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臺灣臺中地方法院民事判決　　 103年度建字第46號 原　　　告　陳暐杰 訴訟代理人　許盟志律師 複代理人　　韓忞璁律師 被　　　告　福星利華酒業股份有限公司 法定代理人　卓昱樺 訴訟代理人　許桂挺律師 　　　　　　黃士哲律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國105年9月30 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰柒拾伍萬玖仟陸佰柒拾貳元，及自民 國一零三年二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新台幣玖拾貳萬元為被告預供擔保後，得 為假執行。但被告如以新台幣貳佰柒拾伍萬玖仟陸佰柒拾貳元為 原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。 二、查原告起訴時，訴之聲明第一項原為：被告應給付原告新台 幣（下同）0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。嗣於訴訟進行中，於民國103 年12月11日以民事準備(二)狀變更聲明第一項，請求被告給 付原告0000000元(見本院卷二第55頁)，核原告變更訴之聲 明，乃基於相同承攬契約之工程款爭議，且屬擴張應受判決 之事項，揆諸上開說明，應予允許。 貳、實體事項： 一、原告主張： ㈠被告與訴外人北大營造有限公司（下簡稱北大公司）於100 年12月5日訂立工程合約書，約定由北大公司施作位於臺中 市○○區○○段○○○○號18棟建物之新建工程（包含A1至A6 、B1至B6、C1至C4、D1、D2，下稱系爭建物），工程總價為 新臺幣（下同）23,650,000元（下稱系爭承攬契約、系爭工 程）。雙方締約後，北大公司已依約進場施作，且完成工程 經被告驗收，該工程業經臺中市政府都市發展局於102年3月 26日核發使用執照。惟被告僅給付原告工程款16,872,500元 ，扣除原告未施作之雜項工程1,148,910元、D1、D2之3樓工 程費822,631元、水電工程511,770元、二間廁所費用8000元 、D1、D2棟室內房間門、廁所門32800元，另被告應補原告 Ｄ棟地坪吊料費30000元、被告追加外牆防鏽漆工程款 146643元，故被告尚有工程款0000000元(計算式：00000000 －00000000－0000000－000000－000000－0000－00000＋ 30000＋146643＝0000000)未給付，北大公司多次催告被告 給付，被告均置之不理。 ㈡北大公司於102年7月20日將系爭承攬契約之債權讓與原告， 原告於102年12月9日以臺中大全街郵局第1002號存證信函將 債權讓與告知被告，爰依系爭承攬契約、民法第294條規定 ，請求被告給付本件工程款，並聲明：1.被告應給付原告 0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5計 算之利息。2.原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠本件土地及其上建物乃訴外人張哲嘉經由鈞院拍賣程序取得 ，並於98年8月間，將土地及地上未建築完成辦理保存登記 之建物共18棟出售予被告，惟其中B1至B6及C1至C4等10戶之 全部結構體均已完成，而A1至A6及D1、D2等8戶，結構體則 已建至2樓。被告與原告簽訂系爭工程承攬契約之內容，主 要係A1至A6及D1、D2共8戶之3樓增建工程，及全區18戶建物 之粉刷油漆、貼磚、水電、門窗、廁○○○區○○○○區道 路鋪設等雜項工程。 ㈡系爭承攬契約約定北大公司應於101年6月12日前完工，然因 北大公司遲延完工，致被告無法順利出售而資金調度困難， 被告因而於102年1月10日將本件土地及系爭建物，出售予訴 外人邱銘乾及劉家昌，並於102年6月間終止與北大公司之系 爭承攬契約。系爭建物點交與訴外人邱銘乾時，發現系爭工 程有多處未施作及施作瑕疵之情形，依系爭承攬契約附件二 「工程估價單」，北大公司未施作及有瑕疵之項目包括： 1.第3項「牆面貼25×40壁磚」：D1、D2之3樓增建部分未施作 ，應扣除工程款108900元（計算式：980100元×2/18＝ 108900元）。 2.第4項「地坪貼25×25止滑地磚」：D1、D2之3樓增建部分未 施作，應扣除工程款12720元（計算式：114480元×2/18＝ 12720元）。 3.第10項「外牆油漆」：D1、D2未施作，應扣除工程款10000 元（計算式：90000元×2/18＝10000元）。 