102年2月5日（即102年農曆過年前）前完工 ，又除依約完成各項工程外，亦應將所有家具擺設、放置 妥當。然被告遲至102年6月21日仍未完工，且遲至102年1 0月7日仍未依約完成家具擺設。又依系爭工程合約「十五 、家具」之約定，被告應提供家具款式，家具費用應由被 告負擔；惟被告嗣後告知原告該等款式現已無存貨，是由 被告之代理人或使用人葉哲智親自帶原告至莉凱家具有限 公司配合被告需求尺寸訂購家具，葉哲智還要求原告先行 墊付訂金（按該次家具款項為1,078,190元），若被告辯 稱兩造約定「家具由原告自行選購，費用逕行由系爭合約 中家具項次扣除」等情為真，則應係自第3期款扣除1,078 ,190元，而非以670,000元扣除，且俟家具公司於102年10 月16日將家具搬入後，被告依約應給付該等家具款項，然 被告竟拒絕付款，違反兩造約定。又被告雖辯稱其出國係 為選購義大利凡賽斯磁磚云云；然系爭房屋內根本未使用 被告所稱之義大利凡賽斯磁磚，而該等期間經原告多次聯 繫，被告均拒不回應，被告亦未將系爭房屋鑰匙及感應卡 返還，此有簡訊、律師函可查，可見被告確有遲延工期之 情；另被告確有多項工程迄未完工，並經被告於本件審理 中自主減帳，可見被告當時確實尚未完成系爭工程之施作 ，迭經催告均拒不回應，且無法找到被告，直至原告提起 本訴始出面，基此，原告自得依民法第511條「工作未完 成前，定作人得隨時終止契約」之規定，以本件起訴狀為 合法終止系爭工程合約之意思表示。又依約被告原應於12 0個工作天即102年2月5日前完工，惟被告直至原告以本件 起訴狀終止系爭工程合約時即103年5月16日仍尚未完成工 程施作，已如前述，則依兩造系爭工程合約第10條約定， 被告未於合約工期完工，每日罰款總價金之千分之1（即 8,800元），是自102年2月5日起至原告終止系爭工程合約 即103年5月16日止，共計466天，被告自應賠償4,100,800 元（計算式：8,800元x466天=4,100,800元）。 （2）又被告雖抗辯自101年10月4日起，原告多次要求被告變更 設計，是應延長工期云云；惟被告明知兩造系爭工程合約 第8條約明「工程期限120工作天」係指日曆天，此由被告 於101年9月10日向大謙管理委員會遞送之「社區裝修工程 申請表」中記載「施工日期：101年9月15日至102年元月1 5日止」可知，而被告竟遲至102年6月間仍未完成施工， 顯已逾越工程期限甚多，原告進退兩難下，不得已另請魏 金銘設計師協助被告完工（按被告至今尚未完工，此由大 謙社區管委會出具之證明書可見被告尚未完成與該委員會 對點工作可稽），是魏金銘設計師協助被告完工，自與被 告先前之工程延宕並無因果關係。又依兩造系爭工程合約 「十五、其他事項」所示「1.工程中之追加及變更項目， 皆需由雙方之簽名確認，否則一切以合約內容行使之。」 ，即兩造間就工程之變更追加應由雙方簽名確認始可，則 被告應就其所指兩造「曾就工程之變更追加為簽名確認」 等有利於己之事實負舉證責任。再被告雖以被證1、被證1 4至18及被證27之簡訊等，抗辯原告確有變更設計云云； 然觀被證1、被證27乃載明「冰箱旁的平台邊緣別太高（1 01年10月4日）」、「門兩邊都應有膠條，現缺1邊，縫大 會漏水（102年10月17日）」、「烘碗機旁有1個缺口，要 補滿才不藏蟲（102年10月17日）」等語，根本未涉及「 變更空間格局及施工設計」，至被證15之內容乃原告與被 告就施工現況之討論，亦無變更設計之記載，亦即「君不 見房門有裂縫、水龍頭長度不足、浴室玻璃門縫隙過大、 門邊膠條缺1邊」等該等瑕疵為顯而易見，係屬原告善意 提醒被告應就瑕疵處注意修補，以免日後滋生困擾，並非 變更設計之要求，又被證14、被證16至18等僅為施工現場 照片，或由被告再自行寫上「辦理變更設計」等字樣，理 當無從作為認定被告抗辯有據之相關證據。又系爭工程乃 原告整體發包予被告承攬，而被告將其中裝修玻璃工程另 行發包予訴外人上益玻璃工程有限公司（下稱上益公司） ，然縱上益公司以切結書表示有變更設計，此僅為上益公 司與被告間權利義務關係，與原告無關。蓋系爭工程之玻 璃工程，本應依契約所附平面設計圖施工，原告未曾變更 設計，而被告所提切結書僅可證明上益公司與被告間權利 義務關係，然無從證明原告是否變更設計。 （3）另被告施工進度嚴重落後之其1原因乃係102年6月間，被 告所屬工人於系爭房屋屋內吸菸不慎，致系爭房屋木屑著 火，啟動屋內灑水器，造成屋內嚴重淹水，甚至淹至電梯 門口，此有照片及大謙社區管委會證明書可稽，而被告為 清理積水，且待所有泡水之牆面等乾燥（目前地板用木頭 釘起之部分，因水未乾即施工，現由裡面開始生小蟲）， 致系爭裝潢工程延宕數月，期間被告更2度出國旅遊，合 計約1個月時日未曾進行裝潢施工，故本件裝潢工程遲至1 02年6月間仍遲遲無法完工，且完成部分與應交付之品質 完全無法相比（要求高價錢卻給低品質），原告迫不得已 ，始委請魏金銘設計師協助幫忙被告，被告當時亦欣然答 應，此觀被告自行提出102年7月6日LINE對話內容：「吳 ：…我們須要他幫忙，1次修整。Stone：謝謝阿姨提攜。 。吳：我想協助你完成工作。Stone：了解。吳：我想經 過這次你也學習成長不少…。Stone：謝謝阿姨。」，102 年7月8日LINE對話內容：「我請魏先生和你研討怎麼處理 工作方法，可以嗎?Stone：可以」等語可知，且被告所述 「指派魏金銘設計師加入，多處要求變更」云云，並非真 實。況被告所提兩造LINE對話內容，根本未涉及魏金銘設 計師有要求被告變更設計，故無從證明原告有指派魏金銘 設計師要求變更設計。 （三）被告應依民法第179條規定，返還不當得利即應施作卻未 施作部分之金額1,404,280元：系爭工程款項為8,800,000 元，依系爭工程合約5條約定第4期款項應待驗收完畢始支 付，金額為契約金額百分之10即880,000元。因被告應於1 20個工作天即102年2月5日前完工，然被告直至原告終止 系爭工程合約即103年5月16日時，仍未能完成施工致無從 驗收，依民法第502條規定，為可歸責於承攬人事由，致 工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成 者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害 ，故扣除上開尚未驗收之第4期款項880,000元，再扣除被 告承認未施作而已自主減帳部分之1,280,920元（見被告 提出之被證5所示系爭工程合約之詳細價目表減帳資料） ，及扣除本院委託臺中市室內設計裝修同業公會（下稱裝 修公會）鑑定之「建築物室內裝修糾紛鑑定報告書」（下 稱鑑定報告）、「建築物室內裝修糾紛鑑定報告書補充鑑 定說明版」（下稱補充鑑定報告），被告應施作卻未施作 部分金額總計793,360元（如下列計第1至7項），應為5,8 45,720元（計算式：8,800,000-880,000-1,280,920-793, 360=5,845,720）；而因原告已給付7,250,000元予被告， 故被告應依民法不當得利規定返還原告1,404,280元（計 算式：7,250,000-5,845,720=1,404,280）。 （1）項次六、內牆裝修工程3牆面貼壁紙：被告應施作該部分 但未施作，而鑑定報告結果認定該工項費用21,060元，是 原告請求被告返還不當得利金額為21,060元。 （2）項次十六、其他3主臥陽台景觀工程（即設施庭園造景之 景觀工程，位於附圖B區）：被告坦承僅施作木地板，其 他部分不爭執其未施作，然主張係由鉅建設認定違章不准 設置云云；此經本院履勘及鑑視估價單「主臥陽台景觀工 程」應為「設施庭園造景之景觀工程」無訛，是應減扣59 ,000元。然原告認此處屬應施作未施作，經由鉅建設審核 平面設計圖，該審核單雖表示「圖示A窗型及圖示B陽台與 原圖檔不同…請規劃設計單未釐清…」等語；惟非表示不 能施作陽台景觀工程，而被告既未修正平面設計圖，反而 單方面決定不予施作，顯與兩造約定有違，應返還不當得 利金額59,000元。 （3）項次十六、其他4客廳陽台木地板工程(即設施庭園造景之 景觀工程，位於附圖H區）：被告坦承其僅施作木地板， 其他部分不爭執未施作；而履勘及鑑視估價單「客廳陽台 景觀工程」應為「設施庭園造景之景觀工程」無訛，是應 可減扣3,500元；另補充鑑定結果為3,500x3=10,500元。 是原告認此處屬應施作未施作，應返還不當得利金額為10 ,500元。 （4）兩造約定各浴室均需比照樣品屋貼壁磚；惟被告僅於附圖 C區之乾濕分離浴室有貼壁磚，其餘兩間（位於附圖D、G 區）浴室牆面則未施作：被告自承其僅施作位於附圖C區 之乾濕分離浴室壁磚，另其餘兩間（位於附圖D、G區）浴 室牆面則未施作；至被告雖抗辯不須要施作，然鑑定報告 結果已指出被告依原估價單「浴室牆面貼千禧米黃」為應 施作而未施作者，是應返還不當得利金額624,000元。 （5）兩造約定附圖E、F區應訂做書桌；惟被告均未施作（見附 圖E區右上角、F區上方）：被告不爭執此部分應施作而未 施作原估價單第8頁「書桌」，是減扣全額33,800元，兩 造均認同之。 （6）兩造約定附圖I區應訂做梳妝台；惟被告未施作（見附圖I 區）：原告認系爭工程合約所附詳細價目表固未列該項費 用，然兩造既有約定，被告仍應予以施作，而被告既未施 作，自應返還如鑑定報告所示，以一般市價鑑價（計算式 ：5,000x3尺=15,000元）之不當得利金額15,000元。 （7）兩造約定附圖E、F區之陽台及H區應為景觀工程；惟被告 未施作（見附圖E、F區及H之陽台）：原告認即便系爭工 程合約所附詳細價目表未列該等費用，然兩造工程合約所 附之平面配置圖既有景觀植栽之圖示，被告自應施作，是 其未施作，依補充鑑定報告，當認得以一般市價鑑價之金 額3萬元（計算式：3,000/座x10座=30,000元），請求被 告返還之。 （四）依民法第493條、第494條、第495條規定及上開鑑定報告 及補充鑑定報告所示，被告應給付已施作然須為瑕疵修補 之費用1,633,715元：原告所主張之瑕疵，業經裝潢公會 鑑定認被告確有17項已施作然有瑕疵之工程，然原告於10 2年11月4日委請律師發函請求被告修補，被告均置之不理 ，有律師函可證，是被告雖抗辯原告未就所有瑕疵逐一通 知其修補，然民法第493條所謂「定作人得定相當期限請 求承攬人修補」，僅須定作人通知承攬人修補瑕疵，未規 定應就每一細項通知，否則本件瑕疵眾多，若強要非具有 專業之定作人即原告列明所有細項，顯不符合時間人力成 本，亦無期待可能，是原告仍得請求被告償還修補之費用 ，以免被告脫免其責任。又就瑕疵部分，若僅以減價驗收 ，對原告毫無意義，因原告須另花費數倍金額始能達到回 復損害修補或無法修補時之重新製作，絕非法律規範之本 旨，依本院99年度消字第4號判決、臺灣高等法院102年度 上易字第650號判決等實務案例，每一鑑定單位均係以「 修復費用」做為鑑定方式；然本件鑑定報告之八、結論與 建議既稱：「（一）裝修工程爭議瑕疵糾紛，一般慣例處 理方式為：1.協議修補、2.打掉重做、3.減價驗收。（二 ）本案以減價驗收方式鑑價，依公共工程決算驗收規範… …」（見第13頁）可知，鑑定單位就裝修工程爭議之鑑定 ，非僅「減價驗收」1種，尚包含修補瑕疵與打掉重作之 鑑定方式，且不同方式對兩造得請求之金額有巨大影響， 而鑑定單位自應就3種不同方式列出金額，供兩造協商， 協商不成時可作為法院判斷之依據。另就被告已施作然有 瑕疵之修補事項意見，表示如下： （1）項次二、隔間牆工程1輕隔間牆：系爭鑑定結果已就「房 門等有裂縫，該等裂縫是否因被告施工錯誤所致？若是， 則此等部分瑕疵可扣減之金額各為何？」認屬施工瑕疵， 減扣42,380元，補充鑑定結果亦維持同數額，是原告認同 此部分修補費用為42,380元。 （2）項次三、裝潢工程1天花板工程加線板：系爭鑑定結果已 就「2.1客廳6處及走道10處之天花板線板有裂縫，是否係 因被告施工品質不良所致？若是，則此等部分之瑕疵可扣 減之金額為何？」認屬施工瑕疵，減扣49,601元，補充鑑 定結果亦維持同數額，是原告認同此部分修補費用為49,6 01元。 （3）系爭鑑定結果已就「2.2冷氣出風口之馬達是否有發出噪 音之瑕疵（是否符合冷氣之合理音量）？若有，是否因天 花板高度問題所導致？又因天花板之設置及冷氣之安裝均 為被告所負責，則此等部分之瑕疵是否係因被告施工品質 不良所致？若是，則此等部分之瑕疵可扣減之金額為何？ 」認屬施工瑕疵，且現場履勘確有間歇之振動噪音，其為 出風機瞬間強風與天花板產生之共振瑕疵，係為固定支撐 結構不足，減扣14,300元，補充鑑定結果為14,300x200%= 28,600元，是原告認同此部分修補費用應為28,600元。 （4）項次三、裝潢工程2衣櫃貼木皮（含抽屜層板五金）：系 爭鑑定結果已就「衣櫃門片確有搖晃，無法定位，其上裝 有玻璃之情形，為兩造所不爭，則此是否安全堪慮（位於 附圖A、E、F區）？則此等部分之瑕疵可扣減之金額各為 何？」認屬施工瑕疵，減扣56,576元，補充鑑定結果維持 同數額，是原告認同此部分修補費用為56,576元。 （5）項次五、地坪裝修工程1地坪彈性水泥防水粉光及2千禧米 黃地坪：系爭鑑定結果已就「客廳及餐廳之地板是否確有 人造石地板縫隙冒漿等瑕疵情形？若有，其原因為何?是 否係因被告施工品質不良所致?若是，則此等部分之瑕疵 可扣之金額各為何？」認履勘客廳及餐廳之人造石地板確 實有污漬暈染等情況，鑑定為人造石材質及施工瑕疵。原 因：（1）研判人造石材質密度較低、吸水率較高，建議 送國家認證實驗室(如SGS )測試。（2）人造石地板施工 基層，水泥砂料及添加劑料配比未按施工標準及要領施作 ，造成間隙較大所致，共減扣158,600元。