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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第159號 原　　　告　峰權建設有限公司 法定代理人　丁祥生 訴訟代理人　何俊龍律師 　　　　　　涂芳田律師 被　　　告　張春桂 訴訟代理人　蘇靜怡律師 　　　　　　羅豐胤律師 複 代理 人　李家倫 上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國105年3月21日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁佰捌拾萬元，及自民國一Ｏ三年七月十 六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣壹佰貳拾柒萬元為被告供擔保後，得假執 行。但被告如以新臺幣叁佰捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假 執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按「當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法 律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。」，民 事訴訟法第24條定有明文。依兩造簽訂之「土地合作興建房 屋契約書」（下稱系爭合建契約）第17條約定：「若因本約 涉訟時，雙方同意以臺灣臺中地方法院為第一審管轄法院。 」，是本院就本件自有管轄權，核先敘明。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： （一）兩造於民國 102年10月16日，就新竹縣○○鄉○居段上， 面積約6萬2999.25坪，共38筆土地，訂定系爭合建契約， 依約被告應提供新竹縣○○鄉○居段○○○號等38筆土地（ 詳如系爭合建契約所附土地清冊，下稱系爭土地），交由 原告興建房屋。原告另與訴外人春鑫建設股份有限公司（ 下稱春鑫公司，被告為春鑫公司的法定代理人）訂定新竹 縣○○鄉○居段合作投資興建契約書（下稱系爭合資契約 ），約定就此合建案雙方各出資百分之五十，並依系爭合 資契約第3條第1項約定，若被告資金不足部分，由春鑫公 司代墊被告不足之資金，被告應開立支票于春鑫公司並貼 付週年利率百分之十的利息，支借日以土地融資核准時開 始，本案結案時結清，春鑫公司負有提供或代墊資金之義 務。嗣原告業已依系爭合建契約給付第一期保證金新臺幣 （下同） 1億元予被告，其給付方式係以發票人為春鑫公 司之第一銀行石牌分行5000萬元支票、發票人為丁祥生之 臺灣土地銀行北臺中分行1000萬元之支票、發票人為丁祥 生之臺灣土地銀行北臺中分行4000萬元之支票為之，並經 被告之關係人曾啟華收受無訛。詎被告無故換鎖，拒絕交 付系爭土地予原告進場施工，並多次以刀槍等攻擊性武器 威脅、攻擊原告，更令第三人周榮波以暴力之方式，刻意 阻撓原告進入測量現地及指定建築線，作為建築師規劃及 製作建築設計圖之使用，其故意妨礙申請建造執照之行為 至為明確，此有臺灣新竹地方法院 103年度竹東簡字第32 號刑事簡易判決為證。 （二）依系爭合建契約前言及第 1條約定，被告負有提供土地予 原告興建房屋之義務，因此，被告基於提供系爭土地之給 付義務，清除雜草支付40幾萬元，本即為被告之義務，並 無被告所稱墊付之情形。另依系爭合建契約第 6條約定， 被告亦負有協助原告申辦建築執照之協力義務，詎被告竟 不斷以暴力方式，阻礙原告進場施工，拒絕協助原告申辦 建築執照，經原告多次催告被告履行系爭合建契約之約定 ，被告均斷然拒絕。惟合建房屋本質上本須坐落於土地之 上，且依法必須申辦建築執照，被告既多次以暴力阻饒原 告進入系爭土地施工，並拒絕協助原告申辦建築執照，系 爭合建契約之目的，顯已無法達成，故原告於不得已情形 下解除系爭合建契約，並以此起訴狀繕本送達被告，作為 解除系爭合建契約之意思表示。 （三）原告為履行系爭合建契約所支出成本之損害： ㈠為規劃、履行系爭合建契約之權利義務關係，兩造委請仲 介林振生、朱森淇 2人撰擬系爭合建契約並執行，原告因 此支出仲介費用2800萬元。而原告用以支付朱森淇之支票 4張金額共 2800萬元的支票，雖尚未兌現，然因兩造間之 爭執，原告另與仲介朱森淇於 102年3月5日達成協議，由 原告另開立7張支票（票號：0000000、0000000、0000000 、0000000、0000000、0000000、0000000），約定於銀行 建築融資核准撥款後，兌現上開7張支票金額，並以7張本 票（票號：0000000、0000000、0000000、0000000、0000 000、0000000、0000000）作為擔保，以彌補並擔保原280 0萬元之仲介利益，且於同日先以現金支付280萬元。 ㈡又為履行系爭合建契約，原告委請余壽山建築師設計規劃 ，花費建築設計費用1200萬元，受有1200萬元之損害。被 告抗辯倘原告真已於102年11月26日交付100萬元現金予余 壽山建築師，則103年3月28日余壽山建築師之請款單自應 扣除該 100萬元，而為1100萬元，否認原告建築師費用之 支出等，惟余壽山建築師事務所收據所示 102年11月26日 所交付之 100萬元，係指第一期款，余壽山建築師事務所 請款單所示之設計費1200萬元，僅指建築設計費中百分之 三十之費用，並非全部設計費用，要無扣除第1期款100萬 元之問題。 ㈢綜上所述，原告之損害尚不含於系爭土地上已設置相關地 上物、人事成本，損害即已達4000萬元。 （四）依系爭合建契約第 4條可知，被告刻意違反系爭合建契約 ，顯具有可歸責之事由，原告得向被告請求 2億元之懲罰 性違約金。惟考量訴訟成本，原告先為一部請求8000萬元 。 （五）綜上，原告爰依民法第231條第1項規定，請求被告賠償因 遲延而生之損害4000萬元及依系爭合建契約第 15條第1項 約定，給付懲罰性違約金 8000萬元，合計1億2000萬元。 並聲明： ㈠被告應給付原告 1億2000萬元，及自起訴狀送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈡原告願供擔保，請准假執行。 