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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第57號 原　　　告　泰有營造股份有限公司 法定代理人　羅淑娟 訴訟代理人　徐文宗律師 複 代理 人　林雅儒律師 被　　　告　普暉實業有限公司 法定代理人　陳志強 被　　　告　賴麗梅 共　　　同 訴訟代理人　洪嘉鴻律師 複 代理 人　鄭晃奇律師 　　　　　　鄭雅云 上列當事人間請求返還工程預付款事件，本院於民國104年6月17 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣壹佰柒拾玖萬叁仟柒佰捌拾肆元，及 自民國一Ｏ三年三月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔四分之三，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬元為被告供擔保後，得假執 行；但被告如以新臺幣壹佰柒拾玖萬叁仟柒佰捌拾肆元為原告供 擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 按「當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法 律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。」，民 事訴訟法第24條定有明文。兩造所簽訂之工程合約書第31條 約定：「爭議及訴訟：發生訴訟時，甲乙雙方及連帶保證人 均同意以台中地方法院為第一審管轄法院。如協議提付仲裁 時，以台中市為仲裁地。」，因此本院為兩造合意所定之第 一審管轄法院，對本案自有管轄權，核先說明。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： （一）原告前與被告普暉實業有限公司（下稱普暉公司）簽訂工 程承攬合約書（下稱系爭合約），將原告所承攬內政部營 建署辦理「臺灣桃園地方法院檢察署遷建辦公大樓」工程 之其中鋁包板工程（下稱系爭工程），發包委由被告普暉 公司承攬施作，並由被告賴麗梅擔任連帶保證人。兩造訂 約後，原告依被告普暉公司的請求，先行給付被告普暉公 司關於系爭合約第 4條第2項第1款之工程預付款新臺幣（ 下同） 235萬6930元（即工程總價百分之二十），惟被告 普暉公司進場後，因其公司本身財務不良之因素，多次遲 誤提供施工計畫書、施工圖等相關送審資料，且提送後數 度遭業主及監造單位退回要求補正時，亦未遵期補正，嚴 重遲誤整體工程進度，嗣經原告於民國 102年7月4日，以 泰桃園地檢字0000000000號函催告，被告普暉公司仍未履 行，且其後更因財務不佳，導致無力繼續施作，原告迫於 無奈及囿於業主工期壓力，乃於102年7月23日，以泰桃園 地檢字第1020723070號函，依系爭合約第27條第2項第3款 約定解除契約，並請求被告普暉公司返還前所受領之工程 預付款。次於102年8月5日，以泰桃園地檢字第102080507 8 號函，再次催請被告普暉公司返還。原告並依授權書之 約定，於被告普暉公司簽發用以擔保上開工程預付款之票 號SC0000000號、金額235萬6930元本票上，填入到期日， 並據以向擔當付款人即第一商業銀行提示，惟仍不獲付款 。原告解除系爭合約後，被告普暉公司受領工程預付款23 5萬6930 元即失其法律上原因，且負有回復原狀之義務。 從而，原告依民法第179條及第259條第1項第2款規定，請 求被告返還所受領之工程預付款 235萬6930元及其法定遲 延利息。 （二）依系爭合約第25條第 1項約定，被告賴麗梅乃被告普暉公 司之連帶保證人，而被告普暉公司積欠原告上開債務，業 如前述，是被告賴麗梅依約自應與被告普暉公司負連帶給 付責任。 （三）並聲明：㈠被告應連帶給付原告 235萬6930元及自起訴狀 繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、對被告抗辯之陳述： （一）被告普暉公司抗辯其固未將系爭工程全部履行完畢，然其 有製作系爭工程之施工計畫書規範及設計圖說，並送交予 原告，另有施作預埋鋼構基座螺栓等期前工程，是原告應 就被告普暉公司已履行事項計價給付，而被告得請領金額 計為 111萬3781元（各項請款明細詳如被證10），並主張 與原告請求金額為抵銷等語： ㈠關於「林仁義技師結構計算費用2萬5200元」： 系爭工程截至原告102年7月23日發函解除契約，被告普暉 公司所提送之施工計畫書及施工圖，均未經監造單位審查 核可，是此部分未通過審查之資料，對於原告毫無實益， 被告普暉公司請求此部分費用自無理由。更何況被告普暉 公司所提被證7 僅為請款單及工程報價單，且收據記載金 額僅為1萬2000元，與被告普暉公司所主張之費用2萬5200 元，顯不相符，亦未見被告普暉公司提出支付款項之證明 ，是被告普暉公司是否確有如被證10所記載支付訴外人林 明義技師2萬5200元，顯非無疑。 ㈡關於「普暉公司圖面設計及工務薪資71萬2425元」： ⒈系爭工程截至原告102年7月23日發函解除契約，被告普 暉公司所提送之施工計畫書及施工圖，均未經監造單位 審查核可，是縱認被告普暉公司有為圖面設計工作，然 被告普暉公司所提送之施工圖及施工計畫書，均不為監 造單位所採，是此部分未通過審查之資料，對於原告毫 無實益，被告普暉公司請求原告支付，自無理由。