補充鑑定結果 則就系爭工項鑑定可現場修繕保養施工處理158,600元， 若須打掉重作及修補，敲運除工程費30,000元（一般市價 ）+人造石工程費793,000元+其他工程費30,000元=853,00 0元。承上可知，此為人造石材質及施工瑕疵，地板冒漿 乃係因被告施工瑕疵及地板材質不良所致，無法修補而須 打掉重做，是原告認同此部分修補費用為853,000元。 （6）項次五、地坪裝修工程3複合式木地板：木質地板之現況 確有疑似蛀蟲造成之粉末2處，為兩造所不爭執。系爭鑑 定結果已就「原告主張係因被告施工瑕疵，地面未乾即安 裝木質地板，致蛀蟲情形嚴重，產生粉末（各木質地板） ，是否正確無疑？若是，則此等部分之瑕疵可扣減之金額 各為何？」認經現場履勘鑑視「複合式木地板」確實有蟲 蛀粉末情況，木地板有白蟻蟲卵，材料高週波乾燥殺蟲不 足，庫存於潮濕之倉庫受白蟻入侵，此部分減扣85,293元 。補充鑑定結果則係認敲運除工程費10,000元（一般市價 ）+木地板工程費284,310元+其他工程費30,000元=324,31 0元，可見原告主張此部分為材料瑕疵，木質地板只要1處 被白蟻侵入，全部地板都將被啃食無法使用，僅能打掉重 做為有據。原告認同此部分修補費用為324,310元。 （7）項次七、防水工程1廁所地坪防水及2廁所牆面防水H=100C M：系爭鑑定結果已就「浴室之地板及牆面（位於附圖C、 D、G區）有無滲水、漏水或冒漿之情形？是否係因被告施 工品質不良所致？若是，則此等部分之瑕疵可扣減之金額 各為何？」認為履勘鑑視浴室之地板及牆面（位於附圖C 、D、G區），確實有滲水、漏水及鈣化白化之瑕疵情形。 原因：水泥粉光基底層砂料渣質未篩濾，防水層施工介面 處理不當所致，減扣8,005元（計算式：2,566+5,439=8,0 05）。補充鑑定結果則為敲運除工程費（一般市價）10,0 00+原估價單金額26,684=36,684（元）。原告認此部分屬 施工瑕疵，地板及牆面無法防水既係因被告未篩底層砂料 渣質及施工界面處理不當所致，無法修補，需打掉重做， 是原告認同此部分修補費用應為36,684元。 （8）項次八、雜項裝修工程1吊式烤漆鋁框衣櫃直茶玻璃門（ H226*W245）、項次八、雜項裝修工程1吊式烤漆鋁框衣櫃 直茶玻璃門（H226*W190）、項次八、雜項裝修工程1吊式 烤漆鋁框衣櫃直茶玻璃門（H226*W160）：現況均為烤漆 玻璃門，非依契約施作直茶玻璃門（位於附圖A區、附圖F 區、附圖E區），乃為兩造所不爭，則其間可扣減之金額 為何？原告認該等部分係被告違反契約，施作錯誤，系爭 房屋位於臺中市市○○○路高房價地區，雕刻烤漆玻璃設 計與此地格格不入，原告豈會要求作此種變更？又鑑定結 果認為減扣10%即4,030元、3,120元、2,600元，補充鑑定 結果為更換重作40,300元、31,200元、26,000元，是原告 認同修補費用應為40,300元、31,200元、26,000元。 （9）項次九、廚房設備1廚具工程：系爭鑑定結果已就「10.1 烘碗機下方內側留有空隙一處，是否不符使用目的？若是 ，此瑕疵可扣減之金額為何？」認為非屬瑕疵工項，空隙 壁面可安裝壁吊不銹鋼五金或吊勾等有利各種廚房小工具 置放。原告不爭執，故未補充鑑定。 （10）系爭鑑定結果已就「10.2人造石檯面有無刮傷之瑕疵？若 有，此檯面遭刮傷所減損之價值為何？」認人造石檯面有 輕微刮傷，減扣10%即15,743元。原告認此部分檯面為被 告施工時為妥善保護檯面而刮傷，該瑕疵應屬可歸責於被 告，是原告認同此部分修補費用應為15,743元。 （11）系爭鑑定結果已就「10.3木質牆面（小牆面木質部分）與 系統櫃（大牆面為鋼琴烤漆部分）顏色不同，是否為瑕疵 ？若是，則該木質本應同以鋼琴烤漆為裝修，卻以木質裝 修之，此瑕疵可扣減之金額為何？」認木質牆面與系統櫃 確實有色差，原因係面板材使用不同批號所致，亦即係施 工材料瑕疵，應減扣27,341元。原告認被告未善盡對施工 材料注意義務，面板才會有色差，瑕疵可歸於被告，是原 告認同此部分修補費用應為27,341元。 （12）項次九、廚房設備14水槽：系爭鑑定結果已就「其下方水 管配置有無錯誤而生難以使用之情形？若是，此瑕疵可扣 減之金額為何？」認廚房設備14水槽，下方水管配置不當 ，影響排水功能，減扣1,976元。補充鑑定結果為重作金 額9,880元。而原告認水管配置應注意排水順暢，始符相 當之功能，此屬被告施工瑕疵，是以補充鑑定結果費用9, 880元為請求。 （13）項次九、廚房設備15水龍頭：系爭鑑定結果已就「廚房洗 手台水龍頭（廠牌為NOLEIS）是否與契約約定款式不同？ 若是，此瑕疵可扣減之金額為何？」認以估價單水龍頭（ 廠牌為ARWA），明顯違反契約款式，減扣8,320元。補充 鑑定結果則為水龍頭（廠牌為ARWA）9,000元+安裝費600 元=9,600元。是原告認被告擅自違反契約約定施工，認同 應以補充鑑定結果費用9,600元為主張。 （14）項次十、水電工程9廁所管路配置（不銹鋼冷熱水管配置 含排水）：系爭鑑定結果已就「13.1.依價目表所示，排 水孔是否約定為不銹鋼材質且應加蓋？若是，位於附圖D 、G區之排水孔是否為加蓋且以塑膠材質為之？若是，此 瑕疵可扣減之金額為何？」認屬排水孔未依價目表所示用 不銹鋼材質，且應加蓋，減扣15,600元。補充鑑定結果為 不銹鋼排水孔蓋+安裝費=1,000元（原估價單為78,000元 是有含管線費用）。原告認被告擅自違反契約約定施工， 認同應以補充鑑定結果費用1,000元為請求。 （15）系爭鑑定結果已就「13.2「3座馬桶」邊之管線（位於附 圖C、D、G區）全係明管，是否為瑕疵？若是，此瑕疵可 扣減之金額為何？」認為3座馬桶邊之管線係明管安裝， 此係一般之安裝，但業主可約定附包覆式管線安裝，鑑定 為施工界面處理不當，減扣19,500元。補充鑑定結果認包 覆隱藏安裝金額：6,500*3=19,500元（同原減扣金額）。 原告認為該部分施工界面處理不當，修補費用應為19,500 元。 （16）項次十一、衛生設備工程1單盆流臉檯面式（千禧米黃） ：系爭鑑定結果已就「洗手台（位於附圖C、D、G區）水 龍頭之長短是否顯有不足？若是，此瑕疵可扣減之金額為 何？」認衛生設備工程，洗手台水龍頭之長短配置不當， 水花會濺出，一般水電安裝慣例，會提供專業選擇水龍頭 長短配置建議，減扣19,500元。補充鑑定結果認更換適合 之水龍頭12,000元，原估價單為195,000元是有含管線費 用。是原告認此處屬施工不當，因被告未舉證原告當時是 自選配件，故修補費用應為12,000元。 （17）項次十一、衛生設備工程4一字無框淋浴拉門（8mm清強玻 ）：系爭鑑定結果已就「淋浴間之玻璃門有無縫隙過大， 且整片玻璃無金屬固定到壁面，致安全堪慮等之瑕疵（位 於附圖C區）？若是，此瑕疵可扣減之金額為何？」，認 經履勘結果，衛生設備工程一字無框淋浴拉門（位於附圖 C區）淋浴間之玻璃門有縫隙，有滲水及外溢情形，為施 工瑕疵。無金屬邊框設計為施工樣式之選擇，但須考量結 構之安全性。本案若以無障礙空間機能性要求，為不當之 施工方式，減扣3,900元。補充鑑定結果為更換金額22,00 0元（原估價單金額19,500元）。原告認為淋浴間功能在 於乾濕分離，玻璃應密接避免滲水外露，但被告施工卻未 盡注意義務，屬施工不當，瑕疵可歸責於被告，原告認同 修補費用應為22,000元。 （18）系爭鑑定結果已就「各浴室（位於附圖C、D、G區）門欄 是否過高（超過10公分），以致輪椅無法進出？若是，此 情是否為設置上之瑕疵？若是，另施做修補所需金額為何 ？」等認若原告能舉證要求以無障礙浴室機能設計，則各 浴室門欄確實過高，為設計瑕疵，應設置殘障專用斜坡式 門欄，修補費用為24,000元。原告認浴室門檻設置時應高 度適中，便宜人進出，且當初兩造有約定設計無障礙空間 ，應設斜坡式門欄，才符合應有使用功能，是被告不但施 作各浴室門欄時過高，亦未設置斜坡式門欄，該瑕疵可歸 責於被告，認同修補費用應為24,000元。 （19）系爭鑑定結果已就「大門中之小門上方及下方應否有鑽洞 各1處（確未為之），以利卡準？若是，此瑕疵可扣減之 金額為何？」等認大門中之小門上方及下方應鑽洞以利卡 準，未設置，減扣1,000元。補充鑑定結果認鑽洞費500*2 =1,000元（同原減扣金額）。原告認被告施工時，大門之 小門時未設置鑽洞，以利卡準，使小門使用功能欠缺，此 屬可歸責於被告之施工瑕疵，認同此部分修補費用應為1, 000元。 （20）系爭鑑定結果已就「廚房抽油煙機之兩側並不水平，是否 為瑕疵？若是，此瑕疵修補所需金額為何？」認為廚房抽 油煙機之兩側並不水平，需重新調整吊掛壁丁五金位置， 為施工瑕疵，修補費用3,000元。原告認同上開鑑定結果 認此屬可歸責被告之施工瑕疵，修補費用應為3,000元。 （五）基上，被告應支付遲延工期之損害賠償4,100,800元、應 施作卻未施作部分之金額1,404,280元、瑕疵修補費用1,6 33,715元，合計7,138,795元。至被告雖抗辯依其提出之 系爭工程合約詳細價目表，已有列計出追加帳1,004,987 元云云；然依系爭鑑定報告第13頁「八、結論與建議」： 「（三）…本會僅以市價就被告所主張鑑價，但因附表未 見兩造簽字確認，故不為工程變更追加減責任歸屬之判斷 。」，僅就被告主張之追加帳為鑑價，非表示被告有請求 原告給付之權利，是原告否認曾就系爭工程為變更或追加 。按系爭工程合約「十五、其他事項」：「1.工程中之追 加及變更項目，皆需由雙方之簽名確認，否則一切以合約 內容行使之。」。兩造間就工程之變更追加，既約定應由 雙方簽名確認始可，則被告應就兩造「曾就工程之變更追 加為簽名確認」此一有利於己之事實負舉證責任。 （六）並聲明：（1）被告應給付原告7,138,795元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。（2）願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：下列情詞，以資抗辯。 （一）兩造確有於上開時日簽訂系爭工程合約，約定由被告向原 告承攬系爭工程，原工程金額9,244,395元，經議價為8,8 00,000元，工程期限為120個工作天。惟其施作內容，主 要依系爭工程合約後附之平面設計圖（下稱系爭平面圖） 為之，此與由鉅建設之樣品屋不同。依由鉅建設新建案之 規定，若有變更室內設計，須經由鉅建設審核後，認無違 章及影響安全，才可施工，兩造間並無起訴狀所稱：施工 品質應以由鉅建設之樣品屋及原告現居住宅為標準，及無 障礙空間環境等約定，此由系爭工程合約上並無如此之記 載可知。又以，依系爭工程合約之系爭平面圖，比較被告 所附由鉅建設審核圖，可知二者雖大致相同，然至少有2 處即「圖示A窗型」及「圖示B陽台」部分與原圖檔不符， 而遭由鉅建設審核退件，是原告所謂「施工品質應以由鉅 建設之樣品屋及居住之住宅為標準」之不確定、模糊概念 施工，顯然昧於事實，且與兩造同意所簽立之系爭工程合 約內容不同，委不足採。眾所週知，建設公司之樣品屋， 僅做為購屋者參考，家具當然不包括在出售之範圍內，暫 不論由鉅建設報價之裝潢價格為何，由鉅建設4D樣品屋設 計平面圖與系爭合約所附系爭平面圖完全不同，系爭工程 合約內就家具部分於契約報價第15項中明載「項目名稱、 單價及數量」，並附有實物照片，兩造本應依系爭工程合 約之內容為主張，焉有以前述「不確定概念」施作之餘地 ，可見原告所言與事實不符，亦有悖於常理。又所謂「無 障礙空間環境設計」，亦無一定之定義，系爭工程合約中 並無此一記載，且由鉅建設之樣品屋亦非所謂「無障礙空 間之設計」，此由其浴室出入口設計即可看出端倪，是被 告否認承諾曾答應如此施作，原告此項主張，顯乏依據， 僅為原告片面之詞。 （二）有關原告要求變更設計部分，被告就各項變更後完成之項 目，以系爭工程合約詳細價目表為標準，工程總價為9,24 4,395元，減帳為1,280,920元，加帳1,004,987元，經計 算後，系爭合約工程款應為8,537,331元（計算式：9,244 ,395-1,280,920+1,004,987=8,948,462，被告誤繕為8,96 8,462，本院依職權更正，被告另有調整合約比例後為8,5 37,331）。原告除已給付之工程款725萬元外，餘有1,287 ,331元尚未給付（計算式：8,537,331-7,250,000=1,287, 331），被告已另行提出反訴，並於反訴中僅請求原告仍 應支付1,287,311元。此乃系爭工程施工期間，原告多次 變更設計，致完工期限一再延宕所致。又原告更拒絕被告 之修補（詳後述），是原告主張被告遲延施工並終止合約 ，且向被告請求遲延工期之損害賠償4,100,800元，於法 不符，爰答辯如下： （1）按系爭工程合約第8條約定，工程期限：120工作天（但不 包含追加減工程及其他因素除外）；第9條約定，甲方（ 原告）未按合約給付工程款於乙方（被告）或不可抗拒之 天災或甲方（原告）要求變更設計及工程內容等因素，乙 方（被告）有權延長施工期限。由此可知，本件工期採「 工作天」計算，而非採日曆天計算。所謂「工作天」係指 實際可施工之天數，須扣除例假日及國定假日，且本件若 原告有變更設計之情形，依約亦須經兩造協議延展工期， 始符契約之精神。觀之原告所居住之由鉅大謙建案社區， 標榜為臺中七期豪宅，為維護住戶安寧，管委會規定週6 、週日假日及國定假日不得施工，打石之施工限於每周1 、2、3。