裁判書系統

臺灣臺中地方法院民事判決　103年度建字第60號 原　　　告 即反訴被告　交通部臺灣鐵路管理局 法定代理人　鹿潔身 訴訟代理人　游雅鈴律師 複代理人　　蔡旻樺 被　　　告 即反訴原告　全聖營造工程股份有限公司 法定代理人　黃菘凰 訴訟代理人　李盈佳律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國106年8月22日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹仟伍佰壹拾肆萬陸仟參佰捌拾 陸元，及自民國一百零四年一月二十一日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。 反訴原告其餘之反訴駁回。 本訴之訴訟費用由原告負擔；反訴之訴訟費用由反訴被告負擔百 分之三十五，餘由反訴原告負擔。 本判決第二項反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣伍佰零伍 萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹 仟伍佰壹拾肆萬陸仟參佰捌拾陸元為反訴原告預供擔保，得免為 假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。 查雖兩造所簽訂工程採購契約第22條爭議處理第㈣項規定本 契約以中華民國法律為準據法，並以本工程（由本局於招標 時勾選；未勾選者，為本局）所在地之地方法院為第一審管 轄法院，有該工程採購契約影本在卷可稽，已載明兩造合意 就契約所生爭議以工程所在地為管轄法院，惟兩造不主張上 開之合意管轄，同意以本院為管轄法院（見民國103年5月15 日言詞辯論筆錄第1頁），與前開合意管轄之規定尚無不符 ，本院自有管轄權，合先敘明。 二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程式在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；民事訴訟法第168條至第172條及前條所 定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事 訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件原告請 發支付命令時，其法定代理人原為范植谷，於本件訴訟繫屬 中變更為周永暉，再變更為鹿潔身，被告並於103年4月25日 、106年5月2日具狀聲明承受訴訟，被告對此均無意見，核 與前揭規定相符，合先敘明。 三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一；擴張或減縮應受判決事項之聲明者；不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2、3、7款分別定有明文。查本件原告起訴時 原聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）42,642,359 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息。」，嗣於民國103年5月15日提出民事準備 書一狀更正請求金額為「42,589,357元」，復於103年11月 18日民事準備書三狀變更聲明為：「被告應給付原告45,365 ,113元，其中42,642,359元應自支付命令送達翌日起，其餘 金額應自民事準備書三狀繕本送達翌日起，均至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。」，又於105年11月24日以民事 準備書六狀變更聲明為：「被告應給付原告65,094,113元， 其中42,642,359元應自支付命令送達翌日起，其餘金額應自 本書狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。」，最後並確認如附表所示之65,041,111元及遲 延利息，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，合於前開規 定，應予准許。又原告就附表項次1、2、4、8、9部分，原 於準備書二、三狀內主張依民法第184條第2項前段請求損害 賠償，嗣於準備書七狀內，再主張依系爭契約第9條第15款 第5點規定請求損害賠償，並請求擇一為有利判決，其請求 之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，應 予准許，均併予敘明。 