二、對被告抗辯之陳述： （一）被告抗辯系爭合建契約及系爭合資契約均早已合意解除， 而原告持已解除之系爭合建契約主張被告應負遲延或違約 之責，實無理由等語，惟系爭合建契約並未經合意解除： ㈠依被告101年11月27日新莊化成路郵局第260號存證信函之 文意可知，被告抗辯原告與被告及春鑫公司已協議解除系 爭合建契約及系爭合資契約，前後所述顯然矛盾，實無可 採。 ㈡被告抗辯原告更將上開新合作方案之合意繕寫成書面，交 予被告及春鑫公司確認內容，故兩造以簽立新契約之方式 ，合意解除系爭合建契約等語： ⒈被告片面所提之合作契約書，未見雙方有何簽名，且於 訴訟中亦經多次要求提出雙方簽署之內容，然被告終究 未能提出。而系爭合建契約所設土地價值、契約利益高 達數十億元，甚至上百億元，倘兩造確實以簽訂新契約 方式，合意解除系爭合建契約，被告理應慎重，斷無僅 以時日久遠，遍尋不著為由，拒絕提出之理。 ⒉況且，被告先辯稱新合作方案之契約草稿後頁，被告印 象所及該頁僅載契約份數及雙方當事人簽名用印欄位； 原告更將上開新合作方案之合意繕寫成書面，交給被告 及春鑫公司確認內容等語。後又辯稱更約定原告於 101 年11月 6日偕同其所宣稱合作之建築師至春鑫公司，進 行簡報其針對本土地開發案之規劃及設計，並簽立新合 作方案之書面等語。基上足認，兩造根本未簽立新合作 契約。 ⒊再者，由證人曾啟華證稱當天新的合約我們簽好，但原 告沒有簽等語足認，被告以新契約之簽立為由，抗辯兩 造以簽立新契約，合意解除系爭合建契約，顯係臨訟杜 撰。 ㈢被告雖前後聲請傳喚證人曾啟華及林振生到庭作證，惟該 2 名證人均無法證明兩造於何時、何地，以何種方式解除 系爭合建契約，且原告之法定代理人丁祥生並未收取任何 借款，更未有何上開協議。又證人林振生證稱發生跳票以 後，我們就很密集在談，談了好幾次都是在不同天，並不 是在同一天，都是丁祥生到臺北去，有時約在新竹工地等 語，足證兩造並未達成協議解除系爭合建契約。再者，由 證人林振生之證稱足知，證人林振生就被告所稱協議內容 所為之證述，並未親眼見聞，況且根本未發生其所稱換約 之事實。 ㈣至於被告辯稱系爭1000萬元票款，係由被告匯入原告帳戶 ，由原告用以支付保證金等語，惟無論該匯款原因係借貸 法律關係，抑或被告所稱好意施惠，被告既未曾催告，當 時亦未爭執，顯已受領該保證金。故被告執此作為兩造合 意解除系爭合建契約之理由，毫無所據。 （二）原告委任余壽山建築師係為履行系爭合建契約，且依系爭 合建契約第 2條約定可知，原告本有變更規畫設計之權， 被告抗辯不曾得知該建築師之設計規畫理念乙節，並非有 理。 （三）依系爭合建契約第 2條可知，本件房地銷售總金額為80億 元，詎被告竟執意毀約，就系爭土地與訴外人偉盟公司簽 訂總銷售金額 120億元之契約，顯見被告之毀約意在貪圖 該預期利益，藉故拒絕履行系爭合建契約。 （四）被告既已受領系爭1000萬元保證金，卻拒絕兌現4000萬元 部分保證金，原告已提出存款證明，證明原告得依約給付 保證金。 三、被告則以： （一）系爭合建契約及系爭合資契約均早已合意解除，原告持已 解除之系爭合建契約，主張被告應負遲延或違約責任，實 無理由： ㈠被告前為自己所有之系爭土地開發，經原告法定代理人丁 祥生之慫恿，與原告簽訂系爭合建契約，約定由被告提供 土地，原告設計規劃並興建銷售房屋，另春鑫公司針對系 爭合建契約之資金來源部分，與原告簽訂系爭合資契約。 依系爭合建契約第4條及前言之約定，春鑫公司簽立 5000 萬元支票、原告之法定代理人丁祥生簽立發票日 101年10 月19日、面額1000萬元及發票日102年2月28日、面額4000 萬元之遠期支票2紙，以支付第一期1億元保證金。 ㈡詎料，原告竟於該1000萬元支票之發票日屆至時，始告知 其無資力得以支付保證金，已然違反系爭合建契約及系爭 合資契約之約定，是原告與被告、春鑫公司即協議解除系 爭合建契約及系爭合資契約，並同意本件土地開發案原告 僅負責設計規畫，興建及銷售則由被告及春鑫公司等人執 行。且原告更將上開新合作方案之合意繕寫成書面，交給 被告及春鑫公司確認內容，更約定原告於101年11月6日偕 同其所宣稱合作之龔瑞琦建築師至春鑫公司，進行簡報其 針對本土地開發案之規劃及設計，並簽立新合作方案之書 面。又依證人即系爭合建契約之關係人曾啟華及仲介林振 生之證詞足知，系爭合建契約與系爭合資契約確已合意解 除。 ㈢孰知原告竟未於約定之101年11月6日至春鑫公司，遑論偕 同所宣稱合作之龔瑞琦建築師至春鑫公司作簡報及簽立新 合作方案之書面，經被告及春鑫公司多次催告，原告仍未 於約定之 101年11月23日、24日前來洽談。是原告顯無履 行新合作方案之誠意，已延滯系爭土地開發之時程，影響 被告及春鑫公司權益甚鉅，故被告及春鑫公司迫於無奈， 於101年11月27日以新莊化成路郵局第260號存證信函，正 式函文原告，除重申先前解除系爭合建契約及系爭合資契 約之意旨外，並要求原告返還被告前所交付未載日期之「 土地使用權同意書」，及領回尚未屆期之4000萬元支票， 表示不欲與原告合作之意旨。 ㈣綜上所述，被告匯入1000萬元至原告法定代理人丁祥生之 支票帳戶，乃因原告於上開1000萬元支票發票日屆至時， 向被告及春鑫公司表示自己無力支付，苦苦哀求被告莫令 該已軋入銀行之支票跳票，影響其法定代理人丁祥生之多 年票信，被告出於單純之好意施惠而匯款維持其票信，並 無成立任何法律關係之意思。且系爭合建契約及系爭合資 契約業經兩造合意解除，原告亦無履行新合作方案之誠意 ，被告及春鑫公司亦不願再與原告合作，是兩造當已無契 約上法律關係存在，原告竟隱瞞上開事實，多次誤導他人 發函被告，令被告不堪其擾，已多次委請律師函覆。今原 告竟起訴主張被告未依約提供系爭土地予原告興建房屋， 及未依約協助原告申請建築執照之協力義務，並宣稱解除 早已協議解除之系爭合建契約，進而主張被告遲延或違約 責任等語，實無理由。 （二）原告主張為履行系爭合建契約受有損害，所提出之單據資 料，均為東拼西湊，所稱均屬不實： ㈠原告稱支出仲介費用2800萬元部分： ⒈原告提出之支票及仲介費支出辦法，以證明已支出仲介 費用2800萬元，然由系爭合建契約第 4條可知，原告本 不欲自己提出現金供該等票據兌現，且金額是否為2800 萬元，亦屬有疑。又系爭合建契約之雙方各有介紹人， 仲介費本由雙方各自支付各自之介紹人，系爭合建契約 業經雙方合意解除，則雙方是否須再各自支付仲介費給 各自之介紹人，乃依各自之居間契約決定，被告一方之 仲介林振生因系爭合建及合資契約已合意解除，故未收 取任何仲介費，則縱原告支付仲介費給其介紹人，亦因 其間之居間契約而給付，自與被告無關，更何況系爭合 建契約乃經合意解除，則原告更無理由向被告主張。 ⒉證人曾啟華證述：我們已經跟原告講合建已經解除了， 就不需要支付2800萬元的傭金，我們提議是不是由我們 帶原告去跟仲介商量，是不是傭金可以減少，因為原來 的合建契約不存在了，原告也同意了。但是這份合約後 來沒有簽，所以我們也沒有帶原告去找仲介商量等語， 足證因系爭合建契約與系爭合資契約均已合意解除，被 告出於善意原欲協同原告與其仲介溝通傭金事宜，原告 也表同意，卻因原告復無履行新合作關係之誠意，最後 更避不見面，而無從處理，則其與其仲介間之法律關係 如何，自應由其自行處理，原告卻轉而向被告主張，實 無理由。 ㈡原告稱其為履行系爭合建契約，委請建築師設計規畫，花 費設計費用1200萬元部分： ⒈原告主張花費建築師設計費用1200萬元，並提出請款日 期103年3月28日，請款金額1200萬元之請款單；惟原告 嗣於104年3月23日提出余壽山建築師所開立之收據，竟 載102年11月26日已收受100萬元現金。倘原告真已於10 2年11月26日交付100萬元現金予余壽山建築師，則 103 年3月28日建築師之請款單，自應扣除該100萬元，而為 1100萬元，何以仍列載全額即1200萬元？ ⒉再者，由原告之法定代理人丁祥生於檢察官偵查程序自 承：告訴人（即被告）與曾啟華有到臺中來看其作品及 龔瑞琦建築師的規劃及計理念，是到龔瑞琦建築師事務 所洽談，招牌很清楚是龔瑞琦建築師事務所等語，及原 告之仲介朱森淇於該偵查程序證稱：其為中間人，有上 臺北向告訴人、曾啟華做簡報，是被告（即丁祥生）親 自就該案之建築構想及企畫向告訴人（即本件被告）、 曾啟華做報告，報告中有提到配合的建築師就是龔瑞琦 建築師等語足徵，被告所知系爭合建契約之配合建築師 乃龔瑞琦建築師。惟原告所提出之設計圖卻是由余壽山 建築師於 102年10月下旬所繪製，且距離兩造合意解除 系爭合建契約及系爭合資契約後足足 1年，且被告完全 不認識亦不曾見過余壽山建築師，不曾得知該建築師之 設計規劃理念，甚至於本件繫屬後即原告提出時始第一 次看到設計圖之圖面。可見，本件完全係原告一廂情願 ，且該圖面對被告而言，根本無何益處，則原告自無任 何請求權基礎，可要求被告支付該筆費用。 ⒊系爭合建契約業經兩造於 101年10月下旬合意解除，不 論係 103年3月28日請款單及102年11月26日收據，抑或 余壽山建築師 102年10月下旬繪製之圖面，均距系爭合 建契約於 101年10月下旬合意解除後之數年有餘，兩造 已無契約關係存在所產生之費用，均屬原告個人之支出 ，自與被告無關。 ⒋退步言之，若謂系爭費用於系爭合建契約解除前產生， 則依系爭合建契約第 7條約定可知，仍係原告所應負擔 之費用，且系爭合建契約乃因原告違約未支付保證金而 合意解除，則原告更無理由向被告主張。 ㈢原告主張被告應支付 2億元之懲罰性違約金，先一部請求 8000萬元部分，事實上原告對系爭合建契約始終不曾支付 分文，證人曾啟華亦證述：到目前為止，我們都沒有拿到 任何一毛錢，還墊付了40幾萬元除草的工錢。就連原告法 定代理人丁祥生所簽立之1000萬元保證金支票及4000萬元 保證金支票亦不曾兌現，原告已然違約在先，更況系爭合 建契約早已合意解除，原告所請自無理由。尤有甚者，原 告提出之4000萬元存摺內頁，乃臺灣新光商業銀行南臺中 分行帳戶，並非系爭合建契約所附之4000萬元支票之付款 銀行即土地銀行北臺中分行帳戶，更見原告所稱其已履約 所提證物為東拼西湊，其所稱系爭1000萬元是基於被告與 丁祥生個人間之借貸關係，系爭支票既已兌現，原告已履 行保證金之給付義務等語，並不可採。職是足徵，被告本 無何違約之情事，原告僅憑已合意解除之系爭合建契約及 系爭合資契約，請求原告支付8000萬元懲罰性違約金，應 無理由。 （三）新合作方式之契約草稿後頁，被告印象所及該頁僅載契約 份數及雙方當事人簽名用印欄位，惟因時日久遠，現已遍 尋不著，實難提出。 （四）綜上所述，兩造所簽訂之系爭合建契約及原告與春鑫公司 簽訂之系爭合資契約均已合意解除，雙方間無契約關係， 且原告所提出之證物，並無法證明兩造間尚存在系爭合建 契約及原告與春鑫公司存在系爭合資契約，原告自無請求 被告履行契約之權利，其主張被告應負遲延或違約責任， 並無理由。 （五）並聲明： ㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 四、得心證之理由： （一）原告主張之事實，已據其提出兩造簽訂之系爭合建契約、 原告與春鑫公司簽訂之系爭合資契約、原告法定代理人丁 祥生簽發票號 CRA0000000號、發票日101年10月19日、金 額1000萬元、票號CRA0000000號、發票日102年2月28日、 金額4000萬元、付款銀行均為臺灣土地銀行北臺中分行、 帳號均為01131-0號之支票各1紙、春鑫公司簽發票號AA00 00000號、發票日101年10月16日、金額5000萬元、付款銀 行第一銀行石牌分行、帳號00000000號支票 1紙、原告法 定代理人丁祥生簽發用以支付朱森淇之金額分別為1300萬 元、500萬元、500萬元、500萬元之支票共4紙、余壽山建 築師事務所請款單、余壽山建築師事務所繪製之峰權建設 ○○鄉○居段住宅新建工程建照圖、３Ｄ立體圖、新竹縣 ○○鄉○居段 ○○○○○○○○號住宅新建工程委任契約書為 證（詳本院卷㈠第11至26、44至45、137至189、269至273 頁）為證，然為被告所否認，辯稱因原告違反系爭合建契 約第4條約定，嗣經兩造合意解除系爭合建契約等語。 （二）依系爭合建契約前言約定：「茲經雙方同意，由甲方（即 被告）提供後開土地，交由乙方（即原告）興建房屋。並 由甲方提供土地，乙方出售房屋。茲約定合作條件如後， 以資共同遵守。」；第 1條約定：「合建標的：新竹縣○ ○鄉○居段地號等筆土地（詳如土地清冊），面積共計折 合約6萬2999.25坪，（實際地號及面積依建造執照核准之 基地地號及面積為準），作為本合約建築基地之使用。」 ；第 4條約定：「乙方（即原告）保證金付款及返還方式 ：⑴第一期保證金：合建契約書簽約完成三日內，乙方支 付保證金新台幣壹億元整。⑵第二期保證金：本案建築執 照核發後三日內，乙方支付保證金新臺幣壹億元整。⑶上 開保證金甲方（即被告）應於結案時一次扣清，不得加計 利息」；第6條第1項約定：「甲方應提供相關文件⑴為履 行合約需甲方提出有關證件、文書，甲方應隨時協同辦理 一切手續，並由甲方提供乙方印章壹枚，授權乙方申辦與 本合建有關之建照、使照、水電接通等相關事宜。」；第 15條約定：「違約之處理⑴甲方如違反本契約約定，經乙 方限期通知後仍不履行或改善，將已收受之全部保證金退 還乙方外，並加計保證金一倍金額支付乙方做為懲罰性違 約金。