再者 ，被告普暉公司對於其主張支出此部分費用，並未提出 任何支付憑證證明，且所載廠商即為被告普暉公司，而 對照被證 1記載此部分費用僅為65萬8875元，然被證10 又增加為71萬2425元，是被告普暉公司顯有浮增費用之 嫌。 ⒉被告普暉公司抗辯系爭工程之預付款，依系爭合約第 4 條第 2項約定，係於送審核可後支付，原告既已支付， 當係送審核可等語。惟系爭合約第4條第2項固有約定預 付款於送審核可後支付，然被告普暉公司締約後，於部 分材料送審通過後，即向原告表示為求工程迅速進行， 希望原告於材料送審通過後，先行支付預付款，以利工 程進行，是原告乃於部分材料送審通過，尚未全數送審 核可前，即先行支付工程預付款，此由原告支付預付款 時間為101年1月20日，然業主監造單位高世銘建築師事 務所，於102年6月21日審查意見通知單，仍表示不同意 審定，足證原告支付被告工程預付款時，送審程序尚未 完成核可，是被告普暉公司以原告業已給付預付款為由 ，辯稱已送審核可等語，自非可採。被告普暉公司如主 張於工程預付款撥付時，業已完成送審核可，則被告普 暉公司自應就此部分有利於己之事實，舉證以實其說。 ⒊被告普暉公司抗辯其已完成系爭工程之施工規範、設計 圖說，並作為材料審查之依據，且材料審查亦准予審定 ，原告仍稱被告普暉公司所製作之審查文件，均未通過 審定，而屬無益文件，顯無可採等語。惟施工規範及設 計圖說，乃原告提供之契約附件，並非被告普暉公司所 製作之文件，被告普暉公司稱其已完成系爭工程之施工 規範、設計圖說，顯有誤導法院該文件為其所製作之違 誤。另被告普暉公司執被證 5主張其材料審查業經審定 ，惟被告普暉公司於原告解除契約前，僅完成部分施工 材料資料送審，施工圖及施工計畫書均尚未送審通過， 而被告普暉公司本件主張請求之結構計算 2萬5200元及 圖面設計及工務薪資71萬2425元，係與施工圖及施工計 畫書有關，與材料送審無涉，是被告普暉公司執部分材 料送審通過，主張其所提審查文件業經審定，非無益文 件等語，顯係故意混淆事實之舉。 ㈢關於「國富金屬有限公司鐵件費用2萬5056元」： ⒈對照被證 9僅為請款單及請購單，而請款單上並無任何 廠商之簽名，且請購單 5紙亦未有國富金屬有限公司（ 下稱國富金屬公司）之簽章，加以被告普暉公司亦未提 出其實際支付國富金屬公司之付款證明，是被證 9之請 款單及請購單，顯有臨訟偽造之嫌，原告否認其真正， 如被告普暉公司主張其因系爭工程，而有支付國富金屬 公司鐵件費用，則請被告提出支付憑證及相關進貨憑證 以實其說。 ⒉參諸系爭合約附件之工程發包明細表第3條罰則第1項約 定，退步言之，即認被告普暉公司確有購置鐵件施作於 系爭工程，惟此部分材料於原告解除契約後，依約視為 由原告取得所有權，作為被告普暉公司違約之懲罰性違 約金，是被告普暉公司自不得向原告請求給付此部分鐵 件材料費用。 ㈣關於「高鋒螺絲有限公司螺絲五金費用9萬6947元」： ⒈對照被證8之請款單其上並無任何廠商之簽名，且5紙請 購單僅 2紙有高鋒螺絲有限公司（下稱高鋒螺絲公司） 之用印，是被證8請款單及未有高鋒螺絲公司用印之3紙 請購單，顯有臨訟偽造之嫌，原告否認其真正，如被告 普暉公司主張其因系爭工程，而有支付高鋒螺絲公司螺 絲費用，則請被告普暉公司提出支付憑證及相關進貨憑 證以實其說。 ⒉參諸被證8之 101年2月24日請購單，其上記載「更改送 貨地通知：新北市○○區○○路○段00號22F之1」，然 系爭工程地點係位於桃園，顯見該紙請購單所訂購之材 料，並非系爭工程所使用，被告普暉公司之主張，顯有 浮增費用之情事。 ⒊參諸系爭合約附件之工程發包明細表第3條罰則第1項約 定，退步言之，即認被告普暉公司確有購置螺絲施作於 系爭工程，惟此部分材料於原告解除契約後，依約視為 由原告取得所有權，作為被告普暉公司違約之懲罰性違 約金，是被告普暉公司自不得向原告請求給付此部分螺 絲材料費用。 ㈤關於「泰熙工程雨庇預埋費用10萬5000元」： 被告普暉公司並未提出其有支付泰熙工程10萬5000元之證 明，是其空言主張此部分費用自非可採，原告否認之，倘 被告普暉公司確有支付此部分費用，則請被告普暉公司提 出支付憑證以實其說。 ㈥關於「曾煥盛埋件施工（點工）費用2625元」： 被告普暉公司並未提出其有支付曾煥盛2625元之證明，是 其空言主張此部分費用自非可採，原告否認之，倘被告普 暉公司確有支付此部分費用，則請被告普暉公司提出支付 憑證以實其說。 ㈦關於「普暉公司管理費用14萬5276元」： 此部分管理費用並未見被告普暉公司說明其計算之依據， 是其空言主張此部分費用自非可採，原告否認之，請被告 普暉公司具體舉證以實其說。 （二）另針對法院詢問：「是否同意就被告已預埋螺栓部分的款 項，以兩造簽訂之工程發包明細表第3至9項，與原告與訴 外人昀記股份有限公司（下稱昀記公司）簽訂之工程發包 明細表第 4至10項對照，如原告與昀記公司簽訂的單項有 減少款項部分，即為認定被告已預埋螺栓的款項，再由法 院認定是否可以主張抵銷？」乙事，原告歉難同意： ㈠原告重新發包予昀記公司之合約內容與原告發包予被告普 暉公司合約內容均相同，且施工內容亦相同，昀記公司並 無減作項目，惟所承攬之價格為 1260萬元，高於兩造間 1178萬4650元之價格，而昀記公司訂約前，原告已有告知 現場有部分完成預埋螺栓，是如無部分預埋螺栓，昀記公 司承攬之價格恐再高於1260萬元。 ㈡原告於另行發包與昀記公司前，雖有告知現場已有部分完 成預埋螺栓，然已埋設之螺栓部分有精度不佳之情事，無 法保證昀記公司接手後能接續使用，是原告乃告知昀記公 司上情，並於工程條款第1條第4項加註：「乙方於施作4- 10工項時，針對預埋螺栓相關之增、刪及修改工程，均已 含於合約單價內，不得另行要求加價。」