4.第11項「外牆噴防鏽漆」：D1、D2未施作，應扣除工程款 49000元（計算式：441000元×2/18＝49000元）。 5.第12項「牌面施工」：此部分北大公司完全未施作，應扣除 承攬報酬0000000元。 6.第18項「水電工程」：北大公司未施作衛浴、水塔、抽水馬 達，亦未申請水表、電表，被告將系爭建物出售予邱銘乾後 ，邱銘乾另聘請永程水電工程行完成工程及修補瑕疵，共支 出工程款0000000元，此部分為北大公司應負責之工程，故 應扣除之。 7.第19項「門窗工程」：D1、D2增建部分未施作，1、2樓僅施 作大門及窗戶，應扣除工程款268800元。 8.第20項「增建8戶3樓工程」：北大公司尚有D1、D2之3樓未 增建，系爭契約價格為0000000元，故應扣除1,096,256元（ 計算式：4,385,025元×2/18＝1,096,256元）。 9.第21項「雜項工程」：此部分北大公司完全未施作，應扣除 工程款0000000元。 10.第27項「清潔工程」：此部分北大公司完全未施作，應扣 除工程款117000元。 11.第3項「牆面壁磚25×40」：依系爭承攬契約附件三，北大 公司應使用國產高級品，卻於A、B、C棟共16戶廚房使用越 南貨劣級品，已呈裂痕狀，被告主張每戶扣除瑕疵修補費 用10000元，共應扣除160000元。 12.第20項「增建8戶3樓工程」，其中A1至A6頂樓北大公司未 施作防水，導致嚴重漏水，被告主張每戶應扣除瑕疵修補 費用200000元，共應扣除0000000元。 ㈢系爭承攬契約之承攬價格為00000000元，被告已給付北大 公司00000000元，而系爭工程上開未施工及有瑕疵之部分 已達0000000元，北大公司已不得向被告請求工程款，原告 受讓北大公司之債權，依法被告得以對抗北大公司之事由 ，皆得以之對抗受讓人即原告。 ㈣並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項 ㈠被告與北大公司於100年12月5日訂立系爭承攬契約，約定由 北大公司施作位於臺中市○○區○○段○○○○號18戶之系爭 工程，工程總價為00000000元（見本院卷一第4頁至第16頁 ）。 ㈡被告於102年1月間將系爭工程之基地及建物出售予訴外人 邱銘乾及劉家昌，北大公司與被告合意於102年6月間終止系 爭承攬契約。 ㈢北大公司於102年7月20日將系爭承攬契約之債權讓與原告， 原告於102年12月9日以臺中大全街郵局第1002號存證信函將 債權讓與告知被告（見本院卷一第47頁、48頁） ㈣工程估價單、附件一、附件二、附件三、附件四為系爭承攬 契約之附件（見本院卷一第76頁至第79頁、第137頁）。 ㈤北大公司已領取之報酬為00000000元 ㈥北大公司與被告終止系爭承攬契約時，系爭工程之附件二雜 項工程1至10項未施作、估價單第20項「增建八戶三樓工程 」，其中兩戶（D1、D2）未施作，附件四之水電工程未施作 完畢、B1至B6建物之房間門、廁所門未施作。 ㈦系爭工程申請之建築執照，A1至A6及D1無第三層，無C4、D2 之建照。（見本院卷一第170頁、171頁） 四、本院判斷：上開不爭執事項，有系爭承攬契約、債權讓與契 約、102年12月9日台中大全街郵局第1002號存證信函、工程 估價單、契約附件一至四、系爭建物建照圖A1-A6&B1-B6等 12戶面積計算表、C1-C3等3戶面積計算表、D1等1戶面積計 算表在卷為據，並為兩造所不爭，堪信為真(見本院卷一第4 頁至第16頁、第47頁至第48頁、第76頁至第79頁、第137頁 、第170頁至第171頁)。本件原告主張兩造合意終止系爭承 攬契約時，尚有工程款0000000元未給付，被告則以上情置 辯，是本件爭點厥為：㈠北大公司未完成之工程項目為何？ 不應計價之工程款為何？1.雜項工程部分、2.D1、D2棟建物 之第三層工程部分、3.水電工程部分、4.牌面工程部分、 5.D1、D2棟建物之門窗工程部分、6.清潔工程部分、7.D1、 D2棟建物之第三層工程既未施作，是否應扣減該部分牆面壁 磚及止滑磚之工程款？8.D1、D2棟建物之外牆油漆工程部分 ?9.D1、D2棟建物外牆防鏽漆工程部分。㈡被告有無追加施 作A棟、C棟之油漆工程？追加工程款為何？㈢北大公司施作 之工程有無瑕疵？被告主張抵銷有無理由？茲分敘如下： ㈠北大公司未完成之工程項目為何？不應計價之工程款為何？ 1.按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承 攬契約終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之 經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其 受領之工作，有給付相當報酬之義務，最高法院74年度台上 字第1769號判決意旨參照。