四、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬 他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行 同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定 之人提起反訴，此參照民事訴訟法第259條、第260條規定甚 明。查原告起訴主張被告經原告招標得標而與原告簽訂工程 採購契約，惟於得標後，違反政府採購法65條不得轉包之規 定，將得標工程另與他人訂立工程管理契約書，致原告受有 損害，依約請求被告損害賠償。被告於訴訟進行中之104年1 月20日民事反訴起訴狀反訴請求原告給付已完工部分之工程 款，核其反訴與本訴之標的均係基於同一基礎事實所生，即 有相牽連之關係，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院 管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭規定，被告所提反訴 於法有據，應予准許。 貳、實體方面： 一、本訴部分 ㈠原告方面： ⒈起訴主張：原告以公開招標方式，發包「環島鐵路整體系統 安全提昇計畫（南迴線南太麻里溪橋改建工程）」（下稱系 爭工程），由被告得標承攬，兩造即於99年12月16日簽立工 程採購契約（下稱系爭契約），約定於99年12月26日開工， 工期600日曆天，預定於101年8月16日完工，契約價金新臺 幣（下同）3億9458萬元。惟被告得標後，竟於100年2月22 日與訴外人洪大建築有限公司（下稱洪大公司）簽訂「工程 管理契約書」，將系爭工程之管理及完成系爭工程所需之全 部工作發包洪大公司，委其辦理。被告上開行為為行政院公 共工程委員會（下稱工程會）認定有違反政府採購法第65條 不得轉包之規定。原告所屬臺東工務段以100年10月7日東工 施字第1000003874號函通知被告，擬將被告刊登政府採購公 報。被告遂以100年10月17日（100）全聖太字第001017號函 提出異議，並另以100年12月14日（100）全聖太字第100121 4001號函提出補充理由。惟經原告審視後，因被告違法轉包 情節明確且犯行重大，乃由原告所屬臺東工務段以102年1月 2日東工施字第1010005361號函知異議處理結果與決定終止 系爭契約。且因被告違法轉包行為，致國家公共建設進度嚴 重受挫，原告亦受有諸多重大損害，爰依系爭契約、民法第 179條、第184條第2項規定，請求被告違約之損害賠償及不 當得利，如附表所示之65,041,111元。 ⒉對被告抗辯之陳述： ⑴被告主張原告曾於101年8月30日同意終止契約云云，惟查， 原告前開同意係受被告以未轉包之詐欺手段所為之意思表示 ，而原告於103年5月21日獲知被告確定有上開轉包事實，特 以民事準備書二狀之送達作為撤銷上開受詐欺之「合意終止 意思表示」，並依系爭契約第21條第1款第3點規定，終止系 爭契約全部。蓋被告違法將得標承包系爭工程之全部工作內 容，轉包予訴外人洪大公司，有原告與洪大公司100年2月22 日簽訂之工程管理契約書，及臺北高等行政法院102年度訴 字1282號判決第7頁以下理由認定被告確有轉包一節足憑， 而該臺北高等行政法院經被告上訴後，業經最高行政法院裁 定（下合稱為行政法院裁判）駁回確定，原告並於103年5月 21日收受。原告固於101年9月12日發函被告，以「工址條件 施工障礙併工法變更議價不成」為由，同意終止系爭契約。 惟原告所屬臺東工務段曾於100年10月7日以東工施字第1000 003874號函通知被告涉及轉包，將刊登政府採購公報。惟被 告不斷以「並未將系爭契約應自行履行之全部或主要部分轉 包給洪大公司」之詐欺手段，循序提出異議、申訴或行政訴 訟，致原告在未經救濟程序完成前，仍未依系爭契約第21條 第1款第3點規定解除或終止契約。詎原告因系爭工程變更工 法，致預算變更，經與被告議價四次不成後，被告提出合意 終止契約主張，因被告是否轉包尚未經行政訴訟程序確定， 致原告遭受被告詐欺下而同意終止系爭契約。惟被告轉包事 實業經行政法院裁判認定確有轉包情事並確定，原告於103 年5月21日收受裁判。故因被告實施詐欺手段提出該行政訴 訟，致原告陷於被告所稱未轉包之錯誤，而同意於101年9月 12日合（同）意終止系爭契約，原告並於知悉即收受裁判日 即103年5月21日一年內以民事準備書二狀之送達，為撤銷受 詐欺之「合意終止意思表示」，並依系爭契約第21條第1款 第3點規定為法定終止契約全部之意思表示，則系爭契約應 屬單方法定終止，且可歸責於被告。 ⑵有關被告參與工程舞弊之刑事案件，依臺灣臺中地方法院檢 察署（下稱臺中地檢署）101年度偵字第24914號、102年度 偵字第584、4874、4989號起訴書所載犯罪事實，可知被告 係為免除違法轉包有遭終止契約之責任，故違法與黃民仁、 鐘朝雄共同以廠商提供之設計圖取代原契約設計圖說之舞弊 行為，製造出變更設計而需議價之事實，以遂行雙方議價不 成而合意解除系爭契約之目的。次由101年5月24日會議記錄 內容所載，與起訴書所指：「黃民仁及鍾朝雄等為求自保， 於101年5月21日下午3時許，在黃民仁辦公室，指示郭文才 辦理合意解約」一節相符。又依本院102年度訴字第456、 729號刑事判決（下稱刑事判決）之事實（原證25），及行 政法院裁判，可證工程會於100年9月29日認定被告有違法轉 包之事實；臺東工務段承辦人賴永千於100年10月7日東工施 字第100003874號函業已通知將被告公司刊登政府採購公報 ，然經被告就該處分異議並進行行政訴訟；臺東工務段承辦 人賴永千將上開被告轉包案件遞次函請原告就上開轉包疑義 事項予以裁示，由原告承辦人林章淇擬具簽呈，就轉包事宜 建請召開會議研討審查被告是否違反契約規定，然遭鍾朝雄 退文，有證人林章淇偵查中結證：「我確於100年9工程會認 定全聖公司有涉及違反政府採購法第65條禁止轉包的行為， 且依照該函簽請上級長官對此情與全聖公司人員召開協調會 議，以進行後續行為，但是我上該工程會的來函之簽處意見 卻遭鍾朝雄退文。」等語（見判決書第240頁）；且依該判 決書第244頁認定略以：「…足認被告鍾朝雄對於南太麻里 溪橋改建工程案受所屬上級主管長官之授權分配，而有督導 管理職責。被告鍾朝雄就系爭簽呈所擬辦之轉包事件，本應 依其督導管理職責就建請事項為核閱批覆，抑或擬具不予批 覆之理由，甚或就系爭簽呈之標的議題（即南太麻里溪橋改 建工程案件涉嫌違法轉包一事）擬具其他方案進行，以供層 遞與具決行權責之行政長官審核批示，惟被告鍾朝雄不為其 所應為，而故意以退回系爭簽呈之方式，規避其應踐履之職 責，以其職務上消極不作為之方式，而回應其受被告林春松 請託協助解決違法轉包之爭議，被告鍾朝雄違背其督導管理 南太麻里溪橋改建工程案之職責，已可究實。」等語，並對 鍾朝雄論以貪汙治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之 行為收受不正利益罪；又被告公司實質負責人林春松為使鍾 朝雄包庇其違反轉包而不予解除或終止契約，乃交付價值5 萬元之不正利益一節，亦遭論以貪汙治罪條例第11條第4項 、第1項非公務員對於公務員違背職務之行為交付不正利益 罪（見判決書第256頁）。足證被告經由林春松交付不正利 益予鍾朝雄，二人合謀隱匿被告違反轉包之處理公文之詐欺 行為，致使原告無從先行解除或終止契約。嗣後反因變更設 計議價不成之故，而為兩造合意終止意思表示，足證原告前 以被告詐欺為由，並以準備書二狀之送達為撤銷合意終止意 思表示，應有理由。 ⑶就本件原告各項請求權基礎，說明如下： ①就附表項次3、5、6、7部分：依兩造合意終止之101年6月29 日函檢附契約後續工程結算清點事宜會議紀錄記載「五、會 議結論：⒈…同意依據契約第21條第7款『非因政策變更且 非可歸責於立約商事由而有終止或解除契約必要者，準用前 2款及第14款規定』辦理終止契約。」（原證17），依系爭 契約第21條第14款規定：「…如無第14條第3款情形，應發 還保證金。」，又第14條第3款第2點係規定：違反採購法第 65條規定轉包者，應不予發還全部保證金，則原告前誤認被 告未轉包而發還保證金予被告，因被告經確認有轉包事實， 被告受領發還保證金即屬不當得利，原告爰依民法第179條 規定，請求被告將附表項次3之已發還履約保證金29,593, 500元予以返還。另按「得標廠商應自行履行工程、勞務契 約，不得轉包」，政府採購法第65條定有明文，且為禁止規 定。如得標廠商違反轉包者，招標機關即須按同法第66條規 定「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契 約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償」行使權利 ，以維護採購工程品質，甚至可依同法第101條規定將轉包 廠商公告為不良廠商。且系爭契約第21條第1款規定：「立 約商履約有下列情形之一者，本局得以書面通知立約商終止 契約或解除契約之部分或全部，且不補償立約商因此所生之 損失：⒊違反不得轉包之規定者。」亦有相同約定。