有關大謙社區裝修工程申請表，最主要目的係方 便管理施工住戶之施工時程及繳交保證金、清潔費用途， 每月須繳交清潔費2,000元，因表格規定填寫施工日期須 從某年月日起至某年月日，被告為節省清潔費及計算上方 便，當時是以日曆天計算填寫工期，絕非代表系爭工程合 約以日曆天計算工期即自101年9月15日起至102年1月15日 ，原告依此解釋，顯屬曲解事實。 （2）被告於系爭工程合約簽訂後即開始發包及施工，然原告自 簽約後卻因不斷要求變更設計，自101年9月28日起，先要 求變更隔間牆並重新規劃，其後於102年1月29日、102年6 月30日、102年7月3日、102年7月5日、102年7月6日、102 年7月8日及102年7月9日等陸續傳訊要求被告與原告或魏 金銘設計師討論關於線板之設計、烤漆顏色、展示櫃拆除 所有門扇、貼皮及油漆、主臥室之床及妝台相片尺寸、住 家中央走道更改為將大樑包覆施作、天花板原設計高度24 0公分已釘好之全部天花板改為高度320公分（到消防灑水 高度）、原廚房設計為開放式變更成封閉式廚房等，還要 被告將細部詳細資料均須交給原告指定之設計師魏金銘， 甚至要求「1次整修」、「重點整體1次修改」、「我請魏 先生和你研討怎麼處理工作、方法」等，此如非修改，究 為何意。又原告另於101年10月4日傳訊表示「「冰箱旁之 平台邊緣別太高」，甚至目前原告主張之瑕疵問題，當初 係原告要求變更設計或調換貨才造成，如「雜項裝修工程 」（此項目最主要為玻璃門窗之裝設），均載明所有臥室 櫥櫃皆為「吊式烤漆鋁框衣櫃直茶玻璃門」，然原告皆指 示全部玻璃變更為「雕刻烤漆玻璃」，然兩種材質之施工 方法、價格均有差異，經被告再發包予下包廠商上益公司 施作，原告多次指示變更設計，被告均已按原告指示辦理 ；原告於101年10月4日傳訊「門兩邊都應有膠條，現缺1 邊，縫大會淺水（應為濺水之誤繕）出來」等語，依工程 慣例無兩邊膠條方式施作，否則無法開啟玻璃門扇；「門 房有裂縫」此係變更設計所致，用補土方式處理即可；「 水龍頭長度過長」，則係原告自選配件所致。綜觀以上諸 多變更設計，皆為原告多次要求工程修改及調換貨，造成 現今原告所主張之問題與工期之延宕，此有雙方簡訊、LI NE通訊記錄、照片及上益公司之切結書等可證。原告以該 等缺失為理由，請求遲延工期之損害賠償4,100,800元云 云，於法不合。 （3）系爭工程合約中之家具款式於合約後附之圖示中有明載， 屬訂製款。原約定由被告代為採購，嗣後因原告不滿意， 兩造才言明家具由原告自行選購，費用逕行由系爭工程合 約之家具項次扣除，是原告所謂「現已無存貨」，顯係誤 會。又經原告要求被告帶伊至其他店家購買現成家具，原 告於102年4月10日告知家具款由被告請領之第3期工程款 264萬元中扣除67萬元，故第3期工程款被告僅領取197萬 元，否則依契約可請領之工程款，被告何以願意扣抵。至 102年10月19日原告約凱莉家具人員到場時，也曾要求被 告支付家具尾款107萬元予凱莉家具，並表示被告若不支 付尾款，原告將永不再與被告見面，並造成被告所持有之 鑰匙及感應卡因而無法交還予原告；然於原告入住時，建 設公司其實已主動另外變更門鎖及感應卡。由上可知，系 爭工程自101年9月開始施工起至102年10月間，原告多次 至工地現場視察，並指示變更施作之項目，更委請魏金銘 設計師更改修正，若被告未按伊指示施作，何以原告仍願 依系爭工程合約支付前3期款項？在在顯示原告當初係同 意變更設計，否則站在被告立場，被告絕無故意去增加施 工難度及費用之理。縱使依系爭工程合約條文所示，追加 及變更須雙方簽名確認，然工程慣例上勢必不可能逐一經 兩造簽名確認，兩造基於信賴及聯絡方便，藉由LINE或簡 訊及原告指派魏金銘設計師協助修整之內容，即可知系爭 工程有變更設計。原告曾任國大代表，又為被告公司總經 理尊敬之長輩，被告公司經友人介紹承包系爭工程，對原 告之指示從不懷疑，亦盡力配合變更及施作，現原告卻反 口說若未經簽字變更，則不屬於工程之變更追加，實令人 難以接受。系爭工程因原告變更設計及變更家具採購方式 ，是即便有延宕相關工期，均不可任意歸責於被告，原告 逕自終止系爭工程合約，於法不合。若本院認原告終止系 爭工程合約為合法，則原告亦應依民法第511條後段規定 ，賠償承攬人即被告因系爭工程合約終止而生之損害。 （三）承上，原告於工程進行期間，多次至現場察看監工，且指 示施作，不可能不知被告施作情形，是雖形式上無書面簽 訂變更施作，然本院至現場勘驗時早已非原設計之施作結 果，可見系爭工程確有原告同意變更及追加施作之情。又 就系爭工程未施作部分，原告請求被告返還不當得利即應 施作卻未施作部分金額1,404,280元，被告不同意，爰逐 項就鑑定報告、補充鑑定報告內容，表示意見如下： （1）項次六、內牆裝修工程3牆面貼壁紙：鑑定報告結果認定 修補費用21,060元；然此部分係因原告變更設計為油漆牆 面，被告已施作完成。 （2）項次十六、其他3主臥陽台景觀工程（即設施庭園造景之 景觀工程，位於附圖B區）：鑑定結果認修補費用應為59, 000元；然被告已施作木地板完成，其他則因陽台外推設 置浴缸屬於違章，不准設置因而未施作。 （3）項次十六、其他4客廳陽台木地板工程（即設施庭園造景 之景觀工程，位於附圖H區）：補充鑑定結果認為修補費 用應為10,500元；然此部分於工程明細上僅記載陽台木地 板，無其他工程，就此被告已施作完成。 （4）原告主張兩造約定各浴室均應比照樣品屋貼壁磚，惟僅位 於附圖C區之浴室有貼壁磚，其餘兩間（位於附圖D、G區 ）未施作：鑑定報告結果雖認定修補費用應為624,000元 ；然由鉅建設之樣品屋浴室並非貼用壁磚，規劃上係貼「 千禧米黃人造石」，故兩造以此為計價，明確記載於系爭 工程合約中；而現場附圖D、G二區之浴室，其壁面即為「 千禧米黃人造石」，非無施作，此由本院現場勘驗筆錄記 載為：「C、D區、G區其餘部分之牆面均貼大理石，為被 告施作。」等語可證（所謂大理石即「千禧米黃人造石」 ）。鑑定人未詳加查核，僅表示未貼壁磚即全數扣減該部 分之金額，實有錯誤。 （5）原告主張約定附圖E、F區訂做書桌，惟均未施作（見附圖 E區右上角、F區上方）：鑑定報告結果認定應減扣全額33 ,800元；然此部分因辦理變更設計，改為活動家具，非被 告不施作。 （6）原告主張約定附圖I區訂做梳妝台，惟未施作（見附圖I區 ）：鑑定報告原估價單無此項，減扣0元；補充鑑定報告 認原估價單第1至8頁亦認無列此工項，以一般市價鑑價， 則為5,000x3尺=15,000元。然兩造未曾約定此工程，當不 得扣款。 （7）原告主張約定附圖E、F區之陽台及H區做景觀工程，惟未 施作（見附圖E、F區及H之陽台）：鑑定報告原估價單認 定無此項減扣0元；補充鑑定報告認原估價單無此項，以 一般市價鑑價為3,000/座x10座=30,000元。然兩造未曾約 定此工程，當不得扣款。 （四）被告對原告指示之系爭工程變更設計部分皆已完成；然經 鑑定報告或補充鑑定報告認為「有施作然有瑕疵」部分， 原告請求被告應給付已施作然須瑕疵修補之費用1,633,71 5元云云，被告不同意，意見如下： （1）被告公司總經理葉哲智於系爭工程期間雖曾出國，但團隊 工作人員仍持續進行施作未中斷，且葉哲智出國係至材料 原產地採購裝潢原告住宅之石材及原告所要求之磁磚，可 見被告公司之用心，何來因而遲延工程之說。至依由鉅大 謙社區管委會之證明書記載：「該戶與管理中心尚未實施 裝潢完工對點工作，所有權人與承包商之工程公司，仍有 糾紛待釐清」等語，僅係表示原告（該戶）未完成對點工 作，管委會是否要處理被告陳報完工及返還被告所繳交之 裝潢保證金等事項，非等同對施作工程是否完工為實質上 之認定。至有關102年6月間火災自動灑水系統事故，被告 已更換原有品牌之木地板，並確認樓板已乾燥再鋪設防潮 布施作，該事故未影響整個工程之進度，及由管委會林處 長協助下，被告與三菱電梯公司理賠29萬元，亦已拆除1 樓到6樓公共電梯走道所有路徑之裝潢保護，若未能施工 完畢，管委會不可能要求拆除所有路徑之裝潢保護。而系 爭房屋倘有房門、門縫或客廳天花板飾條之裂縫等，皆可 做補土處理，此係被告基於系爭工程合約中保固1年之規 定願為修補，原告顯有誤解。 （2）原告曾於102年10月17日以簡訊向被告表示：「阿姨（原 告）有幾件事要拜託你妥善處理，好盡速結案。－、家具 和窗簾已定案請結帳勿再拖延再誤期。二、主浴室門上玻 璃拿掉免危險，門兩邊都應有膠條，現缺1邊，縫大會濺 水（應為淺水之誤繕）出來，請檢查每1個門都應兩邊有 膠條才對的。三，烘碗機下面靠牆有1大缺口，要補滿， 才不藏蟲子，希望10天內包括龍頭都該和主浴依樣能全換 好麻煩你，缺失我替你紀錄提醒你別疏忽，下次去希望一 切順利完工，我們好盡速結清本案，謝謝你，晚安。」等 語。顯見當時工程幾近全部完成，僅係簡訊上所言之3項 缺失待改進，即可完工結清本案。再原告早已入住系爭房 屋，使用裝修設備2年有餘，始提出各項所謂之瑕疵，而 該瑕疵是否由被告施工不當，或原告使用不慎所致，尚屬 有爭議。承攬工程一般有所謂之保固期限，於保固期限內 發現之瑕疵，原則上亦由承攬人修補為原則，無須全部打 掉重作。 （3）就鑑定報告及補充鑑定報告內容，被告同意若本件施作上 確有瑕疵，願以「承攬人負責修繕」或「減價驗收」方式 ，辦理減免承攬報酬價金。按工作有瑕疵者，定作人得定 相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前條第1項所 定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其 瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但 瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工 作物者，定作人不得解除契約，為民法第493條第1項及第 494條所明定。系爭工程依前述法條規定，縱有瑕疵，原 告應定期要求修補，若未修補始能解除契約或請求減少價 金，而瑕疵若非重要，不得解除契約，僅得請求減少價金 。可知縱有瑕疵存在，亦得以減少報酬（減價收受之方式 ）為之。本件經裝潢公會鑑定報告表示：鑑視本案裝修訴 訟糾紛，係為兩造溝通不良及施工界面控管不當所致。可 知縱有瑕疵，亦非重大，原告自不得以此解除契約。且系 爭鑑定報告中亦經考量認：未施作工項或嚴重瑕疵以不計 價鑑價，鑑定可修復工項，由承攬人負責修繕或以該公項 金額，減價10%至50%為鑑價基準。應屬適法、可接受之建 議方式，若確屬未施作及瑕疵，原則上被告同意以此方式 處理。退步言，被告為專業營造公司，即便有細部瑕疵自 可完全修復，當時僅因原告拒絕被告再次入內，且表明不 願支付追加款及尾款，致未能修補，倘原告願意讓被告修 復，被告有能力修繕至一般合理供人使用狀態。 （4）被告逐項表示經鑑定報告、補充鑑定報告內容所提及之「 瑕疵」相關意見： ①項次二、隔間牆工程1輕隔間牆：房門等有裂縫，該等裂縫 是否因被告施工錯誤所致？若是，則此等部分瑕疵可扣減 之金額各為何？鑑定結果、補充鑑定結果雖認定修補費用 為42,380元；然此部分被告可進行修補，僅需1天工期。 ②項次三、裝潢工程1天花板工程加線板：2.1客廳6處及走 道10處之天花板線板有裂縫，是否係因被告施工品質不良 所致？若是，則此等部分之瑕疵可扣減之金額為何？鑑定 結果、補充鑑定結果雖認修補費用為49,601元；然此部分 被告可進行修補，僅需1天工期。 ③2.2冷氣出風口之馬達是否有發出噪音之瑕疵（是否符合 冷氣之合理音量）？若有，是否因天花板高度問題所導致 ？又因天花板之設置及冷氣之安裝均為被告所負責，則此 等部分之瑕疵是否係因被告施工品質不良所致？若是，則 此等部分之瑕疵可扣減之金額為何？鑑定結果認減扣14,3 00元，補充鑑定結果認減扣28,600元；然此部分被告可進 行修補，需1天工期。 ④項次三、裝潢工程2衣櫃貼木皮（含抽屜層板五金）：衣 櫃門片確有搖晃，無法定位，其上裝有玻璃之情形，為兩 造所不爭，則此是否有安全堪慮（位於附圖A、E、F區） ？此等部分之瑕疵可扣減之金額各為何？鑑定結果、補充 鑑定結果認定修補費用為56,576元。然此部分被告亦可使 用五金固定修補，加以改善。 ⑤項次五、地坪裝修工程1地坪彈性水泥防水粉光及2千禧米 黃地坪：客廳及餐廳之地板是否確有人造石地板縫隙冒漿 等瑕疵情形？若有，其原因為何?是否係因被告施工品質 不良所致?若是，則此等部分之瑕疵可扣之金額各為何？ 鑑定結果就系爭工項鑑定認可現場修繕保養施工處理158, 600元；補充鑑定結果多增加須打掉重作及修補，敲運除 工程費認定修補費用為853,000元；然此部分亦屬被告可 進行修補美容之範圍，不需打除重作。 ⑥項次五、地坪裝修工程3複合式木地板：木質地板之現況 確有疑似蛀蟲造成之粉末2處，為兩造所不爭執。原告主 張係因被告施工瑕疵，地面未乾即安裝木質地板，致蛀蟲 情形嚴重，產生粉末(各木質地板)，是否正確無疑？若是 ，則此等部分之瑕疵可扣減之金額各為何？鑑定結果認應 扣減85,293元；補充鑑定結果認進行敲運除工程費、木地 板工程費、其他工程費用共324,310元。然此部分被告可 進行修補，並更換部分蛀蟲地板，不需全部重作。 ⑦項次七、防水工程1廁所地坪防水及2廁所牆面防水H=100C M：浴室之地板及牆面（位於附圖C、D、G區）有無滲水、 漏水或冒漿之情形？是否係因被告施工品質不良所致？若 是，則此等部分之瑕疵可扣減之金額各為何？鑑定結果認 減扣8,005元；補充鑑定結果多增加敲運除工程費（一般 市價）、原估價單金額共36,684元。然此部分亦屬被告可 進行修補美容，不需打除重作。 ⑧項次八、雜項裝修工程1吊式烤漆鋁框衣櫃直茶玻璃門（ H226*W245）、項次八、雜項裝修工程1吊式烤漆鋁框衣櫃 直茶玻璃門（H226*W190）、項次八、雜項裝修工程1吊式 烤漆鋁框衣櫃直茶玻璃門（H226*W160）：現況為烤漆玻 璃門，非依契約施作直茶玻璃門（位於附圖A區、附圖F區 、附圖E區），為兩造所不爭，則其間可扣減之金額為何 ？鑑定結果減扣10%即4,030元、3,120元、2,600元，補充 鑑定結果為更換重作40,300元、31,200元、26, 000元。 然吊式烤漆鋁框衣櫃直茶玻璃門與烤漆玻璃門為兩種不同 施工材料與工法，價格也有差距，此部分被告係依照原告 指示施作，配合被告之下游廠商也經多次更改，該變更設 計有下游承包商上益公司之切結書可證。 ⑨項次九、廚房設備1廚具工程：10.1烘碗機下方內側留有 空隙一處，是否不符使用目的？若是，此瑕疵可扣減之金 額為何？鑑定結果為非屬瑕疵工項，被告不爭執。 ⑩10.2人造石檯面有無刮傷之瑕疵？若有，此檯面遭刮傷所 減損之價值為何？鑑定結果認減扣10%即15,743元。然此 部分被告可進行修補美容。 ⑪10.3木質牆面（小牆面木質部分）與系統櫃（大牆面為鋼 琴烤漆部分）顏色不同，是否為瑕疵？若是，則該木質本 應同以鋼琴烤漆為裝修，卻以木質裝修之，此瑕疵可扣減 之金額為何？鑑定結果認減扣27,341元。然此部分兩造本 無約定，業界亦無此類似施作方式。 ⑫項次九、廚房設備14水槽：其下方水管配置有無錯誤而生 難以使用之情形？若是，此瑕疵可扣減之金額為何？鑑定 結果認減扣1,976元；補充鑑定結果為重作金額9,88 0元 。然此部分係因原告變更水槽深度所造成，然被告可進行 修補。 ⑬項次九、廚房設備15水龍頭：廚房洗手台水龍頭（廠牌為 NOLEIS）是否與契約約定款式不同？若是，此瑕疵可扣減 之金額為何？鑑定結果減扣8,320元；補充鑑定結果為水 龍頭（廠牌為ARWA）9,000元+安裝費600元=9,600元。然 此部分係原告要求變更設計，不得扣減。 ⑭項次十、水電工程9廁所管路配置（不銹鋼冷熱水管配置 含排水）：13.1.依價目表所示，排水孔是否約定為不銹 鋼材質且應加蓋？若是，位於附圖D、G區之排水孔是否為 加蓋且以塑膠材質為之？若是，此瑕疵可扣減之金額為何 ？鑑定結果為減扣15,600元；補充鑑定結果為不銹鋼排水 孔蓋、安裝費=1,000元（原估價單為78,000元是有含管線 費用）。然此部分屬被告可進行修補範圍。 ⑮13.2「3座馬桶」邊之管線（位於附圖C、D、G區）全係明 管，是否為瑕疵？若是，此瑕疵可扣減之金額為何？鑑定 結果、補充鑑定結果均為減扣包覆隱藏安裝金額19, 500 元。然當初係原告親自至TOTO專賣店選定此款式，且兩造 並無約定包覆式隱藏安裝管線，當不得扣減。 ⑯項次十一、衛生設備工程1單盆流臉檯面式（千禧米黃） ：洗手台（位於附圖C、D、G區）水龍頭之長短是否顯有 不足？若是，此瑕疵可扣減之金額為何？鑑定結果認減扣 19,500元；補充鑑定結果認更換適合之水龍頭12,000元， 原估價單為195,000元是有含管線費用。然當初係原告親 自至TOTO專賣店選定此款式，當不得扣減。 ⑰項次十一、衛生設備工程4一字無框淋浴拉門（8mm清強玻 ）：淋浴間之玻璃門有無縫隙過大，且整片玻璃無金屬固 定到壁面，致安全堪慮等之瑕疵（位於附圖C區）可指？ 若是，此瑕疵可扣減之金額為何？鑑定結果認本案若以無 障礙空間機能性要求，為不當之施工方式，減扣3,900元 。補充鑑定結果為更換金額22,000元（原估價單金額19,5 00元）。然兩造並無約定設置殘障空間，且現場勘查時已 有使用膠條進行修補。 ⑱各浴室（位於附圖C、D、G區）門欄是否過高（超過10公 分），以致輪椅無法進出？若是，此情是否為設置上之瑕 疵？若是，另施做修補所需金額為何？鑑定結果認為修補 費用24,000元；然兩造並無約定設置殘障空間，被告施作 並無錯誤。 ⑲大門中之小門上方及下方應否有鑽洞各1處（確未為之） ，以利卡準？若是，此瑕疵可扣減之金額為何？鑑定結果 、補充鑑定結果認鑽洞費500x2=1,000元（同原減扣金額 ）。然此部分屬被告可進行修補之範圍。 ⑳廚房抽油煙機之兩側並不水平，是否為瑕疵？若是，此瑕 疵修補所需金額為何？鑑定結果認修補費用3,000元。然 此部分屬被告可進行修補範圍。 （五）並聲明：（1）原告之訴駁回。（2）若受不利判決，被告 願供擔保請准免予假執行。 三、本院得心證之理由： （一）查原告主張兩造於上開時日簽訂系爭工程合約，約定上開 系爭工程合約所載各事項，而原告其後已依約給付第1期 工程款264萬元、第2期工程款264萬元及第3期款197萬元 ，以上共計725萬元予被告，兩造並約定工程期限為120個 工作天，而被告曾於101年8月21日兩造簽訂系爭工程合約 後，向大謙管理委員會申請施工期間並自行填寫工期為10 1年9月15日至102年1月15日（共123日），系爭工程合約 第10條約定乙方即被告倘未於合約工期完工，同意支付每 日罰款總價金之千分之8等情，業據提出系爭工程合約、 詳細價目表、律師函及匯款申請書代收入傳票等為證（見 本院卷一第8至38頁），且為被告所是認，堪認為真。然 原告主張被告有遲延工期，且或有未為施作者或所為施作 之工程具有瑕疵者，為此原告得合法終止系爭工程合約， 請求被告賠償上開損害及返還不當得利等情，則為被告所 否認，並以上情置辯。則本件爭點當為：（1）被告有無 遲延工期之情？若有，是否係可歸責於被告之事由所致？ 原告主張伊得合法終止系爭工程合約，是否可採？此涉及 被告主張因原告有追加減工程，應有系爭工程合約第8條 但書適用，是否有據？又若屬可歸責於被告之事由，原告 得請求賠償之範圍金額為何？（2）原告主張被告有應施 作而未施作之工程及已施作工程具有瑕疵之情，是否有據 ？又倘有瑕疵之部分，究以修補瑕疵為已足，抑或應打除 重做？原告得主張扣減之款項為何？ （二）按解釋契約，如契約文字已表示當事人之真意，無須別事 探求者，即無須反捨契約文字而更為曲解；是倘契約約定 明確，其內容又無違反公序良俗、強制規定，或顯然違反 誠信原則之情形，當事人即應受契約約定之拘束，而無「 常情」適用之餘地，最高法院97年度台上字第1676號判決 可參。查原告起訴主張兩造就系爭工程約定工程期限為12 0工作天，乃指日曆天，此見被告填載由鉅大謙社區裝修 工程申請表（見本院卷一第140頁）載有101年9月15日至1 02年1月15日可明等情；而被告雖不爭執系爭工程施工起 算日以101年9月15日計之，然辯稱120日工作天非指日曆 天，其填寫大謙社區裝修工程申請表欄位為101年9月15日 至102年1月15日僅係被告為節省清潔費及計算上方便，以 日曆天計算填寫工期等情。經查，兩造系爭工程合約第8 條已明載工程期限：120工作天（但不包含追加減工程及 其他因素除外），可知系爭工程之工期已明確以「工作天 」為計算，而「工作天」依一般工程慣例，須扣除例假日 及國定假日，依上開說明，則原告指陳該天數係指日曆天 云云，已非有據。又者，被告辯稱配合系爭工程所在之由 鉅大謙建案社區，為維護住戶安寧，管委會規定週6、週 日假日及國定假日不得施工等情，亦為原告所不爭，是系 爭工程所約定工程期限120工作天，經本院計算應為101年 9月15日起至102年3月14日止，是以下均此為基準，先為 敘明。 （三）被告就系爭工程有無遲延工期之情？原告有無變更追加之 情？又系爭工程是否均已完成？原告所為終止系爭工程合 約之意思表示，有無效力？ （1）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。查原告固主張依兩 造間工程合約書「十五、其他事項」所示：1.工程中之追 加及變更項目，皆需由雙方之簽名確認，否則一切以合約 內容行使之。」，兩造間就工程之變更追加既應由兩造簽 名確認始可，則被告應就兩造「曾就工程之變更追加為簽 名確認」，此一有利於己之事實負舉證責任；又被告雖於 系爭工程合約中所附系爭平面圖，惟系爭平面圖僅有建物 平面格局及家具擺放位置，非得以做為施工之圖面（施工 另需有立面圖）及使用之材料樣式，是兩造事後討論系爭 工程實際上該如何施工，非變更設計，且兩造簽訂合約所 附系爭平面圖，即為由鉅建設之樣品屋底本，僅將A處原 為陽台，變更為浴缸，其他皆與樣品屋平面設計相同，亦 應有相同品質，加上原告退休後年紀大行動不便，裝潢須 有無障礙空間設計，被告除依約須完成各項工程外，應將 所有家具擺設、放置妥當，惟被告竟遲於102年6月21日仍 未完工，且無故失蹤，至102年10月7日仍未擺設家具，並 拒絕給付家具款，房屋鑰匙、感應卡均未返還，原告多次 聯繫被告，均拒不回應，並提出相關LINE通訊、簡訊、律 師函、工程照片等可稽，是依民法第511條規定，得以起 訴狀送達即103年5月16日終止系爭工程合約等情。然而， 被告則抗辯原告自簽約後，不斷要求變更設計，被告均已 按原告之指示辦理完工，其施作內容，主要仍依系爭工程 合約後附之系爭平面圖（該平面圖與由鉅建設樣品屋不同 ），依由鉅建設新建案之規定，若有變更室內設計，須經 由鉅建設審核後，認為無違章及影響安全，才可施工，兩 造間亦未約定施工品質應以由鉅建設之樣品屋為準，且未 約定無障礙空間環境，系爭工程合約內就家具部分於契約 報價第15項中有明載「項目名稱、單價及數量」，並附有 實物照片，兩造本應依契約內容進行，原告要求多次工程 修改及調換貨，造成現今所主張之問題與工期之延宕，有 雙方簡訊、LINE通訊記錄、上益公司切結書可證，是變更 追加工程方面依系爭工程合約第9條可延長工期，但兩造 就此尚未協商完成，是原告終止系爭工程合約，於法不合 等語。承上，原告自應就該等有利於己之事實，先負舉證 之責。 （2）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承 攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵 ，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第 2280號判決參照）；工程是否完工，與工程之瑕疵及工程 之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生 瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；工 程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或 驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第 2068號判決足參），是工作之完成與工作有無瑕疵，係屬 兩事，倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而 謂工作尚未完成。經查，審之系爭工程合約（見本院卷一 第8頁至第17頁）第3條之作業內容：詳報價單內容。第5 條之付款方式，第1期款（30%）260萬元玉山銀行苓雅分 行AJ0000000，8/28葉哲智【合約簽訂（現金匯款或即期 票）已收款，按此部分第1期款應為264萬元，上開260萬 元應指支票款】；第2期款（30%）264萬元玉山銀行苓雅 分行AJ00000000，2/14葉哲智【隔間地坪大理石完成（現 金匯款或即期票）】；第3期款（30%）4/10匯197萬元【 木工、廚具、油漆完成（現金匯款或即期票）】；第4期 款（10%）空白【驗收完畢（現金匯款或即期票）】。第7 條約定工程變更，於工程施工中，其工程之變更應由雙方 同意，其已訂與施工中造成之增減即工程之影響，應再新 增工程追加減協議書並經甲乙雙方簽名既生效力。第8條 約定工程期限：120工作天（但不包含追加減工程及其他 因素除外）。第9條則約定甲方（即原告）未按合約給付 工程款於乙方（即被告）或不可抗拒之天災，或甲方要求 變更設計及工程內容等因素，乙方有權延長施工期限。第 10條約定，乙方未於合約工期完工，每日罰款工程總價金 之千分之1。第13條約定，本工程自完工驗收日起1年內為 保固期。保固內容不含人為及自然因素造成之損耗，如因 施工不當或產品品質不佳造成之損耗，則為保固內容。雙 方同意不以保固期為扣押工程款之理由。第14條約定，本 工程之施工計價依合約中報價單為主，業主須確認已詳讀 內容後簽定本約表示認可，若未列載於報價單中之施作項 目，屬未計價部分，如有需要施作，其價格仍屬追加款項 。第15條為其他事項，其中第1項、第4項約定，工程中之 追加及變更項目，皆須由雙方之簽名確認，否則一切以合 約內容行使之；本合約之附件視為合約之一部分，應隨同 合約甲乙雙方分執之。是以，依上開合約條文內容可知， 系爭工程之作業範圍原則上應以工程合約中報價單與附件 內容（含詳細價目表、部分家具圖照片、平面配置圖）為 準。而查，細觀上開資料，雖可見其內確有就備註欄部分 工項記載裝潢之材質，然則，實無就系爭工程應以由鉅建 設樣品屋樣式之品質如何及無障礙空間應為如何設計等， 另行提出計畫圖說作為附件，且被告亦否認兩造間有此等 約定，則原告指陳兩造約定上情，已非無疑。況且，詳實 核對系爭工程合約所附系爭平面圖與由鉅建設之樣品屋平 面圖（見本院卷一第17頁、第156頁），亦可見兩造之空 間規劃、各區塊用途設定差異多有不同之處，是原告僅主 張系爭工程應依照由鉅建設樣品屋樣式之品質、裝潢應設 置無障礙空間外，別無其他舉證以符其實，則本院尚難採 信認定原告所指此等事項亦均屬被告依系爭工程合約所應 施作之內容，或經兩造嗣後合意變更追加系爭工程所應施 作之項目。 （3）再參酌兩造不爭執之簡訊、LINE對話紀錄內容、101年9月 11日由鉅建設裝潢審核函文、中央走道大樑變更照片、系 爭工程詳細價目表加帳、減帳資料【見本院卷一第81頁至 第86頁、第102頁至第104頁（同第203頁至第205頁）、第 110頁至第112頁、第119頁至第128頁、第138頁、第157頁 至第158頁、第196頁】，比對本院於104年6月10日會同兩 造至系爭工程現場進行勘驗並製作之勘驗筆錄及就現場情 形所拍攝之照片（見本院卷一第207頁至第243頁），暨10 4年11月13日裝潢公會會同兩造至系爭工程現場進行勘驗 後所為系爭鑑定報告所示（見本院卷二第11頁至第32頁） ，可認由鉅建設為保持該社區整體外觀之整齊，確曾通知 原告表示系爭工程合約中平面圖有不可變更項目，而系爭 工程圖說與原使用執照核准圖對照，圖示A窗型、圖示B陽 台部分與原圖檔案不同，且屬整體外觀不可變更範圍，並 請被告確認是否有訛誤無疑，而被告辯稱系爭工程未施作 部分，為勘驗筆錄項目者，其中編號（8）項次十六、其 他3主臥陽台景觀工程（位於附圖B區）：現況確無庭園造 景之景觀，僅鋪設景觀木地板；編號（9）項次十六、其 他4主臥陽台景觀工程（位於附圖H區）：現況確無庭園造 景之景觀，僅鋪設景觀木地板，乃係依循由鉅建設對系爭 社區整體要求所為，原告亦知悉該情等語，應屬有據。 （4）另查，被告尚有未施作部分而經勘驗筆錄列入者，則有編 號（2）項次九、廚房設備4鎂鋁抽：此同被告所提減帳項 次。編號（3）項次九、廚房設備19冰箱：同被告所提減 帳項次。編號（4）項次十一、衛生設備工程4一字無框淋 浴拉門（8mm清強玻）：有1套未施作，同被告所提減帳項 次。編號（5）項次十一、衛生設備工程6琺瑯浴缸，有1 套未施作（位於附圖B區）：同被告所提減帳項次。編號 （6）項次十六、其他1小型保險箱含安裝（位於附圖A區 ）：同被告所提減帳項次。編號（7）項次十六、其他2床 頭燈（位於附圖A區）：同被告所提減帳項次。編號（10 ）項次十五、家具，依契約應由被告付款，惟被告拒不付 款。原告不得已於102年10月24日匯款家具公司，此部分 業由家具公司送入：同被告所提減帳項次。編號（12）約 定附圖E、F區訂做書桌，惟均未施作（見附圖E區右上角 、F區上方）：現況，E、F區未施作（按此部分亦應包含 於被告減帳之家具項目內）無訛，而被告已就此等工程亦 同意進行減帳程序，當符於公平。另非未施作者，亦紀錄 於勘驗筆錄項目內容者，為編號（1）項次六、內牆裝修 工程3牆面貼壁紙：經履勘現場，並未貼壁紙，原告自行 購買琉璃，由被告裝修安裝。編號（11）約定各浴室均應 比照樣品屋貼壁磚，惟僅位於附圖C區之浴室有貼壁磚， 其餘兩間（位於附圖D、G區）未施作：經履勘現場，C、D 區、G區其餘部分之牆面均貼大理石，為被告施作，原告 均不爭執。至勘驗筆錄項目（13）約定附圖I區定做梳妝 台，惟未施作（見附圖I區）：經履勘現場，確無梳妝台 ，僅有1個原告自行購入放置之五斗櫃。（14）約定附圖E 、F區之陽台及H區做景觀工程，惟未施作（見附圖E、F區 及H之陽台）：E、F區現況為植栽，係建設公司提供，被 告確無另行施作景觀工程，然此應屬兩造一開始未在系爭 工程合約之詳細價目表所列內容無訛。承上，本件既為裝 修工程，則所謂完工，應係指定作人已能接管工作物，並 能依據日常目的而為使用時，即達完工之程度，至裝修空 間之美觀度、造型細節上之主觀認知差異，應僅屬瑕疵修 繕或減價驗收之範圍甚明，是依前開本院現場勘驗結果， 當認就系爭工程狀況整體觀之，被告所為施作已有達成兩 造簽訂系爭工程合約之內容，原告非不能使用經被告施作 之裝修工程，是應認兩造即便就系爭工程有系爭鑑定報告 或補充鑑定報告所示之該等未施作部分及有施作但需修補 部分，然該等未施作部分既不全然達於無法入住之程度（ 原告不否認業已入住使用系爭房屋），且有施作但需修補 部分亦非瑕疵重大達於不能使用之程度（原告就瑕疵重大 達於不能使用之情迄未舉證以明），自尚難認被告承攬整 體工作並未完成，則堪認被告抗辯系爭工程業已依原告指 示施作而為完工，原告方得為入住等語，尚屬可採。 （5）按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未 完成前，推定其契約不成立，固為民法第166條所明定。 但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之 證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思 者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若 當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為 目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用 同條規定之餘地（最高法院28年度滬上字第110號判例可 資參照）。承前所述，原告固主張依系爭工程合約第15條 第1項，工程中之追加及變更項目，皆需由兩造之簽名確 認，否則一切以合約內容行使之，兩造間就工程之變更追 加既應由兩造簽名確認方得進行，則被告應就兩造「曾就 工程之變更追加為簽名確認」之有利於己事實負舉證責任 ，是被告抗辯原告有指示變更施作等情，於法無據云云。 惟系爭工程合約係屬承攬契約，並非法定之要式契約，並 不以成立書面為必要，且依前揭約款內容觀之，變更原規 劃設計施作之工作項目之所以應經兩造書面確認追加減協 議書並經兩造簽名生效，其真意應在於保全變更施作項目 之證據而已，並非生效要件；而查，被告乃依原告指示變 更施作部分工項之情，既經原告入住該處而可證原告必然 知悉上情，且審之兩造間互動簡訊等亦可見原告尚無不知 有該等變更追加工程並予同意之理，準此，自非得因兩造 未依系爭工程合約另行簽名為追加減協議之書面等情，即 認原告所為該等變更追加工項及被告所為施作該等項目部 分並非兩造合意所為而失其效力。再者，參酌被告所提系 爭工程詳細價目表嗣後該等加帳部分，與兩造原簽訂系爭 工程合約所附詳細價目表（分見本院卷一第103頁至第104 頁、第9頁至第12頁反面）互相核對，如客廳增加展示櫃 、展示櫃上下門扇更新、展示櫃磨漆及烤漆、踢腳板烤漆 變更顏色（含研磨）、客廳波浪板噴漆、客廳羅馬柱噴漆 、客廳突出造形牆批土研磨噴漆、次臥儲藏櫃門扇烤漆、 餐廳水泥牆面變更造型牆、壁面淺灰色改玫瑰白色工料、 主臥造型牆面等等工程細項不勝枚舉，多為原先工程合約 中所無列出之項目，自屬系爭工程之變更追加並施作之範 圍無疑，而經本院現場勘驗後，確實存有上開施作項目， 有現場照片可參（見本院卷一第209頁反面筆錄記載）， 且此等變更追加既多屬對原告有利之施作，被告無由未經 指示或同意自行為之，在在堪認被告確係經原告指示及同 意而施作該等加帳工項，允無疑義。基此，原告主張兩造 未簽定書面工程變更文件，系爭工程並無變更及追加工程 之情云云，洵難採認。 （6）又查，被告理應於101年9月15日至102年3月14日120工作 天內完成系爭工程，並經本院計算工期在前；然被告亦於 書狀中表示本件工程自101年9月開始施工至102年10月間 ，原告多次至工地現場視察，並指示變更施作之項目，更 委請魏金銘設計師更改修正，有前述簡訊或LINE資料可證 ，原告對此證據之真實性則無表示遭被告虛偽製作，自當 可供本院作為認定參酌。經核，被告曾另稱102年10月19 日凱莉家具人員到場時，原告要求被告支付家具尾款107 萬元予凱莉家具，並表示被告若不支付尾款，原告將永不 再與被告見面，造成被告所持有之鑰匙及感應卡未能交還 給原告，而原告對此亦不爭執有發生該等情事，堪認系爭 工程至驗收前之階段，兩造即因系爭工程合約之各項工程 變更爭議、未施作部分或瑕疵修補問題等互生不快，而被 告施作系爭工程期間即便有依原告指示施作，然一直難以 達成原告對工程細節之各項要求。又以，兩造於本件訴訟 中既遲遲未能合意確認原告搬遷入住系爭房屋之時間即原 告正式接管使用被告所裝修工程完工之時點，則本院爰斟 酌上開各項情節，且依被告曾於102年12月18日寄發律師 信函予由鉅大謙社區管委會，請求退還其就系爭工程裝潢 保證金30萬元，由鉅大謙社區管委會於102年12月19日收 受該律師信函等情節，是認當以102年12月19日為被告不 再駐於系爭工程位址，而由原告正式接管系爭房屋工程之 時點，準此，系爭工程雖有未施作部分、已施作但發生瑕 疵之諸多爭議（詳見後述），然已屬將至完工階段，僅尚 未正式驗收，且原告亦已搬遷入住及使用內部各項裝潢設 備至今，已如前述，則原告再以本件起訴狀繕本送達法院 即103年5月16日止，依民法第511條規定，為終止系爭工 程合約之意思表示，自難謂已生效力甚明。 （四）原告請求被告賠償遲延工程等之損害賠償4,100,800元， 有無理由？ （1）按民法第250條第1項規定，當事人得約定債務人於債務不 履行時，應支付違約金；第2項規定，違約金，除當事人 另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。次按， 民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠 償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人 僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之 履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人 除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約 定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事 人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的， 此觀民法第250條第2項之規定自明（最高法院86年度台上 字第3397號判決意旨參照）。而約定之違約金額過高者， 法院得減至相當之數額，則為民法第252條所明定，此規 定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經 濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂 法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否 有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事 實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約 定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂 約時，既已衡量自己履約之意願、經濟能力、對方違約時 自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平 等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額 過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金 額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現 社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院 亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台 上字第909號判決參照）。違約金之約定是否過高，應依 違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有 不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當 事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當 事人實際上所受損失為標準（最高法院87年度台上字第 2563號判決參照）。酌減之數額是否相當，應依一般客觀 事實，社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如 能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準 。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益 ，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害，即可享受 之預期利益及積極損害，而為審酌（參照最高法院49年台 上字第807號判例要旨）。 （2）承前所述，經本院計算兩造間就系爭工程所約定120工作 天期限，乃係自101年9月15日至102年3月14日間為兩造約 定之120工作天，並認102年10月19日為原告正式接管使用 被告所裝修工程之時點。而系爭工程有諸多未施作、已施 作但有瑕疵部分之爭議，致兩造遲遲未能驗收，並經原告 於102年11月4日以書面通知應限期改善然改善未果，直到 原告提起本件訴訟，被告才於開庭時辯稱原告多次變更工 程設計，導致工程進度遲延等語。