是契約之終止，僅使契約自終止 之時起，嗣後歸於消滅，契約終止前，已依約發生之權利義 務，自未因契約終止而消滅。又按，債務人於受債權讓與通 知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法 第299條第1項亦有規定。經查，北大公司與被告於100年12 月5日簽訂系爭承攬契約，由北大公司施作系爭18棟建物之 新建工程，惟雙方於工程完成前，於102年6月間合意終止契 約，是北大公司於契約終止時，已完成之工程部分，如已達 成契約目的且為被告所受領，被告自應依終止前之承攬契約 給付報酬；惟因本件承攬契約終止時，承攬人已完成大部分 工程，是就已完成工程部分之報酬為何，計算上以尚未完工 部分依系爭承攬契約之契約價值為基準，應不予計價之工程 款為何，較符合訴訟經濟，又原告乃受讓系爭工程之承攬人 即北大公司之債權，被告所得主張之權利均得以對抗原告， 核先敘明。 2.雜項工程部分： ⑴原告就北大公司未依系爭承攬契約之附件二「雜項工程」， 施作編號1至10項目不爭執，惟主張已施作編號11至13之植 樹、植草皮、停車空間劃格乙事，然被告辯稱北大公司就附 件二之工程完全未予施作云云。 ⑵經查，原告主張植樹、植草皮、停車空間劃格部分已施作完 成，並提出照片4張為證（見卷二第57頁至第58頁），觀諸 上開照片，確於系爭建物四周種有草皮及劃設停車格。而兩 造合意委託鑑定人臺灣省土木技師公會鑑定，鑑定人認因植 樹、植草皮、停車空間劃格屬請領使用執照階段需完成之項 目，本件於兩造合意終止契約時即已取得使用執照，且原告 提出之照片亦顯示已完成停車空間劃格與植草皮工程，故認 北大公司已完成附件二編號11至13之工程，又依附件二之估 價單為依據，該已完工部分之工程款為21922元等情(見鑑定 報告第5頁至第6頁)。參諸台中市政府都市發展局於102年3 月26日即核發系爭工程之使用執照(102中都使字第00393號) ，上開工程既為使用執照申請前即應完成之項目，應認原告 主張有據，是本件雜項工程北大公司已完成編號11至13之工 程，得請求被告支付此部分工程款21922元，而北大公司就 系爭工程之雜項工程尚未完工部分為附件二編號1至10之項 目，則未完工部分之工程款應為0000000元(計算式： 0000000元－21922元＝0000000元)。 3.D1、D2建物增建三樓部分： ⑴原告就北大公司未依系爭承攬契約完成D1、D2建物第三層不 爭執，惟主張應扣減之工程款應以該未完成部分佔契約約定 增建8戶（即A1至A6棟建物，D1、D2棟建物）之總樓地板面 積為17.28%之比例扣減，應扣減之工程款為822631元，惟被 告則認契約約定增建第三層之建物為8棟，北大公司僅完工6 棟，有6棟未完工，故此部分契約價款之2/8應不予計價，即 0000000元云云。 ⑵經查，系爭工程之估價單項次20為「增建8戶三樓工程」， 契約約定為一式計價，工程款為0000000元，詢之兩造此部 分之估價依據為何，原告稱乃以（增建）面積與所需材料計 價，不單純只有結構體部分等語、被告亦稱不單純是面積也 包括材料等語（見本院卷二第78頁反面），足見兩造就此部 分之計價依據均認係以增建面積與材料為準。 ⑶又查，依據系爭工程之建築平面圖，增建A1至A6三樓(含陽 台) 及屋突面積為336.89平方公尺，D1、D2三樓及屋突面積 為105.04平方公尺，合計增建面積為441.93平方公尺(計算 式：336.89＋105.04＝441.93)，是D1、D2三樓面積佔總增 建面積之比例為23.77%(計算式：105.04/441.93＝23.77%) ，而該項目之工程款為0000000元，是北大公司未施作之D1 、D2增建三樓部分之工程款應為0000000元(加計勞工安全衛 生管理費及營造稅金及發票稅)，自應於原告所得請求之工 程款中扣除。 ⑷原告雖以D棟增建三樓之面積應以系爭建物之使用執照所記 載D棟第二層之面積為準，然系爭建物於申請使用執照時，D 棟並無第三層之建築，逕以同棟第二層之面積計算是否合理 尚屬有疑。