⑵乙方如違反本契約約定，經甲方限期通知後仍不 改善，則乙方已支付之保證金由甲方沒收做為懲罰性違約 金。」（詳本院卷㈠第12至17頁）可知，兩造簽訂系爭合 建契約後，被告有依約提供系爭土地交給原告興建房屋， 及提供相證件、文書給原告，申辦與本合建有關之建照、 使照、水電接通等相關事宜之義務，而原告則應依約提供 保證金之義務。 （三）原告依系爭合建契約第4條第1項之約定，係提出原告法定 代理人丁祥生簽發之票號 CRA0000000號、發票日101年10 月19日、金額1000萬元、票號 CRA0000000號、發票日102 年 2月28日、金額4000萬元、付款銀行均為臺灣土地銀行 北臺中分行、帳號均為01131-0號之支票各1紙、春鑫公司 簽發票號AA0000000號、發票日101年10月16日、金額5000 萬元、付款銀行第一銀行石牌分行、帳號00000000號支票 1紙，用以支付保證金1億元，有上開支票影本在卷可稽， 而上開丁祥生簽發之4000萬元支票，屆期並未提示兌現； 而丁祥生簽發之1000萬元支票，則係由被告匯款1000萬元 至丁祥生上開支票帳戶，使該1000萬元支票屆期能提示兌 現等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。原告固主張上開 4000萬元支票是被告屆期不提示兌現，且原告就4000萬元 支票部分，已提出存款證明，證明可隨時兌現該支票，而 上開1000萬元票款，無論被告匯款原因係借貸法律關係， 抑或被告所稱好意施惠，被告均已受領該保證金，堪認原 告確已依系爭契約第4條第1項履行給付保證金之義務。惟 查： ㈠被告抗辯其會匯入1000萬元至原告法定代理人丁祥生之支 票帳戶，乃因原告於上開1000萬元發票日屆至時，向被告 及春鑫公司表示自己無力支付，苦苦哀求被告莫令該已軋 入銀行之支票跳票，影響其法定代理人丁祥生多年之票信 ，被告出於單純之好意施惠而匯款維持其票信，並無成立 任何法律關係之意思等語，並提出上開1000萬元支票及華 南商業銀行匯款回條聯（被告匯款1000萬元至丁祥生上開 支票帳戶）影本為證（詳本院卷㈠第74頁）。本院審酌系 爭合建契約既要求原告必須給付保證金，自係以該保證金 之給付，作為日後履約的擔保，被告於上開1000萬元支票 屆期之際，乍聞原告連最基本的1000萬元保證金支票均無 法兌現，其因而對原告的履約能力產生合理質疑，當屬事 理之常，其焉有可能將上開1000萬元，以消費借貸的法律 關係再借給原告，以供原告兌現該保證金支票，進而讓原 告得以主張已給付保證金之理。從而，被告會匯入1000萬 元至原告法定代理人丁祥生之支票帳戶，確係應原告的要 求，其目的在維持原告法定代理人丁祥生的多年票信，單 純屬於「過票」性質，並無與原告或丁祥生間成立消費借 貸或其他法律關係，使原告得以履行給付保證金之義務， 此由被告與原告或丁祥生間，並未就該1000萬元約定借貸 利息、還款期限等一般消費借貸契約之約定事項，且原告 或丁祥生事後亦未還款給被告，即可獲致證明。是原告就 該1000萬元保證金債務，顯然並未依約履行。 ㈡就上開4000萬元支票部分，原告固提出臺灣新光商業銀行 南臺中分行存款餘額證明書（詳本院卷㈠第 133頁），證 明該帳戶自102年2月27日止之餘額為4000萬3000元，足以 兌現上開4000萬元支票，然該存款餘額證明書為原告帳號 0000-00-000000-0號活期存款帳戶的存款餘額，而該4000 萬元支票的支票存款帳戶，戶名則為丁祥生、帳號為0113 1-0號、 付款銀行為臺灣土地銀行北臺中分行，有支票影 本在卷可稽（詳本院卷㈠第21頁），顯然並非同一個帳戶 ，根本無從兌現該4000萬元支票。且由原告提出上開活期 存款帳戶的存摺暨內頁影本，及臺灣新光商業銀行股份有 限公司業務服務部以 104年9月17日（104）新光銀業務字 第 4989號函附本院之交易明細料查詢（詳本院卷㈠第207 至209、221至223頁）可知，該活期存款帳戶係 102年2月 26日始新開戶，並於同日存入現金3000元，且於102年2月 27日始由丁祥生帳戶（帳號：0000000000000號）轉帳400 0萬元入該活期存款帳戶後，旋於102年3月1日再由該活期 存款帳戶轉帳4000萬元回丁祥生帳戶（帳號000000000000 0號《並非上開 4000萬元支票的支票存款帳戶》），而僅 留餘額3000元，其後即再無其他往來明細，對照上開存款 餘額證明書簽發日期為 102年3月1日，可知原告為上開活 期存款帳戶為開戶、轉入、轉出等銀行往來動作，無非是 要取得臺灣新光商業銀行南臺中分行簽發載明截至102年2 月27日止，該帳戶存款餘額為4000萬3000元的存款餘額證 明書，且無意讓該4000萬元留存在該活期存款帳戶內；再 對照上開4000萬元支票的發票日期為102年2月28日，更足 以證明該活期存款帳戶內的4000萬元，僅係短暫存入該帳 戶，目的在作為原告可以兌現上開4000萬元支票的藉口， 實則該4000萬元係短暫存在原告上開活期帳戶內，並非上 開4000萬元支票的支票存款帳戶內，根本無從讓該4000萬 元支票足以兌現，且原告或其法定代理人丁祥生亦無意讓 該4000萬元支票兌現，否則儘可將該4000萬元直接存入上 開4000萬元支票的支票存款帳戶，實際供該4000萬元支票 兌現即可，又何須大費周章另行開戶，而將該4000萬元存 入與該支票無關的新開帳戶內，再取得存款餘額證明供訴 訟之用。再者，原告表示丁祥生不直接把4000萬元匯到上 開支票存款帳戶，或直接到法院辦理清償提存，是因為丁 祥生考慮到被告已無履約之誠意，丁祥生不能冒此風險， 且4000萬元是丁祥生辦理相關融資而來，如辦理清償提存 ，將導致該4000萬元資金放在法院裡面動彈不得等語（詳 本院卷㈠第 225頁背面），由原告或其法定代理人丁祥生 未將該4000萬元存入丁祥生上開支票存款帳戶內，係因擔 心被告若提示兌現該4000萬元支票，有讓被告領走該4000 萬元的風險，更足以證明原告根本無意給付該4000萬元保 證金。又按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受 領者，自提出時起，負遲延責任；債務人非依債務本旨實 行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領 之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給 付之事情，通知債權人，以代提出，民法第234條、第235 條分別定有明文；次按債權人對於已提出之給付，拒絕受 領者，固自提出時起負遲延責任，但主張債權人應負遲延 責任之債務人，就債權人拒絕受領給付之事實，有舉證之 責任（最高法院 21年上字第824號判例參照）。