，是原告與昀記 公司簽訂之工程發包明細表第 4至10項，與兩造簽訂之工 程發包明細表第3至9項之差價，並無從作為認定被告普暉 公司已預埋螺栓可得請求款項之依據。 ㈢參諸原告與被告普暉公司間工程發包明細表第3至9項之單 價分析表，預埋螺栓僅為單價分析表中「五金、螺栓及耗 材」項次之一部分，而工程發包明細表第3至9項金額中關 於「五金、螺栓及耗材」項次之全部金額為15萬5479元（ 原證11，橘色螢光筆加總），是縱然被告普暉公司將所有 預埋螺栓工作完成，金額亦不足15萬5479元（尚有其他五 金、耗材），然兩造簽訂之工程發包明細表第3至9項與原 告及昀記公司簽訂之工程發包明細表第 4至10項對照，差 額為56萬3146元，兩者差距甚大，是原告歉難同意以此方 式，認定被告普暉公司施作預埋螺栓之款項，應由被告普 暉公司提出其實際支出單據較為允洽。 ㈣參諸原告與昀記公司間工程發包明細表第 4至10項之單價 分析表，其中「五金、螺栓及耗材」項次之總金額為21萬 8399元（原證12，橘色螢光筆加總），尚高於兩造間工程 發包明細表第3至9項金額中關於「五金、螺栓及耗材」項 次之全部金額15萬5479元（原證11，橘色螢光筆加總）， 益見原告另行發包予昀記公司，並未減少此部分費用支出 ，是原告歉難同意以法院所詢問之方式，作為認定被告普 暉公司施作預埋螺栓之款項，此部分應由被告普暉公司提 出其實際支出單據方為真實。 （三）原告解除系爭合約後，另行覓工重新發包予訴外人昀記公 司施作，因而受有增加差額損失費用81萬5350元（1260萬 元－1178萬4650元＝81萬5350元），此部分原告依系爭合 約第 27條第2項及第23條第2項第1款約定，自得請求被告 普暉公司賠償損害。另原告依系爭合約第23條第2項第2款 規定，尚得請求被告普暉公司須另付百分之二十管理費。 是如依系爭合約總價計算百分之二十之管理費，為1178萬 4650元×20%=235萬6930 元，則解除契約後原告依約得請 求被告普暉公司賠償金額共計 81萬5350元＋235萬6930元 ＝317萬2280 元，再加計解除契約後被告普暉公司應返還 之工程預付款 235萬6930元，原告得請求被告普暉公司給 付之金額共計為：317萬2280元＋235萬6930元＝552萬921 0元。 （四）綜上所述，被告普暉公司因違約致遭原告解除契約，解除 契約後，被告普暉公司依約應給付原告金額共計552萬921 0 元，業如前述，而被告普暉公司主張其對於原告尚有工 程款 111萬3781元可為請求，並未見被告普暉公司舉證以 實其說亦如前述，且退步言，縱認被告普暉公司主張金額 全數可採（原告否認之），然兩相抵扣後，被告普暉公司 尚積欠原告 441萬5429元（552萬9210元－111萬3781元＝ 441萬5429元），而原告本案僅先請求235萬6930元，是被 告普暉公司所為抵銷之抗辯，亦不影響原告本案之請求。 三、被告普暉公司及賴麗梅則以： （一）被告普暉公司就有收受原告 235萬6930元之工程預付款及 未全部履行系爭工程合約之承攬事項，均無爭執，然被告 普暉公司確實有就系爭工程製作施工計劃書規範及設計圖 說送交原告；另有施作預埋鋼構基座、螺栓等期前工程。 故原告應就被告普暉公司上開履行事項計價給付，經被告 普暉公司核算之結果，此部分金額應為 111萬3781元（各 項請款明細詳如被證10，嗣經被告刪除林仁義技師結構計 算之稅金 1200元，金額為111萬2582元）。是以，被告就 111萬2582 元部分，於原告請求返還之工程預付款中主張 抵銷。又被告賴麗梅對於原告所主張之連帶保證責任，不 為爭執。 （二）原告否認被告有施作事實，並無可採： ㈠原告就被告所製作之施工計畫規範書及設計圖說，主張未 經審查通過，對原告毫無實益，不應請領報酬等語。惟依 系爭合約第 4條第2項第1款約定，預付款係在工程施作前 所給付之款項，故其所稱「送審核可」，係指被告普暉公 司就系爭工程於施作前，製作施工計劃書規範及設計圖說 送交原告審查核可之意，而原告就系爭工程既給付預付款 予被告普暉公司，當係送審核可，符合給付要件，故原告 現又稱未審查通過，顯為自相矛盾，無足採信。 ㈡被告普暉公司已完成系爭工程之施工規範、設計圖說，並 作為材料審查之依據，且材料審查亦准予審定，此觀材料 部分（鋁包板、雨遮、百葉）確實經審查通過，此由審查 意見通知單即可判明，是原告主張被告所製作之審查文件 均未通過審定，而屬無益文件，顯無可採。故被告普暉公 司就通過審查部分當得請求報酬，至於原告所稱未審查通 過部分，被告普暉公司並未計價請求。 ㈢被告普暉公司有施作預埋鋼構基座螺栓等期前工程，此有 被證 4之照片（照片編號2、3之管狀突出物，即為鋼構基 座預埋螺栓；編號 1之塊狀金屬物品即為準備安置之預埋 鋼板《前方放置其他樓層用之預埋件》）、施作人員於施 作時違反工地規則遭罰款之通知單、施作前委請林仁義技 師製作結構計算書之報價單及收據、螺絲材料請購單、鍍 鋅板材料請購單可證，基此，被告普暉公司就上開工項部 分，得請求被告支付 111萬3781元（各項請款明細詳如被 證10）。又原告主張因與被告普暉公司解除系爭合約，另 與昀記公司訂立相同之承攬契約，然依原告與昀記公司合 約附件之工程發包明細表「一、說明」之第 4點，足證被 告普暉公司確有完成預埋鋼構基座螺栓之期前工程，先前 提出之各項支出費用確為屬實。 ㈣被證10之請款項目： ⒈關於「普暉公司圖面設計及工務薪資71萬2425元」部分 ，圖面設計是由被告普暉公司處理的，該部分酬勞是相 關營運成本及利潤範圍，並無相關單據。