徵諸鑑定人指派許引絃技師到庭陳稱：本件鑑定 報告係以設計圖計算面積，並非使用執照，鑑定報告係依據 附件四-36至附件四-38所臚列之各層樓面積，包含陽台及屋 頂突出物計算，乃第一次變更設計之面積計算表等語（見本 院卷三第96頁反面），以及證人張梨華到庭證稱：伊任職於 陳孟森建築師事務所，辦理系爭工程之建築執照變更設計、 使用執照申請之業務，被告公司曾向陳孟森建築師事務所提 出變更設計之要求，即增加A棟A1至A6之增建三樓工程、全 區分割增加地號等語(見本院卷二第8頁)，佐以系爭承攬契 約第六條前段約定：乙方（即承攬人北大公司）依據設計圖 樣及施工說明書施工，如施工圖樣與說明書有不符合處，應 由雙方協議解決之（見本院卷一第5頁），足見本件8棟建物 之增建三樓部分確為建築執照申請後所增加之工程，被告公 司亦委由原設計單位即陳孟森建築師事務所繪製設計圖，陳 孟森建築師事務所則提出第一次變更設計之相關圖說，包括 面積計算表、全區平面圖、各層樓平面圖、立面圖等，依約 北大公司即有依照設計書說施工之義務，是本件鑑定人依據 第一次變更設計之面積計算表，計算D1、D2棟建物增建3樓 之面積以及變更設計之總面積，應屬有據，鑑定報告上開計 算方式洵為可採，原告上開主張尚無所憑，不應允許。 4.水電工程部分： ⑴原告主張北大公司就水電工程部分僅馬桶、臉盆、五件式衛 浴設備、1.5噸水塔、揚水幫浦未施作，應扣減工程款 511770元，被告則以兩造終止契約後，另行委託訴外人永程 水電工程行繼續施做水電工程，花費0000000元，上開款項 均應予扣除，並提出被證7由永程水電工程行出具之估價單 一紙為據。 ⑵經查，系爭工程估價單編號18水電工程項目，工程款為 0000000元，系爭承攬契約附件四則約定水電工程配備廠牌 與型號，其中馬桶採用和成牌CS-140型、臉盆LF-000-0000 型、沐浴龍頭BF-3720型等情（見本院卷一第76頁、167頁） ，足認系爭承攬契約就水電工程之配備已有固定廠牌、型號 之約定。又鑑定人指派許引絃技師到本院陳稱：市售之衛浴 設備有等級區分，本件北大公司未施作之衛浴設備估價，係 依據被告提出之被證7即鑑定報告附件一第15頁至第16頁之 內容，並參考行政院公共工程委員會營造工程物價指數年增 率，換算成100年間之合理市價，物價指數之換算如鑑定報 告附件七即庭呈之銜接表，衛浴設備之進價與承包商採購數 量相關等語（見本院卷三第94頁、94頁反面）。然觀諸被證 七永程工程行出具之估價單，項次3之面盆型號為和成 LF-000-0000、項次6之沐浴龍頭則為全洋廠牌，此有該估價 單附卷為憑(見本院卷一第127頁)，與系爭承攬契約附件四 約定之廠牌型號已有不同，故衛浴設備部分是否應以被證七 所載之價目為據已屬有疑。又系爭承攬契約係因被告於工程 完成前即將土地及建物出售，始與北大公司合意終止承攬契 約，此為兩造所不爭，原告主張北大公司於契約終止前，即 已依系爭承攬契約向廠商訂購衛浴設備，訂購廠牌、型號與 價格為和成CS-140EU型馬桶，單價為2450元、臉盆組LF-000 -0000P，單價為2725元、沐浴龍頭BF-3720，單價1550元等 情，並提出訴外人乙樹企業有限公司與北大公司於101年9月 6日簽訂之買賣合約書為憑(見本院卷三第63頁)，堪信北大 公司於系爭承攬契約終止前，即已依約訂購相關衛浴設備， 且本件乃因不可歸責於承攬人之事由終止契約，始未安裝上 開衛浴設備，是此部分承攬人未完成之工程項目，以北大公 司依約進貨之價格計算，較為合理。再關於被證7項次46「 各戶錶位管路施作壓力測試」，鑑定報告於備註欄記載「依 工程慣例，裝修完成試水一次，送水前再試水一次，故以 50%計」，然於金額欄並未以50%計價（見外置鑑定報告第16 頁），詢據鑑定人指派許引絃技師亦稱：此部分應更正為 39808元（見本院卷三第96頁），故鑑定報告第16頁項次46 應扣減之工程款應為39808元，而非79616元，堪以認定。 ⑶基上，本件北大公司未完成之水電工程，應扣減之工程款項 其中衛浴設備部分，應以原告提出於101年間之進貨價格計 算較為合理，且各戶錶位管路施作壓力測試應更正為39808 元，故鑑定報告雖認北大公司未施作之水電工程部分應扣款 0000000元(見外置鑑定報告第17頁)，然就衛浴材料施工項 次2和成馬桶部分，鑑定單價認4230元，應更正為單價2450 元，48組之金額為117600元（計算式：2450元×48＝117600 元）、編號3和成面盆部分，鑑定單價認5310元，應更正為 單價2725元，48組之金額為130800元（計算式：2725元×48 ＝130800）、編號6蓮蓬頭部分，鑑定單價認1500元，應更 正為單價1550元，48組之金額為74400元（計算式：1550元 ×48＝74400元），編號46各戶錶位管路施作壓力測試，鑑 定金額認79616元，應更正為39808元，是鑑定報告所認北大 公司未施作之水電工程不應計價部分，應更正為0000000元 【計算式：0000000元－（000000－000000）－(000000－ 000000)－(00000-00000)－(00000－00000)＝0000000】。 ⑷原告雖主張被告提出之被證七為被告出售系爭建物後，為買 受人依自身需求另行締約完成之水電工程，而非系爭承攬契 約之承攬範圍，不應列為北大公司未完工之工項，如「豪門 牌500型水塔」、「18戶弱電工程」、「電信工程屋外大地 工程」均非系爭承攬契約之約定範圍；又鑑定報告第14、15 頁項次14、21至26工項北大公司業已完工，項次42「各戶戶 外排水管路配管施作」已包含於雜項工程中之「壓花地坪施 工」之工項中，項次43至57「自來水申請錶位施作」、「申 請用電施作配管配線」乃因被告未將使用執照正本交付原告 始未能完工，乃被告以不正當行為阻礙條件成就，此部分不 應重複扣款云云。惟鑑定人指派許引絃技師到庭陳稱：一般 工程慣例機電是含做好到交屋可以使用的狀態，但不含燈具 ，是否有其他不包含事項要看合約有無載明，被告提出之被 證7大致看起來屬於機電工程之範圍，但被證7係由後續承商 施作，鑑定報告已排除送水後始應施作而非系爭承攬契約之 承攬範圍；又依系爭承攬契約，水塔雖約定1.5公噸，然被 證7又有500型水塔，備註註明放在一樓，依工程慣例一樓會 有儲蓄水塔，藉由儲蓄水塔打水到頂樓；至於弱電及大地工 程部分，因系爭承攬契約水電工程金額為0000000元，總共 為18戶，換算每戶單價為218750元，依此單價應包含弱電與 戶外大地工程，而且一般水電工程之承攬範圍，除非特別約 定排除，否則弱電還是包含於本體工程內，戶外大地工程紙 在基地內，預留管路讓電信公司之線路進入社區，依工程慣 例應在工程施作範圍內；而雜項工程中之壓花地坪係屬泥作 工程，戶外排水管路接管屬於水電工程，工程範圍不同，鑑 定報告未重複扣款；鑑定報告14至15頁，項次14、21至26之 工程項目，現場已施作完成，但鑑定報告所附之附件一-15 、16頁，係由原承商以外之永程水電行所估價，為不同公司 ，至於「現場臨時水電線路施作」、「各層樓水源測試調整 費」，依工程慣例，臨時水電自主建物開始興建至完工交屋 ，需由承攬人申請及維護，費用已含於工程契約中，而被證 7所列之費用應是後續完成所需維護使用之費用，為後續承 商所支出，且各屋交屋前，各樓水源仍應測試與調整故應予 以扣除；鑑定報告第16頁項次39與第17頁項次57雖均為「挖 土機」費用，然項次39乃電信工程所需，項次57為申請用電 所需，是否同時施作需視廠商工序安排，並無強制需同時施 作；鑑定報告第14頁項次8及第17頁項次60所列之衛浴安裝 、水龍頭安裝為不同項目，因為在陽台、頂樓亦有水龍頭之 施作等語(見本院卷三第93頁至第96頁反面)。足認鑑定報告 所認應予扣款之水電工程項目，除上述4.⑶所認之外，其餘 確為北大公司承攬系爭建物之新建工程中，水電部分應完成 之工項，雙方終止承攬契約時，既未依約完成該水電工程， 此部分之工程款即不應計價。基此，鑑定人已依系爭承攬契 約之承攬範圍及100年營建工程物價指數換算工程費用，鑑 定報告認北大公司未完成之水電工項應扣除前開費用，核屬 有據，原告主張鑑定報告誤認與誤列云云，尚屬無憑，而無 足採。 5.牌面工程部分： 被告抗辯北大公司終止契約時，尚未完成估價單編號12之牌 面施工，即於社區門口設置牌面，應扣減工程款0000000元 云云，原告則以牌面施工乃指每棟正立面、背立面施工，原 告已完成此部分之工程等語。經查，系爭工程之設計圖及第 一次變更設計圖均無社區入口牌樓之圖說，反而各棟建物一 樓後方外牆均為1Ｂ之磚牆，故估價單編號12之牌面施工應 係各棟一樓之外牆，故以面積計價，每平方公尺之單價為 800元，共需施作1296平方公尺，此部分原告已施做完畢， 有現場照片在卷為憑（見本院卷二第29頁至第32頁），鑑定 人亦同此認定，有鑑定報告可參（見外置鑑定報告第17頁至 第18頁）。從而，原告主張系爭工程估價單所示之牌面工程 業已完工應屬有據，被告抗辯此部分尚未完工不應計價云云 ，尚屬無憑而無足採。 6.門窗工程部分： ⑴兩造就北大公司未安裝D1、D2棟建物之廁所門6扇與房間門4 扇不爭執，故依據系爭工程契約估價單，此部分工程款 34569元應不予計價，核屬有據。 ⑵被告復抗辯B1至B6之房間門及廁所門亦未施作云云，原告則 主張該部分已施作完畢。經查，訊據證人黎念成到庭證稱： 伊為訴外人邱銘乾之助理，102年6月時，伊代表買方邱銘乾 與被告公司、北大公司共同確認系爭工地缺失部分，北大公 司後來有進工地修補，每戶裝大門、落水罩，但D1、D2之房 間門、廁所門仍未改善，後來至少修補三次等語（見本院卷 一第142頁、143頁），又兩造於鑑定時已就B1至B6之房間門 、廁所門後續由北大公司施作完成乙節不爭執(見外置鑑定 報告附件二-4)，鑑定人所指派許引絃技師亦到庭陳稱：黎 念成表示門片後來由原告施作，故此部分不應該扣除等語( 見本院卷三第94頁反面)，堪信B1至B6建物之門窗工程北大 公司已施作完畢，鑑定報告將此部分不予計價應屬誤會，併 此敘明。 7.清潔工程部分： ⑴原告主張兩造終止契約時，系爭工程之18棟建物均已完成清 潔，被告則抗辯原告就契約約定之清潔工程完全未施作，該 項工程款117000元不應計價。 ⑵經查，系爭承攬契約約定原告應施作18棟建物之清潔工作， 此部分之工程款為117000元(計算式：6500元×18棟＝ 117000)乙情，有系爭承攬契約之工程估價單在卷為憑(見本 院卷一第76頁)。又查，原告已完成該18棟建物之室內裝修 ，而外牆除D1、D2棟建物未完成外，其餘均已完成，衛浴設 備則尚未施工完成，依一般工程慣例，房屋於施工完成至點 交期間，均會清潔多次，點交時再清潔一次，故原告除D1、 D2 棟建物未完成清潔外，其餘建物應已完成，則原告未完 工部分之工程款應為13701元(計算式：6500元×2棟＋35元 之勞工安全衛生管理費＋666元之營造稅金及發票稅＝13701 元)，此部分不應予以計價，鑑定報告亦同此認定(見外置鑑 定報告第19、20頁)。從而，就清潔工作部分，原告未施工 完成而不應予以計價之工程款為13701元，堪可認定。 8.D1、D2棟建物之第三層工程既未施作，該部分牆面壁磚及止 滑磚之工程款是否不應計價？ ⑴被告抗辯北大公司既未施作D1、D2棟建物之三樓加建工程， 系爭工程估價單編號3、4之牆面壁磚、地坪止滑磚亦未施作 ，該部分之工程款不應計價云云，原告則主張估價單項次20 有關增建8戶三樓工程之費用，包括結構體及室內安裝材料 ，故上開止滑磚、壁磚之費用已含於項次20內，原告確已完 成編號3、4所示工程項目。 ⑵經查，依系爭工程估價單項次20「增建8戶三樓工程」之費 用為0000000元，該8戶增建三樓之總面積為441.93平方公尺 業如上開四、㈠、3.⑶所述，換算每坪單價為32801元【計 算式：0000000/( 441.93×0.3025)＝32801元】；另依系爭 工程設計圖說，系爭18棟建物之總樓地板面積為2196.61平 方公尺，工程估價單項次1至19及項次21至27之工程款為 00000000元，換算每坪造價為27172元【計算式：00000000/ (2196.61×0.3025)＝27172】，是增建8戶之三樓工程每坪 單價已高於主體工程。 ⑶再查，系爭工程估價單項次3「牆面貼25×40壁磚」，估價 面積為1782平方公尺，兩造不爭執乃指廚房、廁所之壁磚， 而依系爭工程之設計圖說，系爭18棟建物主體中(不含增建 8戶三樓)，廚房牆壁面積為723.73平方公尺、廁所牆壁面積 為915.51平方公尺，兩者總合為1639.24平方公尺(計算式： 723.73＋915.51＝1639.24)，與估價單所列之面積大致相符 ；系爭工程估價單項次4「地坪貼25×25止滑地磚」，估價 面積為216平方公尺，依工程圖說，系爭建物主體中之廁所 地坪面積為197.83平方公尺、陽台地坪面積為72.8平方公尺 ，兩者總合為270.63平方公尺，已大於系爭工程估價單項次 4所列之面積，難認此部分之估價標的亦包含增建8戶三樓之 部分。 ⑷綜上，依系爭8戶增建三樓之工程造價顯然高於建物本體， 以及依系爭工程設計圖說之建物本體地坪與牆壁面積判斷， 系爭工程估價單項次3、4之估價範圍，應僅限於建物本體即 不含增建部分，應認系爭契約所約定增建三樓部分之工程款 ，乃連工帶料包含結構體及裝修材料之費用，鑑定人所為之 鑑定報告亦同此認定（見外置鑑定報告第6頁至第11頁）， 故北大公司雖未施作D1、D2棟建物之增建3樓部分，然此部 分之工程款已於上開四、㈠、3.所列為不予計價之範圍，系 爭工程估價單其餘項次之裝修費用，尚不含增建三樓部分， 北大公司既已完成建物本體之壁磚、地坪工程，即應予以計 價而不應扣除。 9.原告未施作D1、D2棟建物之外牆油漆工程，是否不應予以計 價？金額為何？ ⑴原告就系爭D1、D2棟建物之正立面、背立面未完成油漆工程 一事不爭執，惟主張因被告告知D1、D2棟建物日後要增建三 樓，故指示原告不須油漆云云。經查，系爭承攬契約之工程 估價單就外牆油漆之計價數量為900平方公尺，外牆噴防鏽 漆之數量為630平方公尺，依第一次變更設計圖說，A棟西立 面、B棟東立面、C棟南立面、D棟北立面之外牆面積共為 614.16平方公尺，與系爭工程估價單之外牆噴防鏽漆之面積 相近，故上開牆面應施作防鏽漆工程，其餘牆面即屬應施作 外牆油漆之範圍。 ⑵是以，系爭D棟建物除北立面應施作防鏽漆外，東、西、南 立面均應施作外牆油漆，而原告於鑑定時主張D棟建物之西 立面、南立面已完成油漆工程，東立面則未施作，被告於鑑 定時未為反對之表示，堪信為真。基此，依系爭工程之設計 圖說，原告依系爭承攬契約應施作而未施作之東立面油漆數 量應為49.83平方公尺，應有5251元(計算式：49.83平方公 尺×100平方公尺/元＋13元勞工安全衛生管理費＋255元營 業稅金及發票稅＝5251元)之工程款不應計價，鑑定報告亦 同此認定(見外置鑑定報告第21、22頁)，堪信為真。 10.原告未施作D1、D2棟建物外牆防鏽漆工程，是否不應予以計 價？金額為何？ ⑴經查，依系爭工程之設計圖說，原告應施作D棟北立面外牆 之防鏽漆業如上述，原告自陳未施作此部分工程，依系爭契 約自不應予以計價。 ⑵再查，D棟1、2樓北立面之外牆面積，依系爭工程之設計圖 說應為64.41平方公尺，因D棟3樓屬獨立之工程項目，已將 相關裝修工程另以系爭工程估價單項目第20計算，故自不應 列入計算。故依系爭工程估價單之單價，原告未施作D棟北 立面之外牆防鏽漆工程，應有47517元之工程款不應予以計 價(計算式：64.41平方公尺×700平方公尺/元＋120元勞工 安全衛生管理費＋2310元營造稅金及發票稅＝47517元)，鑑 定報告亦同此認定(見外置鑑定報告第22、23頁)，應屬可採 。 ㈡被告有無追加施作A棟、C棟之油漆工程？追加工程款為何？ 1.原告主張因被告要求增建3樓，故D1、D2未噴防鏽漆；惟被 告追加A棟南立面、C棟東立面、北立面之防鏽漆工程，原證 20 為追加工程之證據，追加工程款為221431元（316.33平 方公尺×700元＝221431元）等情，被告則否認之。 2.經查，系爭工程估價單就防鏽漆之工程面積以630平方公尺 估算，計價範圍應為A棟西立面、B棟東立面、C棟南立面、D 棟北立面之外牆面積已如前述，故A棟南立面、C棟東立面、 北立面並非系爭承攬契約約定應與施作外牆防鏽漆之範圍。 然系爭承攬契約終止時，A棟南立面、C棟東立面及C1、C2棟 北立面之防鏽漆工程已完成，D棟北立面及東立面則由訴外 人自行雇工施作，此為兩造於本件鑑定時所不爭。故A棟南 立面、C棟東立面及C1、C2棟北立面之防鏽漆為嗣後之追加 工程，應屬可採；況被告於終止系爭承攬契約後，復再行完 成D棟北立面及東立面之防鏽漆工程，益徵被告認為上開牆 面確有施以防鏽漆工程之必要，故原告主張A棟南立面、C棟 東立面及C1、C2棟北立面之防鏽漆工程為經被告同意之追加 工程，堪可認定。 3.又關於A棟第3層樓之裝修工程，兩造雖於系爭工程估價單項 目20之「增建8戶三樓工程」計價，然兩造簽定系爭承攬契 約時，既未將A棟(1至3樓)南立面之防鏽漆工程納入施工範 圍，而屬開工後另行約定之追加工程，自非該「增建8戶三 樓工程」之工程款所涵括，是本件追加A棟南立面之防鏽漆 工程，尚應加計A棟3樓南立面之面積42.84平方公尺，故總 追加面積應為321.81平方公尺，而此部分依原契約屬應施作 外牆油漆之範圍，則改以施作外牆防鏽漆，自應扣除油漆之 部分。職是，原告所追加此部分之工程款應為203495元(計 算式：321.81平方公尺×700－321.81平方公尺×100＋516 元勞工安全衛生管理費＋9893元營造稅金及發票稅＝ 203495元)。鑑定報告雖認此部分追加工程款為176405元， 惟未將A棟增建3樓之外牆防鏽漆列入計算，詢據鑑定人指派 許引絃技師於本院稱：如為後續修改，A棟三樓南立面外牆 噴防鏽漆之費用應予計價，另扣原預定施作油漆之費用，A 棟3樓南立面之面積含女兒牆是42.84平方公尺，包含A棟三 樓增建面積應為321.81平方公尺等語(見本院卷三第96頁反 面、97頁)，是應認鑑定報告此部分應予修正如上。 ㈢北大公司施作之工程有無瑕疵？被告主張抵銷有無理由？ 1.被告抗辯A、B、C共16戶廚房壁磚，原告未依系爭承攬契約 採用國產高級品，而使用越南劣級品，已呈裂痕狀，主張應 扣減工程款160000元（10000元/戶16戶＝160000元），原 告則否認之。 ⑴經查，系爭承攬契約附件三「建材配備及工地要素」項目4. 約定：所有壁磚25×40，25×33，30×40均採用國產高級品 ，有系爭附件在卷為憑(見本院卷一第78頁)，堪認兩造就壁 磚之規格、產地已有約定。衡情，國產磁磚之價格一般情形 乃高於東南亞國家出產之磁磚，是兩造雖就壁磚等級未為具 體約定，然應可認定壁磚之「產地」要素，已屬系爭承攬契 約建材部分之必要之點，如有變更，應經對造同意。而原告 於實際施作時，因25×40規格之國產壁磚已停產，故改用規 格25×33、30×45之越南陶瓷閃光釉壁磚代替，此為原告所 不爭，原告雖主張經被告同意更換，且該越南陶瓷壁磚為較 國產磁磚品質較優良之一級品，並提出SGS試驗報告、陶瓷 面磚測試報告為憑(見本院卷二第73頁至第76頁)，惟被告否 認同意北大公司更換壁磚，原告自應舉證證明。 ⑵又查，北大公司雖以越南製之壁磚取代國產壁磚，而有違反 系爭承攬契約之情形，然市售壁磚之等級、品質係與價格相 關，惟系爭承攬契約並未明確指定承攬人應採用何種等級、 價格之壁磚，故被告抗辯北大公司施作之磁磚具有裂痕之瑕 疵，是否因北大公司未採用國產磁磚所致，恐屬有疑，蓋磁 磚裂痕產生之原因，係與材料品質、施工因素、地震力相關 ，本件被告抗辯因北大公司未採用國產壁磚而產生裂痕云云 ，惟於本案鑑定時，系爭建物之壁磚已無瑕疵，自難單以被 告片面主張壁磚裂痕而認有據，被告雖於鑑定時提供打除之 壁磚一塊與修繕時之相關照片，然現場已無壁磚裂痕，而難 判斷壁磚裂痕之產生，與原告未採用國產壁磚有無因果關係 。