原告於上 開4000萬元支票102年2月28日屆期時，該支票存款帳戶內 並無4000萬元存款，原告亦無以4000萬元現金給付被告， 難認就保證金部分，有已提出給付，而被告拒絕受領之情 形；且原告之前給付保證金的1000萬元支票，已有未能兌 現，係由被告匯款至丁祥生上開支票帳戶讓其「過票」之 情形，被告自難期待上開4000萬元支票屆期必能兌現，其 未將該4000萬元支票提示兌現，亦屬事理之常，且原告給 付該4000萬元保證金，並非必以兌現支票之方式為之不可 ，縱認被告已有預示拒絕受領之意思，依民法第 235條但 書規定，原告仍需以準備給付之事情，通知債權人，以代 提出。原告既未能證明有以準備給付之事情，通知被告以 代提出，自無從主張被告受領遲延。 ㈢就上開5000萬元部分，原告係依其與春鑫公司簽訂之系爭 合資契約，提出春鑫公司簽發票號 AA0000000號、發票日 101年10月16日、金額 5000萬元、付款銀行第一銀行石牌 分行、帳號00000000號支票 1紙，以給付第一期保證金的 其餘5000萬元，然原告並未舉證證明該5000萬元，被告業 已提示兌現，而由被告實際取得該5000萬元保證金。從而 ，原告本於系爭合建契約第4條第1項約定應給付被告 1億 元保證金的義務，顯然並未履行。 （四）被告固主張兩造已合意解除系爭合建契約，並同意本件土 地開發案原告僅負責設計規畫，興建及銷售則由被告及春 鑫公司等人執行。且原告更將上開新合作方案之合意繕寫 成書面即「新竹縣○○鄉○居段合作契約書」（詳本院卷 ㈠第66頁），交給被告及春鑫公司確認內容等語。然查： ㈠證人曾啟華於本院 103年11月19日言詞辯論時證稱：兩造 訂立系爭合建契約的事，從頭到尾都是我在跟原告的法定 代理人丁祥生談的， 101年10月16日因為被告出國，我和 丁祥生已經談的差不多，我就先用關係人的名義簽約，待 101年 10月22日被告回國，再重新簽約，依系爭合建契約 ，原告必須付出1億元的保證金給被告，丁祥生有開1張票 期101年10月19日的1000萬元支票、1張票期102年2月28日 的4000萬元支票， 101年10月25日被告提示上開1000萬元 支票時，丁祥生跑來找被告說他沒有辦法讓1000萬元的支 票兌現，請求被告體諒他10幾年來都沒有退票紀錄，希望 被告幫他的忙，把1000萬元匯給他讓他過票，隔天再上臺 北研究如何處理，被告好心匯款1000萬元讓丁祥生兌現支 票，丁祥生也到春鑫公司來，我跟丁祥生說你連1000萬元 都沒有，如何跟被告合建，當天我們就在春鑫公司的會議 室與丁祥生及其朋友朱森淇、林錦標重新談，我們改聘丁 祥生為顧問，林錦標就當場擬稿，說 1個月給丁祥生30萬 元的車馬費，結案時願意給付百分之三至五的傭金給丁祥 生，丁祥生說要先借200萬元還是300萬元，我們也同意借 給丁祥生200萬元還是300萬元，希望新的合約簽了以後再 給丁祥生，當天新的合約我們簽好後，丁祥生說他沒有帶 印章沒有簽，我說2、3天到梧棲看工地的時候，順便把合 約帶著，他也會把舊的合約書帶來取消，我也要把4000萬 元支票帶來。我們到梧棲看工地，但是丁祥生沒有來，後 來就找不到丁祥生，但我們已經合意原來的合建契約取消 。被證一新竹縣○○鄉○居段合作契約書（本院卷㈠第66 頁）這份沒有經過簽名的契約書，就是丁祥生擬稿好，要 給丁祥生簽名的契約書，這份我們已經簽了，丁祥生說要 到梧棲看土地的時候再簽，但丁祥生沒有來等語（詳本院 卷㈠第79至81頁）。由證人曾啟華的證詞可知，丁祥生無 力兌現上開1000萬元支票，被告並已對原告的履約能力產 生質疑時，兩造確實就是否解除系爭合建契約，改行簽訂 新的契約，由被告聘請丁祥生擔任顧問之事進行洽談，惟 當天既未簽訂新的契約，難以認定有兩造已就解除系爭合 建契約，另行簽訂由被告聘請丁祥生擔任顧問之新契約之 事實。原告否認有自行草擬或委由林錦標草擬被證一新竹 縣○○鄉○居段合作契約書，被告亦無法證明該份合作契 約書係原告自行草擬或委由林錦標草擬，且被告自稱有簽 署該份合作契約書，卻又無法提出其已簽署之完整版合作 契約書，已難信為真實。又縱認有該份草擬的合作契約書 之存在，然該份合作契約第 6條載明：「本合約基於公平 正義原則，甲乙雙方就上列條款履行權利義務，甲乙雙方 同意義務執行完成時，甲乙雙方同意於中華民國 101年10 月16日及同年10月22日所簽立之合約繳回並作廢。」，可 知該合作契約書係設定在約定之「義務執行完成時」，系 爭合建契約始「繳回並作廢」，並非在簽訂該合作契約書 時，系爭合建契約即解除或終止，則原告又焉有可能在簽 訂該合作契約書前，即先行與被告達成解除系爭合建契約 之合意，遑論被告亦無法證明被告或其法定代理人丁祥生 有簽訂上開合作契約書或同意先行解除系爭合建契約。 ㈡證人林振生於本院 103年12月22日言詞辯論時證稱：我是 春鑫公司的顧問，我是系爭合建契約的仲介，透過朱森淇 、林錦標介紹原告的法定代理人丁祥生，到臺北洽談系爭 合建契約，我並沒有拿仲介費。系爭合建契約的內容是我 和林錦標製作的。丁祥生開了 2張支票，1張1000萬元、1 張4000萬元，在簽約當天交給曾啟華。 101年10月24日我 和丁祥生、曾啟華、林錦標、朱森淇及被告一起吃飯，被 告跟丁祥生說，你開的1000萬元支票明天要軋進去，丁祥 生說沒有問題，第二天被告就把票軋進去了， 101年10月 25日丁祥生從臺中跑到臺北去見被告，他們見面我並不在 場，被告告訴我，丁祥生說他沒有錢，支票有22年的信用 ，希望不要退票，要求被告先匯1000萬元讓支票可以過， 不要退票，被告就匯款1000萬元讓票過，丁祥生又跟被告 說他有財務黑洞3000萬元，希望被告再幫他忙，否則他無 心規劃這個案子，之後我和丁祥生、朱森淇、林錦標、曾 啟華及被告一起協商聯絡看這個案子要怎麼處理，後來我 們這幾個人都有在場談了好幾次，結果被告就說請丁祥生 當這個開發案的顧問，丁祥生說他 1個月要30萬元，因為 要很多人幫忙，被告也同意，又談到說這個開發案將來淨 利百分之五要給丁祥生，講好了，丁祥生也把稿子擬好了 ，就約一個時間換約，約定到臺中來，到臺中來我們聯絡 丁祥生，丁祥生就不接電話，就沒有出現，就失聯了聯絡 不上，我們有請朋友到臺中找他，朋友說丁祥生搬家了， 後來好幾次丁祥生找人要進到工地作業，被告這邊都有報 警，都有紀錄，這個事情就一直拖，被告也有提出訴訟， 後來大概在103年8月份朱森淇突然打給我，說丁祥生有意 思到臺北來，要把這件事情談好，我就同意安排，丁祥生 帶了10幾個彪形大漢到公司，曾啟華就跟他們解釋，後來 我們也有報警，大家不歡而散。