又管理費用依 據是以被告普暉公司成本及相關利潤去計算，因該部分 於系爭合約中並未約定，是屬前置工程。 ⒉就林仁義技師之結構計算費用，其中稅金1200元部分同 意刪除。工項欄中「結構計算」、「鐵件」、「螺絲五 金」、「雨庇預埋」、「預埋件施工（點工）」均為被 告普暉公司實際施作「預埋鋼構基座螺栓」之一部分， 而原告已承認被告有施作預埋鋼構基座螺栓工程，上開 工項自當能請求原告給付。 ⒊系爭合約工程發包明細表第3至9項之總金額為442萬392 6元，而原告與昀記公司之契約工程發包明細表第4至10 項之總金額為386萬780元，二者間之差額為56萬3146元 【 442萬3926元－386萬780元＝56萬3146元】，即被告 普暉公司施作「預埋鋼構基座螺栓」工項，至少讓原告 獲取56萬3146元之利益，惟被告並不同意以56萬3146元 ，作為施作「預埋鋼構基座螺栓」工項之款項，而仍主 張以被證10之價額為抵銷。 （三）原告主張違約處罰及損害賠償均無理由： ㈠系爭合約附件之發包明細表為原告單方製作，其中「三、 罰則」為預定用於同類契約條款，此對照兩造間系爭合約 與原告及昀記公司間工程契約發包說明書，均有相同條款 即明。又系爭合約之發包說明書「三、罰則」之第 1點內 容，實為使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利之情形 ，而達顯失公平程度，依民法第247條之1規定，應為無效 。 ㈡原告主張解除契約後重新發包予昀記公司施作，造成差額 損失費用81萬5350元等語，惟原告僅係就先後二份契約之 金額差價為主張，並未說明差價產生之原因與解除被告普 暉公司契約之關連性。況且，原告係於被告普暉公司尚未 開始施作前即解除契約，當無施作瑕疵而需善後，以致增 加成本之問題。又被告普暉公司已完成預埋鋼構基座螺栓 之期前工程，前後二份契約若工項相同應當只會減少報酬 而無增加之理由。準此以言，原告與昀記公司間之契約金 額大於系爭合約，應為增加工項或其他個別事由，與被告 普暉公司無關，不能要求被告普暉公司負責賠償。 ㈢依系爭合約第23條第2項第1款文義觀之，其係在合約仍有 效存在時，被告普暉公司遲延完工始有適用，且所謂百分 之二十管理費係以「覓商代工」為前提，然兩造既對解除 契約均無爭執，被告普暉公司即無施作義務，當無遲延完 工及「覓商代工」之可能，而原告主張得以向被告普暉公 司請求契約總價百分之二十之管理費，並扣抵被告普暉公 司主張得請領之款項，當無理由。 （四）並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利 判決，願供擔保請准免為假執行。 四、本院得心證之理由： （一）原告主張其與被告普暉公司簽訂系爭合約，將其所承攬內 政部營建署辦理「臺灣桃園地方法院檢察署遷建辦公大樓 」工程之其中鋁包板工程，發包委由被告普暉公司承攬施 作，並由被告賴麗梅擔任連帶保證人，原告已給付工程預 付款 235萬6930元，被告普暉公司並未依約完工，原告曾 於 102年7月4日，以泰桃園地檢字0000000000號函，催告 被告普暉公司履行，又於102年7月23日，以泰桃園地檢字 第1020723070號函，依系爭合約第27條第2項第3款約定解 除系爭合約，請求被告普暉公司返還前所受領之工程預付 款，再於 102年8月5日，以泰桃園地檢字第1020805078號 函，催請被告普暉公司返還上開工程預付款。原告並依授 權書之約定，於被告普暉公司簽發用以擔保上開工程預付 款之票號SC0000000號、金額235萬6930元本票上填入到期 日，並據以向擔當付款人即第一商業銀行提示，惟仍不獲 付款，被告賴麗梅依約需負連帶保證責任等情，為被告所 不爭執，並有原告提出之系爭合約書、本票授權書、原告 102年7月4日泰桃園地檢字 0000000000號函、102年7月23 日泰桃園地檢字第 1020723070號函、102年8月5日泰桃園 地檢字第 1020805078號函、票號SC0000000號本票及退票 理由單在卷可稽（詳本院卷第 7至18頁），此部分堪信為 真實，核先說明。 （二）原告主張兩造締約後，其依被告普暉公司的請求，先行給 付於系爭合約第4條第2項第1款之工程預付款235萬6930元 （即工程總價百分之二十），惟被告普暉公司進場後，因 自己公司本身財務不良之因素，多次遲誤提供施工計畫書 、施工圖等相關送審資料，且提送後數度遭業主及監造單 位退回要求補正時，亦未遵期補正，嚴重遲誤整體工程進 度，其於 102年7月4日，以泰桃園地檢字0000000000號函 催告後，被告普暉公司仍未履行，且其後更因財務不佳， 導致無力繼續施作，其迫於無奈及囿於業主工期壓力，乃 於102年7月23日，以泰桃園地檢字第1020723070號函，依 系爭合約第27條第2項第3款約定解除契約等情。被告則抗 辯被告普暉公司確實有就系爭工程製作施工計劃書規範及 設計圖說送交原告，依系爭合約第 4條第2項第1款約定， 預付款係在工程施作前所給付之款項，故其所稱「送審核 可」，係指被告普暉公司就系爭工程於施作前，製作施工 計劃書規範及設計圖說送交原告審查核可之意，而原告就 系爭工程既已給付預付款予被告普暉公司，當係送審核可 ，符合給付要件，原告稱未審查通過，顯為自相矛盾等語 。經查，依系爭合約第 2條約定：工程範圍：如設計圖說 、施工規範、附件及「工程發包明細表」內之說明；第 4 條第2項第1款約定，付款方式：㈠預付款：送審核可後支 付-----20%，100%現金票（於期款中逐期扣回）；同條第 4項第1款約定：訂金：⑴本工程於送審核可合約成立後支 付訂金20%（每次請款扣回20%，100%，現金票，領款同時 附同額銀行甲存本票，作為訂金保證，工程進度完成後， 無息退還）；同條第6項第1款約定：⑴前四、五項之銀行 甲存本票，當乙方（即被告普暉公司）無故不履行時，甲 方（即原告）將依法律程序為提示求償；第 8條約定：工 程圖說：關於本工程之圖說、標準施工規範、勞工安全衛 生手冊、交通設施手冊、施工說明書及本合約有關附件等 ，乙方應切實遵照辦理。