又被告 已自認附表項次5之100,747元（原證11）屬溢領，應扣除此 筆品管人員費用，且屬兩造合意終止契約前被告本應返還之 義務，原告自得依約請求被告返還；附表項次6之231,429元 （原證12），係被告向原告領取局供材料廢鋼軌遺失而應賠 償之費用，發生於兩造合意終止契約前，原告依約自得請求 被告返還，亦經被告自認，有審理筆錄可憑。又被告依第三 次修正圖，橋樑下部結構部分應於第51節點最晚完成時間第 489天（101年4月27日）內完成，惟被告至101年8月10日始 完成最後墩柱，計逾105天，扣除不計工期4天，計逾期101 天，係發生於兩造合意終止契約前，依系爭契約第17條第2 款規定：「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約 金。」，及同條第9款訂有分段及最後履約期限逾期違約金 之規定，請求附表項次7之逾期罰款違約金23,455,533元（ 原證26）。 ②就附表項次1、2、4、8、9部分：按違反保護他人之法律， 致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第2項前段定 有明文。被告明知依據政府採購法第65條規定禁止轉包，仍 將系爭工程轉包予洪大公司，則被告行為自屬違反保護他人 之法律，因而致原告受有附表項次1、2、4、8、9之損害。 依系爭契約第21條第3款規定，須委請鑑定機構協助辦理， 故原告為釐清訴外人洪大公司所施作之工項，所支出附表項 次1之第三單位鑑定費1,420,800元，與被告違法轉包有因果 關係，自應由被告負擔。且原告因被告違法轉包，本可依法 終止系爭契約，嗣固有兩造因契約變更議價不成而終止契約 ，致原告須將系爭工程重新發包之同一結果，屬雙重因果關 係，仍不應減免被告違反轉包之損害賠償責任，否則不啻給 予承包商任意以議價為由終止契約，以中斷違法轉包責任之 藉口，則被告違法轉包與原告所再另行發包所生承攬費用而 增加之損害及原告所受監造契約增加報酬費用之損害間，亦 係具有因果關係，自應由被告負擔。故被告明知依政府採購 法第65條規定禁止轉包，仍將系爭工程轉包予洪大公司，原 告自得依約第9條施工管理第15款第5點規定，請求被告賠償 項次1之鑑定費1,420,800元、項次2之改建工程後續工程重 新發包所產生之差價50,342,978元（計算式：283,000,000 －232,657,022＝50,342,978），項次4之因被告停工期間， 南太麻里溪橋北方路基防護工程費2,561,433元，項次8原委 任之監造建築師之委任報酬費用因另行發包致工程延長且工 作範圍增加而增加之委託監造費追加費差額1,917,928元（ 計算式：8,993,480－7,075,552＝1,917,928），項次9之律 師費65,000元。另依系爭契約第9條第15款第5點規定：「立 約商違反不得轉包之規定時，本局得解除契約、終止契約或 沒收保證金，並得要求損害賠償。」，被告於兩造合意終止 契約前業有違反轉包之行為，原告自得依該規定請求被告賠 償上開項目費用，並請求與民法第184條第2項前段部分，擇 一為有利原告之判決。 ⑷雖被告提出之答辯理由五狀云云。惟兩造係因工程變更設計 議價不成，而按契約第21條第7款規定合意終止契約，契約 自終止之日起向將來消滅，然當事人原已依約行使、履行之 權利義務，不受影響，且原告並未免除被告於契約終止前應 負之損害賠償責任，已如前述。至被告引用之郭文才略以「 合意終止就是說大家好來好去」主張原告業已放棄任何求償 事宜云云，原告否認之。蓋郭文才僅為工務處長，無權代理 原告為放棄賠償權利之意思表示，況郭文才上揭語意並無明 確指出原告放棄求償意思表示，被告實屬過度解讀。再者， 被告固提出最高法院102年台上字第1149號民事判決，然查 該判決事實，係兩造於96年12月21日合意終止契約，然上訴 人於97年4月11日知悉該工程有工程瑕疵等事實，即工程瑕 疵事實係發生於合意終止契約後，均與本案情形不同。另原 告並未提出瑕疵修補之請求，被告主張原告請求權已逾1年 時效，恐有誤解。 ⑸原告請求被告應返還已繳回之履約保證金29,593,500元，係 依系爭契約第14條第1款規定，履約保證金於工程進度達25% 、50%、75%，原告前已發還被告第一至三期之履約保證金（ 原證27，第三期發還資料見原證9）。依兩造契約第14條第3 款規定「立約商所繳納之履約保證金及孳息得部分或全部不 予發還之情形：…⒉違反採購法第65條規定轉包者，全部保 證金。」，又按兩造契約第21條規定14款規定「立約商依契 約規定通知本局終止或解除部分或全部契約後，…。本局應 盡快依結算結果付款，如無第14條第3款情形，應發還保證 金。」