丁祥生所擬換約的草稿， 我沒有看過，曾啟華有看過。發生跳票以後，我們就很密 集在談，談了好幾次，都是不同天，都是丁祥生到臺北去 ，有時約在新竹工地，丁祥生有同意被告的建議，系爭合 建契約不要了，這是在新竹工地附近的寶山水庫咖啡廳講 的，當時我和張春桂有在場，曾啟華沒有在場，我沒有辦 法記得是那一天講的等語（詳本院卷㈠第92至94頁）。原 告確實沒有簽署被告提出被證一之新竹縣○○鄉○居段合 作契約書，為兩造所不爭執，且為證人曾啟華、林振生所 證述明確，堪信為真實。而證人曾啟華證稱原告雖沒有簽 署上開合作契約書，然兩造於 101年10月26日在春鑫公司 會議室，丁祥生委請林錦標草擬上開合作契約書前，即已 達成解除系爭合建契約的合意，然此已與證人林振生證稱 兩造係在寶山水庫咖啡廳，達成解除系爭合建契約的合意 ，且該次曾啟華並不在場等情明顯不符。且若兩造在 101 年10月25日丁祥生發生跳票危機，被告匯款1000萬元至丁 祥生支票帳戶的隔天，雙方即已在春鑫公司辦公室達成解 除系爭合建契約的合意，又怎會有證人林振生證稱發生跳 票以後，雙方就很密集在談，談了好幾次，都是在不同天 ，都是丁祥生到臺北，有時候約在新竹工地，最後是在寶 山水庫咖啡廳達成解除系爭合建契約之合意之情形。 ㈢被告及春鑫公司曾於 101年11月27日寄發新莊化成路郵局 第 260號存證信函給原告，載明「一、貴公司（指原告） 與本人等於 101年10月16日簽訂『土地合作興建房屋契約 書』，惟貴公司竟未能履行第一期保證金之支付，另於10 1年 10月22日與春鑫建設股份有限公司簽訂『新竹縣○○ 鄉○居段合作投資興建契約書』，惟貴公司亦未能配合。 二、為完成本件土地之開發，貴公司提議由本公司及本人 自地自建，由貴公司建築規劃設計成案後交由本公司及本 人執行，並於11月 6日偕同龔建築師至本公司簡報。三、 惟迄今亦無下文，竟一再失約未於11月23日、11月24日前 來洽談，僅以電話作無謂之爭議，特以本存證信函解除雙 方於 101年10月16日簽訂之『土地合作興建房屋契約書』 及 101年10月22日簽訂之『新竹縣○○鄉○居段合作投資 興建契約』，並限文到三日內返還前交付空白未填載日期 之『土地使用權同意書』，及至本公司辦理取回未到期之 支票事宜。」等語（詳本院卷㈠第67頁）。苟兩造確實於 101年 10月26日，在春鑫公司會議室；或於不詳時間，在 新竹寶山水庫咖啡廳，已達成解除系爭合建契約之合意， 則被告又何需在 101年11月27日，寄發新莊化成路郵局第 260 號存證信函，向原告為解除系爭合建契約的意思表示 。被告雖抗辯上開存證信函僅係重申系爭合建契約已合意 解除之意，然此與該存證信函內容之文義明顯不符，並不 足採信。而證人曾啟華、林振生證詞相互矛盾，且與上開 存證信函等客觀事證所彰顯之事實相互歧異，亦不足採信 。被告既未能再舉證證明系爭合建契約業已合意解除，其 抗辯兩造已合意解除系爭合建契約，並同意本件土地開發 案原告僅負責設計規畫，興建及銷售則由被告及春鑫公司 等人執行等情，即不足採。 （五）被告於101年11月27日以新莊化成路郵局第260號存證信函 對原告解除系爭合建契約，並不合法： ㈠按當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催 告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第 254 條定有明文；次按契約當事人之一方履行遲延時，他 方當事人苟未定相當期限為履行之催告，並因其於限期內 仍未履行而行使解除權，則已成立之契約，即仍屬存在， 負有遲延責任之一方，並非無請求他方履行之權（最高法 院30年上字第214號判例參照）。 ㈡被告有於101年11月27日以新莊化成路郵局第260號存證信 函，主張對原告解除系爭合建契約，固為原告所不爭執， 然原告主張被告未依民法第 254條規定，定相當期限催告 原告，即逕行解除系爭合建契約，其解除並不合法。而被 告既未能舉證其有依民法第 254條規定，定相當期限催告 原告，則原告主張自堪信為真實，被告解除系爭合建契約 並不合法。從而，原告雖未依系爭合建契約第4條第1項約 定，給付 1億元保證金，而有給付遲延之情事，然系爭合 建契約既未經被告合法解除，揆諸上開說明，原告仍有請 求被告履行系爭合建契約之權利。 （六）被告因認原告並未給付第一期 1億元保證金，且其已解除 系爭合建契約，故拒絕履行系爭合建契約約定，應提供系 爭土地交給原告興建房屋，及提供相證件、文書給原告， 申辦與本合建有關之建照、使照、水電接通等相關事宜之 義務等情，為被告所不爭執，並有原告提出臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官102年偵字第23659號不起訴處分書（被 告以原告的法定代理人丁祥生於000年00月0日起，至系爭 土地進行施工並堆置雜物為由，提起竊佔告訴，經檢察官 為不起訴處分）、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 102年 度偵字第7087號聲請簡易判決處刑書可稽（以被告不允許 原告在系爭土地繼續施工，將系爭土地交給訴外人周榮波 管理，原告的法定代理人丁祥生與訴外人葉武松等人，於 102年5月28日至系爭土地欲搭建工務所，遭周榮波阻止， 周榮波涉嫌對丁祥生恐嚇、傷害，經檢察官向臺灣新竹地 方法院聲請簡易判決處刑，該案經臺灣新竹地方法院以10 3 年度竹東簡字第32號刑事簡易判決，以周榮波犯恐嚇危 害安全罪及傷害罪，分別判處拘役40日、50日確定）可證 （詳本院卷㈠第28至32頁），且證人林振生於本院103年1 2 月22日言詞辯論時亦證稱：原告的法定代理人丁祥生好 幾次找人到進到工地作業，被告這邊都有報警等語（詳本 院卷㈠第93頁），堪信為真實。而原告曾於 101年10月23 日以臺中永安郵局第180號存證信函、103年 1月13日以（ 103）吉常同字第14010301號廖健智律師函、103年 4月11 日以（103）律田字第 0411號涂芳田律師函（詳本院卷㈠ 第33至35、39至43頁），多次通知被告需依系爭合建契約 履行，其中103年 4月11日（103）律田字第0411號涂芳田 律師函，更已定函到 7日內之相當期限，催告被告應准許 原告及委託之技術人員進入工地進行整地、地質鑽探作業 及水土保持評估，倘被告未於期限內履行，屆期仍刻意阻 撓，原告將解除系爭合建系約，並請求損害賠償及違約金 等語，顯已依民法第 254條規定，定相當期限進行催告。 