經查，被告既知悉因原 告數度變更工程指示，而有逾期之風險，則應於102年3月 14日約定施工期限到期前，即應與原告多方協商展延工期 為是；然而，經本院審酌兩造所提各項證據，既未見被告 提出任何人證或物證說明兩造曾有何協商展延工期之過程 及兩造業已合意展延之日數為何，則被告主張其遲延完工 之原因係因可歸責於原告多次追加或變更系爭工程所致， 應可展延工期云云，當非有據，而系爭工程之工期應仍以 原訂系爭工程合約所約定之120天為計。又者，被告固以 系爭工程進行至最後階段，因原告要求被告在家具公司送 家具到場時支付剩餘家具款，被告未答應，遭原告表示若 被告離開系爭工程施作地，原告將永不再與被告見面等語 ，致被告無法修繕原告所謂之瑕疵，兩造終未能完成驗收 ，此事不可歸責於被告云云置辯；惟則，被告既承攬原告 之高額裝潢建案，理應服務客戶，對客戶挑剔之態度，自 應加倍對於系爭工程合約處以高度注意義務，盡力與客戶 溝通，然被告既未能完成系爭工程合約之驗收階段，且未 出面與原告就其未履行部分為展延協商，尚難認被告對系 爭工程合約之履行係負責且全然無可歸責。從而，依系爭 工程合約第10條約定，乙方未於合約工期完工，每日罰款 工程總價金之千分之1，當屬懲罰性違約金性質至明；而 兩造並未就系爭工程合約第10條認有何約定違約金過高而 顯失公平之情，則以系爭工程自102年3月15日起至102年1 0月19日原告正式接管使用為止，被告業已遲延完成工期 達217日（起訖日均不計入），依工程總價千分之1即8,80 0元，按日計罰，總額應為1,909,600元【計算式：8,800x 217=1,909,600】。準此，原告依兩造簽訂系爭工程合約 第10條約定，請求被告給付遲延工程之損害賠償金於1,90 9,600元範圍內，為有理由，超出部分，則無理由，不為 准許。 （五）原告基於不當得利法律關係，請求系爭工程應施作尚未施 作部分金額1,404,280元，是否有理由？ （1）按主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須 具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己 之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明 ；且原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其 主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反 對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（ 最高法院48年台上字第887號判例、18年上字第2855號判 例參照）。又按主張不當得利請求權存在之當事人，對不 當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係 無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係 因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠 缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人 ，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之 原則（最高法院99年度台上字第2019號判決意旨參照）。 次按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實 獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他 造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事 實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關 係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人 所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際 ，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始 得謂已盡其證明責任（最高法院93年臺上字第2058號判決 要旨參照）。 （2）以下茲就被告未施作項目，佐以鑑定報告及補充鑑定報告 ，逐一說明： ①項次六、內牆裝修工程3牆面貼壁紙：原告主張此部分鑑 定報告結果認定修補費用21,060元，被告應返還此部分未 施作之不當得利21,060元（見本院卷一第214頁）；被告 則主張係因變更設計，其已改施作油漆牆面等語。就此， 經本院至現場勘驗之結果，既可見現況牆面確實未貼壁紙 而以油漆粉刷代替，並有原告自行購買之大型琉璃工藝品 ，由被告安裝於該處牆面上等情，有本院勘驗筆錄可參， 且為兩造所不爭，堪認此工項應屬系爭工程之變更追加， 否則原告蓋無同意逕於該處僅粉刷油漆之牆面上安裝上開 高價琉璃工藝品之餘地。又以，依鑑定結果認系爭工程合 約所附估價單為商業契約行為，工程變更若有追減工程依 工程慣例係減扣該工項原列之數量、單價、複價金額即21 ,060元；惟被告雖免除此部分支出，卻改為施作油漆牆面 及協助原告安裝大型琉璃工藝品於牆面上，工程繁碎程度 應不亞於牆面貼壁紙，亦未經被告特別列為加帳項目（見 本院卷一第103頁），是本院審酌上開情節，認被告就此 部分尚非無法律上原因而受有工程款利益，使原告受損， 則原告請求被告返還牆面應貼壁紙未貼之不當得利21,060 元，尚非有理，當不為准許。 ②項次十六、其他3主臥陽台景觀工程（即設施庭園造景之 景觀工程，位於附圖B區）：原告主張被告未施作此處景 觀工程，亦未修正系爭平面圖，反而單方面決定不予施作 ，顯與契約有違，主張被告應返還59,000元等語（見本院 卷一第214頁）。經查，此部分依履勘及鑑視估價單說明 「主臥陽台景觀工程」，應為「設施庭園造景之景觀工程 」無訛，又被告確實僅鋪設「木地板景觀工程」，為兩造 所不爭，另觀之系爭工程合約所附詳細價目表亦無如被告 所述有裝設浴缸之配備無訛，是不論該處裝設浴缸有無合 乎由鉅大謙社區裝修規範，而被告既未能施設該部分工項 ，卻領有該部分工程費用未曾減扣，自應屬不當得利。經 查，依裝修公會系爭鑑定報告乃認木地板工程金額為7,00 0元/坪x3= 21,000元，原估價單主臥陽台景觀工程金額為 80,000元，是減扣後應為59,000元，此部分應屬被告無法 律上原因受有之利益，並致原告受損者。是以，原告請求 被告返還鋪設該區塊木地板以外之工程費59,000元，應屬 有理由。 ③項次十六、其他4客廳陽台木地板工程（即設施庭園造景 之景觀工程，位於附圖H區）：原告主張被告未施作此處 景觀工程，亦未修正系爭平面圖，反而單方面決定不予施 作，顯與契約有違，主張被告應返還10,500元等語（見本 院卷一第215頁）。比對系爭工程合約平面配置圖、詳細 價目表、鑑定報告及補充鑑定報告等資料，認可見系爭工 程就上開主臥陽台景觀工程與客廳陽台木地板工程之詳細 價目表金額，前者為3坪大，經鑑定主臥陽台木地板工程 約21,000元，除鋪設木地板外尚須施作景觀工程，依詳細 價目表所示估價為80,000元；後者為4.5坪大，經鑑定客 廳陽台木地板估價為31,500元，依詳細價目表所示估價為 35,000元，足見後者即客廳陽台木地板工程兩造合意之價 格與鑑定報告所示價格差異非鉅，兩造當初簽訂系爭工程 合約應無約定客廳陽台除鋪設木地板外，須額外施作景觀 工程，否則該部分工項應非僅有35,000元，是足認被告依 約鋪設客廳陽台木地板工程即為已足，並無額外施作景觀 工程之義務，此部分被告非屬無法律上原因受有利益，並 致原告有受損之情，則原告請求被告返還該工項即未施作 景觀工程之工程費10,500元，應無理由，不為准許。 ④約定各浴室都要比照樣品屋貼壁磚，惟僅位於附圖C區之 乾濕分離浴室有貼壁磚，其餘牆面及兩間（位於附圖D、G 區）浴室未施作：原告主張被告僅施作位於附圖C區之乾 濕分離浴室之壁磚，其他部分未施作，依原估價單所示材 質為「浴室牆面貼千禧米黃」人造石，被告卻未施作，應 返還不當得利624,000元等語（見本院卷一第215頁至第21 7頁）；被告則抗辯系爭工程合約規劃上係施作「千禧米 黃人造石」，故以此為計價，且現場附圖D區、G區之浴室 ，其壁面即為「千禧米黃人造石」，非無施作等語。經查 ，本院至現場勘驗之結果，既可見C區乾濕分離浴室有貼 壁磚，C區、D區、G區其餘部分之牆面均貼大理石，為被 告施作，有本院勘驗筆錄可參，且為兩造所不爭，而既「 千禧米黃人造石」屬於人造大理石之其中1種材質，且根 據系爭工程合約所附詳細價目表亦記載浴室牆面貼「千禧 米黃」等語（見本院卷一第10頁），是被告就此尚無未依 約施作之情形甚明。況原告入住至今，亦已使用該等區域 多時，是被告有何無法律上原因受利益，致原告受損之處 ，彼此間顯無相當因果關係，是原告請求被告於本工項未 施作，返還不當得利金額624,000元，尚無所憑，本院自 無准許之理。 ⑤約定附圖E、F區定做書桌，惟均未施作（見附圖E區右上 角、F區上方）：原告主張兩造約定有定做書桌，被告卻 未施作，請求被告返還此部分不當得利金額33,800元等語 （見本院卷一第217至218頁）；被告則抗辯此部分因辦理 變更設計，改為活動家具，非被告無施作等語。經本院勘 驗現場，兩造既不爭執被告於簽訂系爭工程合約後，並無 定做書桌，現況為可搬移式書桌放置於該等區域等情，而 觀之被告既已將家具款（其中包含書桌）1,078,190元列 於減帳項目中（見本院卷一第102頁），並經原告認同該 減帳項目與金額，亦於反訴當中扣減（詳後述），則原告 再重複請求被告返還該工項即未定做書桌之工程費33,800 元，應無根據，不為准許。 ⑥約定附圖I區定做梳妝台，惟未施作（見附圖I區）：原告 主張被告之價目表雖未列該項費用，然兩造既有約定，則 被告應施作未施作，不當得利費用應為15,000元等語（見 本院卷一第218頁）。經本院勘驗現場，該區確實僅有1個 原告自行購入之五斗櫃放置於該區，然梳妝台既未列於系 爭工程合約詳細價目表中做為工程款之一部分，並經鑑定 報告確認未列無誤，顯見兩造當初並無合意梳妝台定做價 格為何，則原告主張被告有不當得利之情，尚非可採，自 難准許。 ⑦約定附圖E、F區之陽台及H區做景觀工程，惟未施作（見 附圖E、F區及H之陽台）：原告主張系爭工程詳細價目表 未列該項費用，但依系爭工程合約所附系爭平面圖可見景 觀植栽之圖示，被告仍應施作，修補費用應為30,000元等 語（見本院卷一第17頁）。經查，此部分本無列載於兩造 簽定之系爭工程合約詳細價目表內，且與原告請求前揭主 臥、次臥、客廳之景觀工程內容重疊，又經鑑定報告確認 現有植栽為建設公司提供無誤，而此部分既亦無從確認兩 造曾就該部分景觀工程合意施作之價額為何，則原告請求 此部分被告有不當得利之情，亦非可採，自難准許。 （3）綜上，被告未施作之項目金額，應返還不當得利金額之範 圍為59,000元。 （六）原告請求被告就系爭工程業已施作部分給付瑕疵修補費用 1,633,715元，是否有理由？ （1）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能規定行使其權利。因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法 第227條定有明文。另工作有瑕疵者，定作人得定相當期 限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者， 定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費 用，民法第493條第1項、第2項亦規定甚明。此外，因可 歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前 二條之規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並 得請求損害賠償，同法第495條第1項亦規定甚明。又按損 害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二 者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償 請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照 ）。次按所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行 為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情 形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之 結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果 為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一 條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與 結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難 認為有相當因果關係（最高法院96年度台上字第2032號判 決意旨參照）。