凡圖說上未註明而為施工所必須 ，或慣例上應施作者，乙方亦需照作，不得推諉或要求加 價。顯然，系爭合約內載明之「設計圖說」及「施工規範 」，係原告提供給被告普暉公司作為界定工程範圍及施工 標準的依據。再由原告提出之高世銘建築師事務所（即臺 灣桃園地方法院檢察署遷建辦公大樓工程之監造單位）審 查意見通知單（詳本院卷第84頁）記載其審查依據及標準 ：施工規範：施工說明書、補充施工說明書；設計圖說： 契約圖說，更足以證明「設計圖說」及「施工規範」確係 原告與被告普暉公司簽訂系爭合約當時即已存在的文件， 並非被告普暉公司簽約後所製作。被告抗辯被告普暉公司 確實有就系爭工程製作「施工計劃書規範」及「設計圖說 」送交原告審查核可，顯然係將被告普暉公司必須在訂約 後提供「施工計畫書」、「施工圖」等相關送審資料，與 原先訂約前即已存在之「設計圖說」及「施工規範」刻意 混淆。且被告普暉公司始終未能提出其自行製作之「設計 圖說」及「施工規範」以實其說，其辯解自不足採。再者 ，原告主張被告普暉公司多次遲誤提供施工計畫書、施工 圖等相關送審資料，且提送後數度遭業主及監造單位退回 要求補正時，亦未遵期補正，嚴重遲誤整體工程進度等情 ，業據其提出高世銘建築師事務所審查意見通知單（發文 日期：102年6月21日；審查項目：大型氟碳烤漆鋁包板天 花及雨庇施工圖修正一版審查；審查結果：不同意審定； 其他：請於102年6月28日前將改善結果報請複審）為證（ 詳本院卷第84頁），而被告普暉公司係於101年1月20日， 即已先行向原告領取工程預付款 235萬6930元，有原告簽 發之同額支票、統一發票及收據附卷可稽（詳本院卷第83 頁），堪認原告主張其係依被告普暉公司的請求，先行給 付系爭合約第4條第2項第1款之工程預付款235萬6930元（ 即工程總價百分之二十）之事實為真實；被告主張依系爭 合約第 4條第2項第1款約定，預付款係在工程施作前所給 付之款項，原告既已給付工程預付款予被告普暉公司，當 係已送審核可，顯然與事實不符，難以採信。且原告主張 被告普暉公司上開違反系爭合約之事實，堪信為真實。而 系爭合約第27條第2項第3款約定：停止或解除契約：二、 乙方有下列情事之一時，甲方得隨時終止或解除本合約， 甲方因此所受之一切損失，乙方及其連帶保證人應負連帶 賠償之全責：㈢乙方違背合約或發生變故，甲方認其不能 履行合約責任時。被告普暉公司既有多次遲誤提供施工計 畫書、施工圖等相關送審資料，且提送後數度遭業主及監 造單位退回要求補正時，亦未遵期補正，嚴重遲誤整體工 程進度之違約事實，且經原告於 102年7月4日，以泰桃園 地檢字 0000000000號函催告後，被告普暉公司仍未履行， 原告於102年7月23日，以泰桃園地檢字第1020723070號函 ，依系爭合約第27條第2項第3款約定解除系爭合約，自屬 有據。 （三）按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另 有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所 受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應 附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或 為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、 受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物， 已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之 限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因 其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」，民法第25 9 條定有明文；次按二人互負債務，而其給付種類相同， 並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵 銷。」；「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間 債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。 」，民法第334條第1項前段、第335條第1項亦定有明文。 系爭合約既經原告合法解除，揆諸上開說明，兩造自負有 回復原狀之義務，原告已給付被告普暉公司工程預付款23 5萬6930 元，為被告所不爭執，則被告普暉公司於原告合 法解除系爭合約時，自應返還工程預付款 235萬6930元， 而被告普暉公司雖有上開違約事實，然其確有施作預埋鋼 構基座螺栓之事實，為原告所不爭執，並有被告普暉公司 提出之預埋鋼構基座螺栓照片、施作雨庇預埋因施作人員 未穿著安全背心遭罰款 300元之工安罰款通知單（詳本院 卷第73至74、92頁），此部分堪信為真實，核先敘明。