惟原告既未依系爭承攬契約約定使用國產壁磚，已有債務 不履行情事，無論本件廚房壁磚是否因裂痕而更換，被告嗣 後自行更換如系爭承攬契約約定之壁磚，實屬因可歸責於原 告之給付不完全，而應負賠償責任，兩造於本院準備程序同 意原告應賠償55000元(見本院卷三第66頁反面)，此為兩造 處分權之行使，自應拘束法院，故此部分，原告應賠償之金 額為55000元。 3.被告抗辯北大公司增建A1至A6頂樓未施作防水，導致嚴重漏 水，應扣減工程款0000000元（000000元/戶6戶＝0000000 元），有無理由？ 經查，依系爭工程估價單所示，並未有頂樓防水工項之工程 項目，鑑定會勘時，A棟頂樓已施作防水，惟是否為北大公 司或由第三人所施作，並無證據證明。而鑑定會勘時，系爭 A1、A2建物頂樓樓板並無漏水水漬，A1住戶雖表示牆壁有滲 漏水現象，然該位置應由南立面外牆滲入，非為頂樓漏水造 成，尚無法判定頂樓增建是否有漏水瑕疵等情，據鑑定人現 場會勘與鑑定報告陳述明確(見外置鑑定報告第25、26頁)， 是難認北大公司有被告所指未施作頂樓防水之瑕疵，此部分 被告主張尚屬無憑，而無足採。 ㈣原告主張被告應補北大公司D棟地坪吊料費30000元，乃因北 大公司施作A、B、C棟之花崗石完畢後，被告指示D棟無需貼 花崗石，故原告將地坪貼花崗石工項所需之升降吊料機械車 退場，然被告嗣後又要求北大公司亦需施作D棟地坪之花崗 石工程，原告需花費30000元再委請升降吊料機械車以及工 人進場云云，被告則否認之。經查，原告上開主張並未提出 再次委請吊料車所需支出之費用單據，亦無相關工序安排、 工程日誌可證其主張之事為真，尚難單以原告片面陳述，遽 認其所述有據，原告此部分主張，自不應允許。 ㈤基上，系爭承攬契約之工程總價雖為00000000元，然兩造於 完工前合意終止契約，承攬人即北大公司所得請求之工程款 ，乃兩造合意終止時已完成之工程項目，而北大公司有上開 工程項目尚未施作完畢，該部分之工程款自不應予以計價， 是原告得請求之工程款應為0000000元(計算式：00000000 元-雜項工程0000000元－D1、D2增建三樓0000000 元－水電 工程0000000元－D1、D2門窗工程34569元－清潔工程13701 元－D棟油漆工程5251元－D棟防鏽漆47517元＋A、C棟防鏽 漆203495元－廚房壁磚55000元－被告已支付00000000元＝ 0000000元)。 五、綜上所述，原告依系爭承攬契約第20條第1項、第25條及債 權讓與等法律關係，請求被告給付承攬報酬0000000元尚屬 有據，應予准許，逾此部分，則無所憑，應予駁回。又給付 有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法 第299條第1項定有明文；遲延之債務，以支付金錢為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較 高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約 定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項、 第203條亦有規定。查系爭承攬契約第20條已約定甲方(即被 告)應於驗收合格14日內付清承包價款，而被告已於102年6 月間將系爭建物交予第三人邱銘乾時，由邱銘乾之助理黎念 成、被告與北大公司點交，此據證人黎念成於本院證述明確 (見本院卷一第141頁反面)，是被告依約應於102年6月間給 付原告已完工部分之工程款，逾期自應負遲延責任，故本件 原告主張被告應自起訴狀繕本送達翌日起即103年2月25日( 起訴狀繕本於103年2月24日送達被告，見本院卷一第57頁) 至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，核無不 合，亦應准許。 六、兩造各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分經核均與法律規定相符，爰依民事訴訟法第390 條第2項、第392條第2項規定，分別酌定相當擔保金額准許 之。至原告其餘假執行之聲請，因訴經駁回而失其依附，併 駁回之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 21 日 民事第四庭審判長 法 官 林金灶 法 官 楊忠城 法 官 王振佑 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 10 月 21 日 書記官 蔡秋明