查原告主張被告對系爭工程瑕疵具有可歸 責事由，依民法第493條、第494條、第495條等規定，就 承攬之規定踐行民法第493條第1項所定之催告程序即102 年11月4日寄發律師函，催告被告修補未果，且更早之前 亦曾在工程進行時多次以簡訊、LINE等訊息請求被告為瑕 疵改善，已如前述，是原告確曾通知被告前來修補瑕疵， 應認原告已就瑕疵為定期催告，故原告於本件請求被告施 作系爭工程之瑕疵修補費用，核屬有據。按民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求，最高法院有17年上字第917號判例要旨可資參 照。以下就被告已施作而有瑕疵應加以修補之項目，配合 鑑定報告及補充鑑定報告，逐一說明： ①項次二、隔間牆工程1輕隔間牆：原告主張位於附圖G區、 大門右邊2間隔間、C及D區、浴室門口及房間門口有裂縫 （見本院卷一第220頁至第223頁），該等裂縫經鑑定為施 工瑕疵，被告對此不爭執，然表示其可修補，工期為1日 等語。而查，該等裂縫確為施工瑕疵等情，既經裝修公會 鑑定在案（見本院卷二第18頁），且為兩造所不爭，又該 項目涉及牆面保護及應防止裂縫擴大，是該瑕疵修補屬必 要支出費用，審之鑑定結果、補充鑑定結果均維持以原工 程估價單金額423,800元扣減10%即以42,380元為修補費用 ，是原告請求修補費用42,380元，應有理由。 ②項次三、裝潢工程1天花板工程加線板：原告主張2.1客廳 6處及走道10處之天花板線板有裂縫（見本院卷一第224-2 25頁、本院卷二第30頁），該等裂縫經鑑定為施工瑕疵， 被告對此不爭執，並表示其可修補，工期為1日等語。經 查，天花板加線板有裂縫確為施工瑕疵等情，既經裝修公 會鑑定在案（見本院卷二第18頁），且為兩造所不爭，又 本院認該加線板亦屬於裝潢工程美觀性之要件，修補支出 亦為必要費用，而鑑定結果、補充鑑定結果均維持以原工 程估價單金額496,015元扣減10%即以49,601元為修補費用 ，是認原告請求修補費用49,601元，應有理由。 ③就2.2冷氣出風口之馬達是否有發出噪音之瑕疵（是否符 合冷氣之合理音量）部分，原告主張此部分因天花板高度 問題所導致，係被告施作瑕疵等語，然為被告所否認。而 查，經裝修公會鑑定時至現場履勘，發現出風機瞬間強風 與天花板產生之共振瑕疵，產稱間歇之震動噪音，係由於 固定支撐結構不足，認屬施工瑕疵等語（見本院卷二第19 頁），被告對此不爭執，表示其可進行修補，工期為1日 等語。是基於維護住家環境安寧，該項目之瑕疵修補確為 必要支出費用，本院認以原估價單工程金額143,000元扣 減20%為修繕數額，即補充鑑定結果所示減扣28,600元為 當，是原告請求此部分修補費用28,600元，為有理由。 ④項次三、裝潢工程2衣櫃貼木皮（含抽屜層板五金）：原 告主張衣櫃門片有搖晃，無法定位，其上裝有玻璃之情形 （位於附圖A、E、F區）等語（見本院卷一第226頁至第22 7頁、本院卷二第30頁）。經本院至現場履勘，可見門框 均為鋁條，衣櫃高度達3米，門片確實會搖晃、無法定位 ，被告對此不爭執，然除表示可使用五金固定修補外，仍 抗辯係屬原告要求變更之工項等語。而查，此部分業經裝 修公會鑑定認屬施工瑕疵等情（見本院卷二第19頁），且 為兩造所不爭，又審之此部分工程加固，確有其安全必要 性，該瑕疵修補應核為必要支出費用，而鑑定結果、補充 鑑定結果均維持以原工程估價單金額565,760元扣減10%為 修補費用56,576元，且縱屬原告要求變更工項，被告亦應 以其專業達成居家安全合乎使用目的之施工方式為是，是 認此部分應屬施工瑕疵無訛，則原告請求此項目之修補費 用56,576元，自有理由。 ⑤項次五、地坪裝修工程1地坪彈性水泥防水粉光及2千禧米 黃地坪：原告主張客廳及餐廳之地板有人造石地板縫隙冒 漿等瑕疵（見本院卷一第228頁至第229頁、本院卷二第28 頁），被告對此不爭執，然稱可進行修補美容，不需打除 重作云云。經查，本院至現場履勘之結果，既可見上開區 域地板確有冒出膠狀物，原因為何不清楚；而裝修公會所 為鑑定結果則認客廳及餐廳之人造石地板，有汙漬暈染等 情況，研判人造石材質密度較低、吸水率較高，建議送國 家認證實驗室（如SGS）測試，人造石地板施工基層，水 泥砂料及添加劑料配比未按施工標準及要領施作，造成間 隙較大所致等語（見本院卷二第19至20頁），是本院認上 開地板區域縫隙冒漿產生汙漬暈染，既能先行以修繕保養 方式回復一般狀態，且考量客廳與餐廳係一般人主要活動 範圍，修繕工作天數較少不易影響日常生活，當認應以鑑 定報告所認修補即足，而毋庸打除重作為合宜，是核以鑑 定報告所示即原工程估價單金額793,000元扣減20%即158, 600元為合理修繕費用，被告應支付此項目之修補金額應 以158,600元為計。 ⑥項次五、地坪裝修工程3複合式木地板：木質地板之現況 確有疑似蛀蟲造成之粉末2處，為兩造所不爭執。原告主 張係因被告施工瑕疵，地面未乾即安裝木質地板，致蛀蟲 情形嚴重，產生粉末（各木質地板），並提出群友除蟲消 毒公司蠹蟲防制施工單及照片為證（見本院卷一第250頁 至第251頁反面、第229頁至第230頁、本院卷二第30頁） 。而經裝修公會履勘鑑視後，乃認複合式木地板確實有蟲 蛀粉末情況，木地板有白蟻蟲卵，材料高週波乾燥殺蟲不 足、或庫存於潮濕之倉庫受白蟻入侵等情（見本院卷二第 20頁），亦為被告所不爭執，表示可更換部分蛀蟲地板， 不需全部重作等語。而查，原告就該部分木地板業經除蟲 處理後，於本訴訟當中除提出上開資料外，並未進一步提 出地板後續仍遭蟲蛀損壞重大至無法修復而須打除重作之 相關舉證，是認該等地板尚無達於全部拆除重作之必要， 爰核定認以原估價單工程金額284,310元扣減30%為修繕數 額即85,293元，作為現場保養施工費用，應屬合宜，是被 告應支付此工項之修繕金額應為85,293元。 ⑦項次七、防水工程1廁所地坪防水及2廁所牆面防水H=100C M：原告主張浴室之地板及牆面（位於附圖C、D、G區）有 滲水、漏水或冒漿之情形（見本院卷一第230頁至第232頁 、本院卷二第29頁）。經裝修公會履勘鑑視後，認為浴室 之地板及牆面（位於附圖C、D、G區），有滲水、漏水及 鈣化白髮之瑕疵情形，係因水泥粉光基底層砂料渣質未篩 濾，防水層施工介面處理不當所致等情，為被告所不爭執 ，且表示可進行修補美容，不需打除重作等語（見本院卷 二第21頁）。本院認廁所本屬較為潮濕之區塊，屬於須不 定期保養牆面之範圍，且該生活空間經被告入住後，已使 用有一段時間，雖有滲水、漏水及鈣化白髮之瑕疵情形， 然尚未達於須全部敲除重作之重大瑕疵程度，但為避免持 續發生鑑定所述情形，自得加強防水層之修補，是爰核定 以原工程估價單金額26,684元扣減30%為修繕數額即8,005 元，作為現場保養施工費用，被告應支付此項目之修繕金 額應為8,005元。 ⑧項次八、雜項裝修工程1吊式烤漆鋁框衣櫃直茶玻璃門（ H226*W245）、項次八、雜項裝修工程1吊式烤漆鋁框衣櫃 直茶玻璃門（H226*W190）及項次八、雜項裝修工程1吊式 烤漆鋁框衣櫃直茶玻璃門（H226*W160）：原告主張現況 均為烤漆玻璃門，非依契約施作直茶玻璃門（位於附圖A 區、F區及E區），須更換為直茶玻璃門等語（見本院卷一 第88頁至第91頁、第160頁至第163頁）。被告則辯稱係依 照原告指示施作，配合被告之下游廠商也經多次更改，該 變更設計有下游承包商上益公司之切結書可證（見本院卷 一第87頁）等語。經查，本院參酌兩造所提出各則簡訊、 LINE訊息等溝通過程，既未見原告針對上開直茶玻璃門衣 櫃作成烤漆玻璃門衣櫃一情屬施作錯誤曾要求重作，或提 出其他證據以符其說，又衡諸常情，倘若原告未指示或要 求變更衣櫃玻璃門作工方式，被告應無自行耗費工資材料 變更設計製作之必要，從而，被告所述情節，應屬可採。 然則，無論直茶玻璃門或烤漆玻璃門，均無特別影響原告 日常生活使用，導致原告不便之情，況原告亦已入住使用 多時，則本院自難認此部分有需要拆除重作之必要，且難 認此項目有何原告所指未依約施作之瑕疵，是原告就此部 分請求瑕疵修補或打除重作云云，尚嫌無據，不為准許。 ⑨項次九、廚房設備1廚具工程：因系爭鑑定結果已就「10. 1烘碗機下方內側留有空隙一處，是否不符使用目的？」 部分，認定非屬瑕疵工項，空隙壁面可安裝壁吊不銹鋼五 金或吊鉤等有利各種廚房小工具置放等情（見本院卷二第 22頁），兩造對此亦均無爭執，是原告就此主張瑕疵修補 費用云云，為無理由。 ⑩就10.2人造石檯面有無刮傷之瑕疵部分，原告乃主張因電 陶爐與人造石檯面接縫處施工不良，人造石檯面有遭刮傷 減損之情，並提出黑白照片為證（見本院卷第252頁反面 ）；然被告則辯稱此屬可修補處理之範圍等語。經查，此 部分是否係被告施作不良所造成，抑或為一般家庭入住後 ，正常使用下所造成，原因眾多，不易區辨，又原告亦未 進一步舉證說明該處之瑕疵與被告所為施作有因果關係， 本院自洵難就此為被告不利之認定。從而，原告主張此部 分之瑕疵修部費用，亦難准許。 ⑪就「10.3木質牆面（小牆面木質部分）與系統櫃（大牆面 為鋼琴烤漆部分）顏色不同」部分，原告乃主張小牆面木 質本應同以鋼琴烤漆為裝修，卻以木質裝修之（見本院卷 二第30頁）等語，而鑑視結果亦認木質牆面與系統櫃確實 有色差，原因係面板材使用不同批號所致，鑑定為施工材 料瑕疵等語（見本院卷二第22頁），兩造就此亦未爭執， 是本院認此屬被告於施工時應盡之注意義務，被告卻未注 意，顯有施作瑕疵之情，然因尚無影響原告為正常使用而 達於需打除重作之必要，是核定以原工程估價單金額 273,410元扣減10%為本工項之修繕數額，則被告應支付此 修繕價額應為27,341元。 ⑫項次九、廚房設備14水槽：原告主張廚房下方水管配置有 無錯誤，難以使用等語（見本院卷一第235頁反面），被 告則抗辯此部分係因原告變更水槽深度所造成，但被告可 進行修補等情。經查，依鑑視結果乃認廚房設備水槽下方 水管配置不當，確實影響排水功能等語（見本院卷二第22 頁），復兩造就此鑑識結果亦不爭執，是本院審酌廚房水 管若處理不當，容易造成排水不順，甚至長久下來容易積 水藏垢或而爆裂，難為正常使用，自有重新配置管線之必 要，是核定以原估價單工程金額9,880元扣減20%為本工項 （水管配管）修繕數額，則被告應支付此修繕費用應為1, 976元。 ⑬項次九、廚房設備15水龍頭：原告主張廚房洗手台水龍頭 （廠牌為NOLEIS），被告未按工程合約之約定款式施作等 語（見本院卷一第236頁）。經裝修公會鑑視結果，認系 爭工程估價單之水龍頭廠牌為ARWA，而被告裝置之水龍頭 確有違反契約款式之情（見本院卷二第23頁）；至被告雖 然辯稱係原告要求變更設計云云，然縱使原告曾要求變更 水龍頭廠牌或其曾得原告同意變更水龍頭廠牌，則被告既 然已非安裝當初一開始工程約定之水龍頭款式，當應返還 其間差額無疑。次基於此部分並無特別影響日常生活使用 ，無需拆除重作，是本院認僅以原估價單工程金額8,320 元減扣50%即4,160元為適當，是被告彌補本項目品牌使用 上差額應為4,160元。 ⑭項次十、水電工程9廁所管路配置（不銹鋼冷熱水管配置 含排水）：原告主張依13.1.依價目表所示，排水孔約定 為不銹鋼材質且應加蓋，然位於附圖D區、G區之排水孔加 蓋係以塑膠材質為之等語（見本院卷一第238頁、本院卷 二第29頁）。經查，裝修公會鑑視結果，亦認確實現況排 水孔有未依價目表所示使用不銹鋼材質且應加蓋等情（見 本院卷二第23頁），而本院參照補充鑑定報告，認不銹鋼 排水孔蓋+安裝費以1,000元計算，尚屬可採，是認被告就 此自應如數賠償。 ⑮13.2「3座馬桶」邊之管線（位於附圖C、D、G區）全係明 管：原告主張此屬瑕疵，被告應處理成包覆隱藏安裝等語 （見本院卷一第238頁至第239頁、本院卷二第28頁），然 被告則抗辯兩造並無約定包覆式隱藏安裝管線等語。而查 ，依裝修公會鑑視結果，乃認「3座馬桶」邊之管線係以 一般之明管為安裝，然業主可約定附包覆式管線安裝，鑑 定為施工界面處理不當等語（見本院卷二第23頁），而本 院認兩造既未特別約定被告應施以包覆隱藏安裝，此工項 雖不美觀，然未影響使用功能，非有重作之必要，僅能謂 被告施作有瑕疵而得扣減，是參酌鑑定結果、補充鑑定結 果意見均相同，本院爰以原估價單工程金額195,000元（ 含管線）減扣10%即19,500元，核定被告應賠償本項目修 補之金額。 ⑯項次十一、衛生設備工程1單盆流臉檯面式（千禧米黃） ：原告主張洗手台（位於附圖C、D、G區）水龍頭之長短 不足，應該更換適合之水龍頭等語（見本院卷一第239頁 至第240頁），被告則抗辯當初係原告親自到TOTO專賣店 選定此款式等語。而查，經裝修公會所為鑑視結果，乃認 此部分之衛生設備工程，洗手台水龍頭之長短配置不當， 水花會濺出等語（見本院卷第23至24頁）。而審之一般水 電安裝慣例，會提供專業選擇水龍頭長短配置建議，是本 院認此部分工項應屬在安裝時即能立刻認定有無瑕疵，被 告卻未及時與原告討論是否應更換水龍頭樣式，顯可歸責 於被告當初施作未足謹慎所致，然尚非無法使用達於應更 換重作之情，是本院爰以原鑑定結果，認被告應賠償之數 額係原估價單工程金額195,000元（含管線）減扣10%即19 ,500元，核定被告應賠償本項目修補之金額。 ⑰項次十一、衛生設備工程4一字無框淋浴拉門（8mm清強玻 ）：原告主張淋浴間之玻璃門縫隙過大，且整片玻璃無金 屬固定到壁面，致安全堪慮等之瑕疵（位於附圖C區）等 語（見本院卷一第240頁至第241頁、本院卷二第29頁）； 被告則抗辯兩造並無約定設置殘障空間，且現場勘查時已 有使用膠條等語。而查，經裝修公會鑑視結果，認為上開 淋浴間之玻璃門有縫隙，有滲水及外溢情形，鑑定認屬施 工瑕疵等語（見本院卷二第24頁）。