而被告嗣仍未准許原告及委託之技術人員進入工地進行整 地、地質鑽探作業及水土保持評估，未依系爭合建契約， 提供系爭土地交給原告興建房屋，及提供相證件、文書給 原告，申辦與本合建有關之建照、使照、水電接通等相關 事宜，原告以本件起訴狀繕本送達被告為解除系爭合建契 約之意思表示，自已生解除系爭合建契約之效力。 （七）按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 ；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第 231條 第1項、第260條分別定有明文；次按雙務契約當事人之請 求權係互相獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯權而互 相發生牽連而已。雙方當事人均享有同時履行抗辯權，縱 一方當事人未依債務本旨提出自己之給付，係就自己所負 債務，應否負給付遲延責任之問題，仍非不得催告他方履 行所負之債務，他方在未行使同時履行抗辯權以前，仍可 發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責。又契約 當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催 告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第 二百五十四條所明定。而解除權之行使，有溯及的消滅契 約之效力，即其契約視為自始未成立（最高法院96年度台 上字第322號判決參照）。原告固未履行給付保證金1億元 之債務，而有給付遲延之情事，然被告既未主張同時履行 抗辯，自仍應依債務本旨提出自己之給付，被告既未依債 務本旨提供系爭土地交給原告興建房屋，及提供相證件、 文書給原告，申辦與本合建有關之建照、使照、水電接通 等相關事宜，原告自仍得定期催告被告履行系爭合建契約 ，並於被告未於期限內履行時，先行解除系爭合建契約， 並依民法第 231條規定請求被告賠償因遲延而生之損害， 且不因解除權之行使，而妨礙損害賠償之請求。而原告可 請求被告賠償之損害如下： ㈠仲介費280萬元： ⒈原告因朱森淇仲介系爭合建契約，需給付朱森淇2800萬 元的仲介費，且已由原告的法定代理人丁祥生簽發 4張 金額共2800萬元的支票給朱森淇等情，業據證人朱森淇 於本院 105年3月21日言詞辯論時證述明確，並有上開4 張支票影本存卷可稽（詳本院卷㈠第44頁、卷㈡第42至 43頁），而原告係於與被告簽訂系爭合建契約當天，即 由原告的法定代理人丁祥生當場簽發金額共2800萬元的 支票交給仲介等情，亦據證人曾啟華於本院 103年11月 19日言詞辯論時證述明確（詳本院卷㈠第81頁）。顯然 該2800萬元仲介費的約定及原告法定代理人簽發 4張金 額共2800萬元支票給朱森淇之事實，並非臨訟所杜撰， 此部分事實堪信為真實。 ⒉民法第 568條立法理由謂：居間之報酬，俟居間人報告 或媒介契約成立後支付，此當然之理，亦最符當事人之 意思。故契約無效，或契約已成立而撤銷者，居間人不 得請求報酬。由上開立法意旨觀之，居間人所媒介之契 約須有效成立，始可請求報酬，如因契約成立時已附隨 之情事，例如有撤銷之原因而消滅時，居間人應返還已 受領之報酬；然如因契約成立後發生之情事，例如給付 遲延之解除等原因而消滅時，則不負返還居間報酬之義 務。居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬， 其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響（最高法院 49年台上字第1646號判例參照）。系爭合建契約業經居 間人朱森淇媒介而成立，朱森淇自得向原告請求報酬， 該系爭合建契約固因被告給付遲延，原告定期催告履行 而被告仍未履行，經原告解除系爭合建契約，揆諸上開 說明，原告自仍有給付朱森淇居間報酬的義務，被告抗 辯系爭合建契約既經解除，原告並無給付朱森淇居間報 酬的義務，並不可採。 ⒊兩造發生爭執後，原告即與仲介朱森淇展開協商，並於 102年3月5日給付朱森淇280萬元，及開立7張支票以及7 張本票，作為擔保其應給付朱森淇的居間報酬，並於10 2年 3月5日簽訂協議書，該協議書載明：「協議新竹縣 ○○鄉○居段 ○○○號等地號38筆如附件土地合建案介紹 仲介費支出辦法，土地仲介費新臺幣貳仟捌佰萬元整， 於 102年3月5日先現金支付貳佰捌拾萬元整，不足新臺 幣貳仟伍佰貳拾萬元開支票共 7張（票號、金額均略） ，本票共 7張，本票開立目的擔保上開支票保証（票號 、金額均略），兌現條件及日期：開立支本票為共同擔 保支票兌現日期，甲（即原告）、乙（即朱森淇）雙方 達成共識，於開發案於銀行申辦建築融資核准撥款後即 將上開支票無條件支付，支票兌現後，上開立本票擔保 即失效作廢，其他時間與支本票不得藉故轉讓他人，或 要求履行票據責任，有協議書及支票、本票影本在卷可 稽（詳本院卷㈠第191至197頁）。而證人朱森淇於本院 105年3月21日言詞辯論時亦證稱：我是系爭合建契約建 商這邊的仲介，我的仲介費2800萬元是向建商拿，地主 告訴我，他們不付仲介費，他們都是叫春鑫公司的顧問 跟我談。原告依約給付2800萬元的仲介費是開票，票期 到了，原告說因為被告違約還沒有蓋，所以暫時先支付 280萬元， 後面的款項有和原告簽訂協議書，上面有約 定支票跟本票兌現的條件，即配合土地、建築融資的撥 款，撥款下來再支付給我們等語（詳本院卷㈡第42至44 頁）。由上開協議書及證人朱森淇的證述內容可知，原 告與朱森淇原雖約定2800萬元的仲介費，然於被告給付 遲延時，原告已與朱森淇另行約定，由原告先行給付28 0萬元，餘款 2520萬元則由原告的法定代理人簽發上開 支票給付及簽發上開本票作為擔保，惟同時約定給付剩 餘仲介費2520萬元的停止條件為「系爭合建案土地、建 築融資撥款」，而系爭合建契約既經原告合法解除，已 確認上開停止條件不成就，故原告因系爭合建契約應支 付之仲介費為280萬元，而非原告之2800萬元，且此280 萬元為原告因被告給付遲延而生之損害，原告此部分之 請求為有理由，應予准許；至於仲介費超過 280萬元部 分，原告既不能舉證證明其存在，自無理由，不應准許 。 ㈡建築設計費用100萬元： ⒈原告主張其為履行系爭合建契約，委請余壽山建築師設 計規劃，花費建築設計費用1200萬元，受有1200萬元之 損害，固據其提出余壽山建築師事務所請款單、峰權建 設○○鄉○居段住宅新建工程位置建照圖、３Ｄ立體圖 、收據（載明茲收到新竹縣○○鄉○居段○○○號等38筆 設計費用《第一期款》新臺幣壹佰萬元整《現金》）、 新竹縣○○鄉○居段 ○○○○○○○○號住宅新建工程委任 契約書為證（詳本院卷㈠第45、137至190頁）。惟證人 余壽山於本院105年3月21日本院言詞辯論時證稱：原告 確實有委任余壽山建築師事務所辦理系爭土地的規劃設 計，有簽訂新竹縣○○鄉○居段 ○○○○○○○○號住宅新 建工程，是經由中間人林錦標的介紹，我有到系爭土地 現場去看過 1次，看過後與原告溝通理念，雙方就簽約 ，簽約金是100萬元，我有給原告簽收100萬元的收據。 我接下這個設計案後，作了整區的規劃設計，已經完成 ３Ｄ圖及掛號用的平面圖，整個社區的每一戶及活動中 心都有，名稱為天空之翼，施工圖或建照圖則還在發展 中，有先送到新竹縣建築師公會掛號，原告有提到兩、 三次要跟地主碰面，就３Ｄ圖對地主做提案報告，但是 都沒有成行，因為地主與原告間有不確定的因素，原告 說暫時先到這裡，我就等有確定後再繼續進行，將掛號 從公會退回來，如果確定沒有辦法進行的話， 100萬元 是不會退給原告，因為這是簽約金，且我的花費已超過 100萬元，超過100萬元的部分，依我的個性我不太會去 追，我有開立余壽山建築師事務所名義的請款單向原告 請款1200萬元，因為後來的開銷就會滿大的，例如要鑽 探、測量、水電，該請款單記載請款內容為建築設計費 百分之三十，只是我們預先的請款，並不是實際花費， 是準備要掛號的費用等語（詳本院卷㈡第37至42頁）， 堪認原告為履行系爭合建契約所支出之建築設計費用為 100 萬元，且此亦為原告因被告給付遲延而生之損害， 原告此部分之請求為有理由，應予准許。至於余壽山建 築師事務所請款單雖記載請款金額為1200萬元，然證人 余壽山業已明確證述是預先的請款，並不是實際的花費 ，而原告亦無法舉證證明其關於建築設計費用，有超過 100 萬元的支出及損害，其主張關於建築設計費用之損 害，就超過100萬元部分，為無理由，不應准許。 ⒉被告固抗辯其所知系爭合建契約之配合建築師乃龔瑞琦 建築師，惟原告所提出之設計圖卻是由余壽山建築師於 102年 10月下旬所繪製，且距離兩造合意解除系爭合建 契約後足足 1年，被告完全不認識亦不曾見過余壽山建 築師，不曾得知該建築師之設計規劃理念，係於本件繫 屬後即原告提出時始第一次看到設計圖之圖面，該圖面 對被告而言，根本無何益處等語。然系爭合建契約兩造 並未合意解除，亦未經被告合法解除，業如前述，而系 爭合建契約第2條第1項約定：「本合建案規劃設計為高 級別墅，乙方（即原告）為因應市場需求而保有變更規 劃設計之權利，......。」等語，且系爭合建契約並未 明確約定必須配合龔瑞琦建築師為規劃設計。從而，原 告在無法與龔瑞琦建築師繼續配合之前提下，依系爭合 建契約第2項第1項約定所保有之變更規劃設計權利，改 與余壽山建築師配合，進行系爭合建案的規劃設計，以 履行系爭合建契約，該建築設計費用 100萬元，要難謂 係原告的個人支出，而與系爭合建契約無關，被告此部 分抗辯並不足採。 （八）違約金部分： ㈠系爭合建契約第15條第 1項固載明：「甲方（即被告）如 違反本契約約定，經乙方（即原告）限期通知後仍不履行 或改善，將已所收受之全部保證金退還乙方外，並加計保 證金一倍金額支付乙方做為懲罰性違約金。」（詳本院卷 ㈠第16頁），而被告未依系爭合建契約，提供系爭土地交 給原告興建房屋，及提供相證件、文書給原告，申辦與本 合建有關之建照、使照、水電接通等相關事宜，業經原告 於103年 4月11日以（103）律田字第0411號涂芳田律師函 ，定函到 7日內之相當期限，催告被告應准許原告及委託 之技術人員進入工地進行整地、地質鑽探作業及水土保持 評估，倘被告未於期限內履行，屆期仍刻意阻撓，原告將 解除系爭合建系約，並請求損害賠償及違約金等語，亦業 如前述，堪認原告於被告違反系爭合建契約約定時，已限 期通知被告履行或改善，而被告經催告後仍未於限期內履 行或改善。 ㈡然系爭合建契約第15條第 1項既係約定「將已所收受之全 部保證金退還乙方外，並加計保證金一倍金額支付乙方做 為懲罰性違約金。」，自係以原告已給付被告之保證金數 額，作為懲罰性違約金計算之基礎。而本件原告既違約在 先，未給付任何保證金給被告，自無任何保證金數額，可 作為懲罰性違約金計算之基礎。換言之，被告雖有違約， 然原告給付保證金數額既為零，則據此計算之懲罰性違約 金亦為零。是原告主張一部請求被告給付懲罰性違約金80 00萬元，為無理由，不應准許。 （九）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第22 9條第 1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但 約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五， 民法第 233條第1項、第203條亦有明定。本件原告請求被 告給付之損害賠償，係以支付金錢為標的，核屬無確定期 限之給付，原告請求被告應自收受起訴狀（詳本院卷㈠第 49頁被告的送達證書）翌日即103年7月16日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自應准許。 五、綜上所述，原告依民法第231條第1項規定，請求被告賠償因 遲延而生之損害 380萬元，及自103年7月16日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應 予准許。原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。 七、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免 為假執行，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額宣 告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應予駁 回。 八、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第 390條第2項、第392條第2項。 中 華 民 國 105 年 4 月 20 日 民事第四庭 法 官 陳 得 利 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 4 月 20 日 書記官 王 嘉 麒