又 系爭合約之工程發包明細表三、罰則⒈雖載明：「施工期 間乙方（即被告普暉公司）應本誠信原則，於本合約所訂 期限內施作完成，乙方如有逾越完工期限或其他重大違約 情事，甲方（即原告）得逕行解除或終止合約，如經甲方 除或終止合約，乙方進駐工地內之所有材料，視為由甲方 取得所有權，作為乙方違約之懲罰性違約金，如甲方另有 損害，乙方須負賠償之責。」，然該條文既係載明「所有 材料」，自難逾越條文文義，解釋包括已施作之預埋鋼構 基座螺栓，是原告主張依上開條文約定，已施作之預埋鋼 構基座螺栓，亦已視為由原告取得所有權，並不足採。被 告另主張被告普暉公司就系爭合約已產生之費用包括林仁 義技師結構計算費用、普暉公司圖面設計及工務薪資、國 富金屬公司鐵件費用、高鋒螺絲公司螺絲五金費用、泰熙 工程雨庇預埋費用、曾煥盛預埋件施工（點工）費用、普 暉公司管理費用，金額合計111萬2582元（原為111萬3782 元，經被告刪除林仁義技師結構計算稅金1200元，金額為 111萬2582 元），原告應償還其價額，且主張與被告普暉 公司應返還之工程預付款 235萬6930元互為抵銷，並提出 系爭合約鋁包板工程已產生費用計算表格、普暉公司應付 工程估驗請款單、請購單、龍樺營造有限公司林仁義結構 工程技師工程報價單、收據為證（詳本院卷第37、93至10 8 頁）。是本案目前所應審究者，乃原告解除契約後，依 民法第 259條規定，應償還被告普暉公司之價額是多少？ 被告普暉公司主張以該價額與被告普暉公司應返還原告之 工程預付款互為抵銷，有無理由？經查： ㈠被告初於103年6月26日提出被告普暉公司鋁包板工程已產 生費用計算表格，其中列出結構計算費用（含稅金額 7萬 8750元）、圖面設計費用（含稅金額65萬8875元）、A1-A 7鋼構預埋鐵件及工資（含稅金額 23萬0880元、管埋費用 （含稅金額 14萬5276元），合計金額111萬3781元（詳本 院卷第37頁）；次於103年9月29日提出第二份被告普暉公 司鋁包板工程已產生費用計算表格，其中列出林仁義技師 結構計算費用（含稅金額 2萬5200元）、普暉公司圖面設 計及工務薪資（含稅金額71萬2425元）、國富金屬公司鐵 件費用（含稅金額 2萬6309元）、高鋒螺絲公司螺絲五金 費用（含稅金額 9萬6947元）、泰熙工程雨庇預埋費用（ 含稅金額10萬5000元）、曾煥盛預埋件施工《點工》（含 稅金額2625元）、普暉公司管理費用（含稅金額14萬5276 元），合計金額111萬3782元，前後金額雖僅相差1元，但 各項工程費用項目、金額卻截然不同，其真實性已足啟人 疑竇。 ㈡就被告於103年9月29日提出第二份被告普暉公司鋁包板工 程已產生費用計算表格，所臚列之各項費用及其證據觀之 ： ⒈關於林仁義技師結構計算費用 2萬5200元及普暉公司圖 面設計及工務薪資71萬2425元部分： ①按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之 效力，為民法第 235條所明定。若債務人僅提出給付 之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之 提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負 遲延責任。是以承攬人所提出交付之工作物，與契約 訂定之內容不符者，不得謂為依債務之本旨提出，自 不生提出之效力，定作人得拒絕受領（最高法院23年 上字第98號判例、84年度台上字第3002號判決參照） 。系爭合約業經原告合法解除，而被告普暉公司截至 原告解除契約為止，所提送之施工計畫書及施工圖， 均未經監造單位審查核可，此部分未通過審查之資料 ，難謂係依債務本旨之提出，不生提出之效力，原告 拒絕受領，於法自屬有據。此外，被告始終未能提出 被告普暉公司有依債務本旨，提出此部分給付之證明 ，自不生系爭合約解除後，原告就此部分應依民法第 259條第3款或第 6款規定，償還其價額，或依民法第 179條應返還其不當得利之問題。 ②再者，被告普暉公司對於其主張支出普暉公司圖面設 計及工務薪資71萬2425元，並未提出任何支付憑證證 明，且亦非兩造當初議定之金額，要難為其主張原告 應償還其價額之有利證據。至於被告提出高世銘建築 師事務所審查意見通知單（發文日期：101年1月17日 ；審查項目：鋁門窗材料《鋁包板、雨遮、百葉》修 正一版審查；審查結果：同意審定），主張其業經同 意審定等情，然誠如該審查意見通知單所示，被告普 暉公司於原告解除契約前，僅完成部分施工材料送審 ，並非完成施工圖及施工計畫書之送審，且被告未能 證明此結構計算 2萬5200元及圖面設計及工務薪資71 萬2425元，與施工圖及施工計畫書有關，亦難據此主 張已依債務本旨實行提出給付，而得請求原告償還其 價額。 ⒉關於國富金屬公司鐵件費用 2萬5056元、高鋒螺絲公司 螺絲五金費用9萬6947元、泰熙工程雨庇預埋 10萬5000 元、曾煥盛埋件施工（點工）費用2625元： ①被告雖提出請款單、請購單為證（詳本院卷第96至10 7 頁），然均此為被告普暉公司單方面出具之請款單 、請購單，且已為原告所否認其真正，被告自應就此 負舉證責任，被告始終無法再行舉證以實其說，且其 中請款單、請購單上，並無任何國富金屬公司的簽章 確認，被告亦未能提出被告普暉公司有實際支付國富 金屬公司之付款證明。至於有關高鋒螺絲公司的 5紙 請購單，僅有 2紙有高鋒螺絲公司之用印，被告亦未 能提出被告普暉公司有實際支付高鋒螺絲公司之付款 證明。有關泰熙工程雨庇預埋費用及曾煥盛埋件施工 （點工）費用部分，原告亦已否認之，被告亦未能提 出被告普暉公司有實際支付泰熙工程、曾煥盛上開費 用之付款證明，均難信為真實。 ②再由被告提出之101年2月24日高鋒螺絲公司請購單（ 詳本院卷第 101頁），其上記載「更改送貨地通知： 新北市○○區○○路○段00號22F之1」，此與系爭合 約工程地點係位於桃園地區明顯不同，由此益見上開 請款單、請購單所記載之品名、數量等物件，即便屬 實，是否已實際送至系爭合約工程地點，並實際施作 於系爭工程，並非無疑，自難以此為原告應返還價額 之證據。 ⒊關於普暉公司管理費用14萬5276元部分： 此部分管理費用之支出，業據原告所否認，被告始終未 能說明其計算上開管理費用的依據，亦未能舉證證明此 部分費用與系爭合約有何關係，其空言主張有此部分管 理費用之支出，自難信為真實。 ㈢然被告普暉公司確有施作預埋鋼構基座螺栓，既為兩造所 不爭執，並有被告普暉公司提出之預埋鋼構基座螺栓照片 、施作雨庇預埋因施作人員未穿著安全背心遭罰款 300元 之工安罰款通知單為證（詳本院卷第73至74、92頁），堪 信為真實，業如前述，此部分復因已施作於系爭合約工程 地點（以混凝土預埋鋼構基座螺栓），且為接手被告普暉 公司施作系爭合約工程之昀記公司接續施作，而不能返還 ，此部分於原告合法解除契約後，自應依民法第259條第3 款、第 6款以金錢償還其價額。因上開預埋鋼構基座螺栓 ，已為接手之昀記公司接續施作，無從再以現場鑑定之方 式，確認原告依上開規定應償還之價額，而原告於本院言 詞辯論時亦陳稱：針對被告提出之預埋鋼構基座螺栓照片 ，無法核對其施作之數量，被告亦無法證明其已施作之預 埋鋼構基座螺栓之價額，本案自應類推適用民事訴訟法第 222條第2項之規定，以當事人已證明有此預埋鋼構基座螺 栓施作之存在，而不能證明其數額或證明顯有重大困難， 由本院審酌一切情況，依所得心證定其數額（最高法院99 年度台上字第1188號判決參照）。經查，原告嗣與昀記公 司簽訂之工程承攬合約書，其工程發包明細表說明第 4項 記載：「工程發包明細表第 4項至第10項，現場已有部分 完成預埋螺栓；乙方（指昀記公司）於施作第4-10項時， 針對預埋螺栓相關之增、刪及修改工程，均已含於合約單 價內，不得另行要求加價。」（詳本院卷第 125頁背面） ，原告於本院言詞辯論時陳稱，上開記載是指現場確有部 分螺栓有預埋完成，昀記公司不得針對那個部分另外要求 加價等語（詳本院卷第 150頁背面）。本院審酌兩造簽訂 系爭合約之工程發包明細表第3項至第9項記載之工程項目 （詳本院卷第 118頁），與原告與昀記公司簽訂之工程承 攬合約書所附之工程發包明細表第 4項至第10項記載之工 程項目及數量完全相同（詳本院卷第 125頁），而原告會 在其與昀記公司簽訂之工程承攬合約書所附之工程發包明 細表說明第 4項為上開記載，顯然被告所主張之已施作預 埋鋼構基座螺栓，係與兩造簽訂之系爭合約所附之工程發 包明細表第3項至第9項（即原告與昀記公司之工程發包明 細表第 4項至第10項）有關。而系爭合約工程發包明細表 第 3項至第9項之總金額為442萬3926元，而原告與昀記公 司之工程發包明細表第 4項至第10項之總金額為386萬780 元，二者間之差額為56萬3146元（442萬3926元－386萬78 0元＝ 56萬3146元），此金額已足可認定係因被告普暉公 司已施作預埋鋼構基座螺栓，致原告與昀記公司就此部分 工程施作得以減省之價額，亦堪認定係原告於合法解除與 被告之系爭合約後，依民法第 259條第3項、第6項規定應 償還之價額。 ㈣至於原告雖主張其重新發包予昀記公司之合約內容與原告 發包予被告普暉公司合約內容均相同，且施工內容亦相同 ，昀記公司並無減作項目，惟所承攬之價格為1260萬元， 高於兩造間1178萬4650元之價格，而昀記公司訂約前，原 告已有告知現場有部分完成預埋螺栓，是如無部分預埋螺 栓，昀記公司承攬之價格恐再高於1260萬元等語。然對兩 造之工程發包明細表及原告與昀記公司的工程發包明細表 （詳本院卷第118、125頁）可知，前者第 1項大型鋁板天 花氟碳烤漆（2.5t）含稅複價為 646萬8854元，後者則變 成 2項，第1項為大型鋁板天花氟碳烤漆（2.5t）-平板型 ，含稅複價為761萬5400元；第2項為大型鋁板天花氟碳烤 漆（2.5t）-弧型，含稅複價為11萬6870元、前者第2項室 外立面氟碳烤漆鋁板（AL），含稅複價為79萬4526元，後 者變成第 3項，項目也是室外立面氟碳烤漆鋁板（AL）， 含稅複價變成100萬6950元，此應係後者3項工程總價高於 前者 2項工程總價之緣故，與預埋鋼構基座螺栓部分無關 。至於原告固主張其另行發包與昀記公司前，雖有告知現 場已有部分完成預埋螺栓，然已埋設之螺栓部分有精度不 佳之情事，無法保證昀記公司接手後能接續使用，是原告 乃告知昀記公司上情，並於工程條款第1條第4項加註：「 乙方於施作4-10工項時，針對預埋螺栓相關之增、刪及修 改工程，均已含於合約單價內，不得另行要求加價。」， 是原告與昀記公司簽訂之工程發包明細表第 4項至第10項 ，與兩造簽訂之工程發包明細表第3至9項之差價，並無從 作為認定被告普暉公司已預埋螺栓可得請求款項之依據等 語。然有關原告主張被告普暉公司已埋設之螺栓有精度不 佳之情事，並未據原告舉證以實其說，此部分自難信為真 實。 ㈤綜此，本院認定原告解除系爭合約後應償還被告普暉公司 之價額為56萬3146元，而原告得請求被告連帶返還之工程 預付款為 235萬6930元，二者均同為金錢債權，並均屆清 償期，則被告普暉公司自得以其債務與原告之債務，互為 抵銷，經抵銷後，原告尚得請求被告普暉公司給付之款項 為179萬3784元。 ㈥原告雖另主張其解除系爭合約後，另行覓工重新發包予昀 記公司施作，因而受有增加差額損失費用81萬5350元（12 60萬元－1178萬4650元＝81萬5350元），此部分原告依系 爭合約第 27條第2項及第23條第2項第1款約定，自得請求 被告賠償損害。另原告依系爭合約第23條第2項第2款規定 ，尚得請求被告另付百分之二十管理費235萬6930元（117 8萬4650元×20%=235萬6930元），則解除契約後原告依約 得請求被告賠償金額共計81萬5350元＋235萬6930元＝317 萬2280元，再加計解除契約後被告應返還之工程預付款23 5萬6930元，原告得請求被告給付之金額共計為317萬2280 元＋235萬6930元＝552萬9210元。縱認被告普暉公司主張 金額全數可採（原告否認之），然兩相抵扣後，被告普暉 公司尚積欠原告 441萬5429元（552萬9210元－111萬3781 元＝441萬5429元），而原告於本案僅先請求235萬6930元 ，是被告普暉公司所為抵銷之抗辯，亦不影響原告本案之 請求等情。惟「按當事人行使解除權後，依民法第 259條 及第2 60條之規定，除請求回復原狀外，並得請求損害賠 償，兩者法律關係不同，其請求權各別存在。本件上訴人 起訴請求被上訴人等連帶賠償新臺幣 5萬元，原審既認上 訴人解除契約為合法，則上訴人非不得請求損害賠償，乃 原判遽謂上訴人損害賠償之請求為錯誤，而命被上訴人等 返還價金 3萬9000元，自係就當事人未聲明之事項為判決 ，顯屬訴外裁判。」（最高法院 59年台上字第797號判例 參照）。原告係依民法第179條及第259條第1項第2款規定 ，起訴請求被告連帶返還所受領之工程預付款 235萬6930 元及其法定遲延利息，並非依民法第 260條規定請求損害 賠償，而該被告應連帶返還之工程預付款債務 235萬6930 元，既經被告普暉公司於103年6月26日主張以原告解除系 爭合約後應償還被告普暉公司之價額債務為抵銷，揆諸上 開說明，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照 抵銷數額而消滅。換言之，原告對被告普暉公司之債權23 5萬6930 元，已因被告普暉公司主張抵銷（本院認定得抵 銷之金額為56萬3146元），而僅餘 179萬3784元。原告縱 認其解除契約後，尚得依系爭契約及民法第 260條規定， 請求被告連帶賠償其損害，而欲請求相當於經被告普暉公 司抵銷之金額56萬3146元，亦應就此部分另行追加起訴， 然原告迄至本院辯論終結時，均未就此追加起訴，卻在被 告普暉公司已為抵銷之意思表示後，始行主張原告得就解 除契約後的損害賠償，先行抵扣上開56萬3146元，已有未 合，縱認原告上開損害賠償請求權及其數額確實存在，本 院亦無從審酌，附此說明。 （四）再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履 行債務時，由其代負履行責任之契約，為民法第 739條所 明定；另保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負 同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就 民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最 高法院45年台上字第1426號判例參照）；而連帶債務之債 權人，依同法第273條第1項規定，得對於債務人中之一人 或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。系 爭合約第25條第 1項約定：保證責任：一、連帶保證人對 於乙方因履行合約各項規定暨因終止合約或解除合約，而 發生之一切義務，均連帶負其全責，並願拋棄民法第 745 條規定之先訴抗辯權；第27條第2項第3款約定：停止或解 除契約：二、乙方有下列情事之一時，甲方得隨時終止或 解除本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方及其連帶保 證人應負連帶賠償之全責：㈢乙方違背合約或發生變故， 甲方認其不能履行合約責任時。被告賴麗梅既係系爭合約 之連帶保證人，揆諸上開說明，自應就被告普暉公司應返 還之工程預付款179萬3784元，負連帶給付責任。 五、綜上所述，原告係依民法第 259條第1項第2款規定及連帶保 證契約，請求被告應連帶給付 179萬3784元，及自起訴狀繕 本送達翌日即 103年3月7日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求， 則屬無據，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。 七、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或 免為假執行，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額 宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回 而失所依附，不應准許，應予駁回。 八、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第 85條第2項、第390條第2項、第392條第2項。 中 華 民 國 104 年 7 月 22 日 民事第四庭 法 官 陳 得 利 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 7 月 22 日 書記官 王 嘉 麒