又無金屬邊框設計為 施工樣式之選擇，但須考量結構之安全性，本案若以無障 礙空間機能性要求，為不當之施工方式（見本院卷二第24 頁）。本院認依系爭工程合約所附詳細價目表所示，兩造 本約定施作一字無框淋浴拉門（8mm清強玻），於施工期 間無變更樣式，是被告所為本項施工自無庸負擔更換門框 式淋浴間費用之必要。惟則，淋浴拉門作用本屬作為乾濕 分離、隔絕溢水之作用，若因縫隙導致滲水外露，當減損 其乾溼分離用途，確實為被告施作瑕疵，爰認為依鑑定報 告所示原估價單工程金額19,500元減扣20%即3,900元，核 定被告應賠償本項目修補之金額。 ⑱就「各浴室（位於附圖C、D、G區）門欄是否過高（超過 10公分），以致輪椅無法進出」部分，原告乃主張浴室門 檻過高（甚至與踢腳板同高），兩造有約定設計無障礙空 間，應設斜坡式門欄，輪椅無法進出，該瑕疵可歸責於被 告等語（見本院卷一第241頁至第242頁）；然被告則抗辯 當初兩造並無約定設置殘障空間等語。經查，此部分業經 本院審認兩造間所簽訂系爭工程合約難認當初有何約定設 置無障礙空間之情，已如前述，是該部分工項非可認屬工 程瑕疵，則原告請求此部分之修繕費用，並無理由。 ⑲就「大門中之小門上方及下方應否有鑽洞各1處（確未為 之），以利卡隼」部分，原告係主張有大門中之小門上方 及下方未鑽洞之情形等語（見本院卷一第243頁）；被告 則不爭執，表示其可進行修補等語，且裝修公會亦鑑定認 大門中之小門上方及下方應鑽洞以利卡隼，然未設置等語 （見本院卷二第25頁），是本院認被告未為設置屬於施工 瑕疵，是核定被告應賠償本項目修補之金額為1,000元。 ⑳廚房抽油煙機之兩側並不水平：原告主張廚房抽油煙機兩 側水平位置有不平均之情形（見本院卷一第237頁），被 告並無爭執，僅表示屬於可修補範圍。經裝修公會鑑視結 果，認廚房抽油煙機兩側確有不水平之情，需重新調整吊 掛壁丁五金位置，屬於施工瑕疵無疑。是本院爰參酌鑑定 報告認定修補費用3,000元，據此核定被告應如數賠償本 項目修補之金額。 （2）準此，被告業已施作，然仍需補償瑕疵費用部分，總計51 0,432元。 四、綜上所述，因系爭工程合約有變更追加之情，是系爭工程可 認已至完工階段，惟被告既仍有遲延工期之情，且未經兩造 協議展期，並有因變更工程而未施作部分及已施作然有瑕疵 經催告未為修補之情，則原告請求被告依系爭工程合約第10 條，給付遲延工期之損害賠償，應於1,909,600元範圍內； 另基於民法第179條不當得利法律關係，請求系爭工程未施 作部分，應於59,000元範圍內；另基於民法第493條、第494 條、第495條承攬法律關係，主張已施作然發生瑕疵之瑕疵 修補費用，應於510,432元範圍內，以上總計247萬9032元部 分，為有理由；至逾此範圍，則無理由。 五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1項、第 2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者， 債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高 者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條 第1項及第203條所明定。查原告得請求被告給付之前揭金額 247萬9032元，未據原告主張定有給付之期限，則原告請求 加計自本件起訴狀繕本送達被告之翌日即103年6月27日（10 3年6月26日合法送達，詳見本院卷一第67頁）起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍 ，應為准許。 貳、反訴部分： 一、反訴原告即被告主張：反訴之事實理由併證據，均引用本訴 中被告歷次書狀所載。 （一）反訴原告於系爭工程簽約後，與反訴被告密切保持聯繫及 溝通，反訴被告曾數次變更原始合約內容，直至102年8月 仍由反訴被告指派魏金銘先生繪製變更設計圖辦理變更設 計，要求反訴原告按圖施作（詳見反訴原告103年8月21日 及103年9月29日答辯狀內容）；家具部分亦由反訴被告自 行購置，要求反訴原告由工程款中扣除。經雙方追加減帳 ，調整合約比例後（以9,244,395元與議價880萬元調整） ，反訴原告以系爭工程合約詳細價目表為基準，工程總價 為9,244,395元，減帳為1,280,920元，加帳1,004,987元 ，是反訴被告仍應給付反訴原告8,537,331元（計算式：9 ,244,395-1,280,920+1,004,987=8,968,462，調整合約比 例後為8,537,331）。由裝修公會至現場勘測鑑定之結果 ，亦認確有反訴原告在本訴當中所言之追加帳項目施工， 鑑定報告亦列入計算，當可採認。另施工期間，亦由反訴 原告自行負擔裝修保證金30萬元，交予社區管委會收執， 系爭工程早已經完工，交由反訴被告持續使用，反訴被告 除已給付之工程款725萬元外，餘有1,287,331元尚未給付 （計算式：8,537,331-7,250,000=1,287,331），今僅請 求1,287,311元。 （二）聲明：（1）反訴被告應給付反訴原告1,287,311元，及自 本反訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算 之利息。（2）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告即原告抗辯：反訴答辯之事實理由併證據，均引用 本訴中原告歷次書狀所載。 （一）同意反訴原告主張反訴之減帳金額；然追加帳部分為無理 由，因反訴被告未同意為追加及變更等語。 （二）並聲明：（一）反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。（ 二）如受不利益之判決，反訴被告願供擔保，請准予宣告 免為假執行。 三、本院得心證之理由： （一）按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報 酬：未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者 ，按照習慣給付；民法第491條定有明文。反訴原告向反 訴被告承攬系爭工程，以獲取報酬為目的，原則上如非受 報酬，當不會同意完成追加工項。經查，依兩造所為系爭 工程之工項細瑣繁雜，若遇施作內容與原契約約定不符， 而有變更追加情形時，被告立於服務客戶之立場，並為工 程之順利進行，在未違反結構安全及法規情形下，多半會 依原告之指示變更施作，否則原告應無可能持續給付第1 期工程款264萬元（合約書上記載260萬元，應僅指支票數 額，已如前述）、第2期工程款264萬元，至第3期工程款 197萬元（扣除家具定金67萬元）與其他費用，總計725萬 元予被告之可能。再參酌系爭工程合約第14條所示，本工 程之施工計價依合約終報價單為主，業主須確認已詳讀內 容後簽定本約表示認可，若未列載於報價單中之施作項目 ，屬未計價部分，如有需要施作，其價格仍屬追加款項。 經查，反訴被告於105年1月14日言詞辯論期日時，曾表示 不否認反訴原告有施作加帳項目，僅辯稱兩造有約定以書 面簽認追加，才能請求追加帳部分云云（見本院卷二第41 頁反面）。然而，反訴被告既就本件工程無提出事證證明 兩造間曾有反訴被告所指無庸給付追加工項報酬之合意， 則反訴原告所提系爭工程詳細價目表之加帳工項，既非原 工程合約所定之範圍，且其亦確實已完成施作，為兩造所 不爭，則反訴原告請求反訴被告給付該等工項之追加工程 款，自屬有理。惟則，針對追加工項之工程款數額，由於 兩造自始並未達成合意，則應斟酌原告施作情形、市場行 情、習慣等情，據為合理認定反訴被告應給付之追加工程 款數額。 （二）經查，依反訴原告所請求系爭工程詳細價目表之加帳內容 （見本院卷一第103至104頁），經裝修公會製成鑑定報告 附件四，供本院與雙方參酌（見本院卷二第32頁），並經 本院綜合比對兩造所簽訂之系爭工程合約附件之詳細價目 表、其後系爭工程合約附件之詳細價目表加帳內容（即變 更追加部分）等，可見除反訴原告所列項次八、雜項裝修 工程1吊式烤漆鋁框衣櫃直茶玻璃門（H226*W245）、雜項 裝修工程1吊式烤漆鋁框衣櫃直茶玻璃門（H226*W190）、 雜項裝修工程1吊式烤漆鋁框衣櫃直茶玻璃門（H226*W160 ）等3樘玻璃門，係原本即列為工程須施作部分，業於本 訴中反訴被告（即原告）列於反訴原告（即被告）已施作 然有瑕疵之項目其一，是本院當不再於反訴審理時，重複 計算，先為說明。其餘諸如：（1）客廳追加展示櫃100,0 00元、（2）廚房追加隔音牆36,000元、（3）展示櫃上下 門扇更新41,292元、（4）客廳變更展示櫃門扇更新33,30 0元、（5）次臥新增儲藏櫃35,000元、（6）展示櫃磨噴 漆28,000元、（7）展示櫃磨漆及烤漆36,000元、（8）踢 腳板烤漆變更顏色20,000元、（9）客廳展示櫃門扇更新 染色34,632元、（10）客廳波浪板噴漆12,000元、（11） 客廳羅馬柱噴漆2,080元、（12）餐廳造型牆批土研磨噴 漆9,100元、（13）主臥床頭線版化妝台噴漆4,550元、（ 14）壁面灰色改玫瑰白工料12,000元、（15）次臥儲藏櫃 門扇烤漆7,020元、（16）衣櫥門加工烤漆圖騰10 'x8.5 '為35,000元、（17）衣櫥門加工烤漆圖騰6 'x8.5 '為25 ,000元、（18）衣櫥門加工烤漆圖騰8 'x8.5 '為30,000 元、（19）客廳主牆邊更設計45,000元、（20）餐廳水泥 牆面變更造型牆19,890元、（21）餐廳茶鏡+圖騰烤漆36, 000元、（22）餐廳茶鏡收邊+加工貼皮25,000元、（23） 主臥造型牆面（化妝台外推）38,000元、（24）進口抽屜 單抽分隔（不銹鋼）40,000元、（25）進口抽屜子母分隔 盒（不銹鋼）12,000元、（26）磁吸置盤架5,096元、（ 27）鎂鐵抽加高直桿780元、（28）吊掛鉤+S鉤組736元、 （29）新增上層鋼烤吊櫃68,000元等，則經裝修公會鑑定 價格分別如前，共計791,476元（裝修公會鑑定報告所為 計算之總額顯有誤計，附為說明）。 （三）綜上所述，反訴原告主張反訴被告尚應給付裝潢工程款於 791,476元之範圍內，尚為可採。從而，反訴原告依兩造 所簽訂系爭工程合約承攬法律關係，本得請求反訴被告支 付8,334,085元（計算式：反訴被告仍應給付反訴原告為9 ,244,395-1,280,920+791,476=8,754,951，調整合約比例 後為8,334,085，元以下4捨5入）；又扣除反訴被告已給 付之工程款725萬元，尚餘1,084,085元未為給付（計算式 ：8,334,085-7,250,000=1,084,085），是認反訴原告於 請求反訴被告給付1,084,085元之範圍，為有理由；至逾 此數額範圍，不為准許。 （四）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229 條第1項、第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務 ，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之 5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查反訴原告 得請求反訴被告給付之前揭金額1,084,085元，未據反訴 原告主張定有給付之期限，則反訴原告請求自本件反訴狀 繕本送達反訴被告之翌日即104年5月8日（104年5月7日合 法送達，詳見本院卷一第194頁）起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，應為 准許。 叁、本訴部分，原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣 告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保 金額准許之；至原告敗訴部分所為假執行之聲請，因本訴之 駁回而失所附麗，應併予駁回之。另反訴部分，反訴原告勝 訴部分，兩造亦分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為 假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至 反訴原告敗訴部分所為假執行之聲請，因反訴之駁回而失所 附麗，應併予駁回。 肆、本件本訴、反訴判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方 法，經本院審酌均於判決之結果無影響，毋庸再予贅述，附 此敘明。 伍、據上論結，本訴部分，原告之訴為一部有理由、一部無理由 ；反訴部分，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，分 別依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判 決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 15 日 民事第四庭 法 官 許惠瑜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 15 日 書記官 魏愛玲