，惟查被告因違反轉包行為經行政法院裁判確定而需 遭沒收全部履約保證金，則原告發還被告履約保證金已無法 律上原因，原告依民法第179條規定請求被告返還不當得利 ，應有理由。另履約保證金與「瑕疵修復之損害賠償權」之 性質不同，被告主張已逾瑕疵損害賠償權之1年時效，似有 誤會。又履約保證金係公共工程之機關方為促請得標廠商誠 信及確保公共工程品質履行契約，要求得標廠商所給付之金 額，並於工程達一定進度或驗收完成無待解決事項時返還， 此在政府採購案件實屬常態，又性質屬違約金。查被告違反 政府採購法第65條不得轉包之規定，其履約惡性實屬重大， 且政府採購法第66條規定第1項亦規定「得標廠商違反前條 規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保 證金，並得要求損害賠償」，則原告請求沒收履約保證金全 部，實符法律及契約規定，被告主張酌減至零，顯然與公共 工程慣例有違，難期維護公共工程招標之公正、公平性及履 約之品質。 ⑹有關原告訴訟代理人於104年1月20日言詞辯論所為終止契約 為無權代理之主張一節，說明如後：兩造於101年8月30日同 意終止系爭契約，原告業於105年12月1日準備書七狀同意不 列為爭點，原告捨棄無權代理主張一節。惟原告所列「縱兩 造業已合意終止契約，則原告撤銷受詐欺之『合意終止意思 表示』是否有理由」，仍屬本件爭點。有關原告係受第三人 鍾朝雄及被告公司實質負責人林春雄詐欺，致未先行以被告 公司違反轉包為由對被告公司解除或終止契約一節，亦如前 述。 ⑺原告遭受被告與鍾朝雄共同以消極不作為之行為，隱匿被告 公司轉包洪大公司 ，致使原告未能依公文程序得知上情， 儘速依政府採購法第66條規定行使解除或終止契約之權利， 反在不知悉被告公司轉包之情形下，因被告以議價不成請求 合意終止契約之請求，錯誤為同意終止之意思表示。蓋： ①刑事判決與本件有關之事實為「己-2、己-3」（原證25）。 有關被告公司將系爭工程轉包給洪大公司一節，原告簽辦公 文之流程時，依據原證25判決，整理如下，足證被告公司與 鍾朝雄共同隱匿違法轉包之事實，致使臺鐵局有權責解除或 終止契約之時任局長范植谷對於轉包一節不知情： a.本件工程現場單位為原告臺東工務段，其承辦人賴永千於接 獲檢舉被告將系爭工程轉包給洪大公司時，曾於100年8月25 日公文檢附被告與洪大公司簽訂之工程管理契約書，並以函 文說明被告有違反政府採購法第65條之疑，請原告工務處裁 示（見原證25第236頁⑴）。 b.原告工務處承辦人為林章淇接獲上開公文後，曾於100年9月 22日函請工程會示釋上情是否違反轉包規定。經工程會於 100年9月29回覆上情違反轉包規定（原證25第237頁⑵）。 c.原告接獲工程會回函後，再於100年9月30日函臺東工務段， 指示依據政府採購法施行細則第109條之1規定，限期被告提 出說明。臺東工務段承辦人賴永千於100年10月7日發函被告 ，並副知原告總工程司室（當時鍾朝雄擔任總工程司一職） 及工務處。被告於100年10月19日提出說明及異議（見原證 25第238頁⑶）。 d.承辦人賴永千於100年10月26日將被告提出異議轉呈原告總 工程司及工務處，報請召開研討會議審議。 e.被告再於100年12月14日發函臺東工務段，補充說明對於轉 包疑義之異議理由，而賴永千則再將上開理由轉呈原告局工 務處並副知總工程司，再次報請原告裁示是否違反不得轉包 規定。 f.原告工務處於101年1月4日函請臺東工務段補正被告之下包 契約書。 g.臺東工務段賴永千再於101年1月30日函再報請原告工務處召 開會議審議（見原證25第239頁）。 h.原告工務處林章淇則於101年1月31日擬簽呈主旨為：「立約 商疑違反政府採購法第65條不得轉包之規定一案，擬請鈞長 或指派長官擇期召開會議以利工進。」（見原證25第239頁 ），該擬簽依序呈送各職別層級，而分別經實任工事股股長 許世能、管理科科長陳宗宏、暫辦工務處副處長郭文才、工 務處處長徐仁財核章後，呈送總工程司鍾朝雄批示。 i.刑事判決認定略以「鍾朝雄應就此擬簽本應依其督導管理職 責就建請事項為核閱批覆，抑或擬具不予批覆之理由，甚或 就系爭簽呈之標的議題（即被告違法轉包洪大公司一事）擬 具其他方案進行，以供層遞予具決行權責之行政長官審核批 示。惟被告鍾朝雄不為其所應為，而故意以退回簽呈方式， 規避其應踐履之職責，以其職務上消極不作為之方式，而回 應其受被告林春松請託協助解決違法轉包之爭議，被告鍾朝 雄違背其督導管理南太麻里溪橋改建工程案之職責，已可究 實」（見原證25第244頁⑽）。 j.另依工程會（91）工程企字第91016404號函略以「並請於廠 商履約階段注意查察廠商有無違法轉包情形。其經發現者， 應依本法第六十六條、第一百零一條及契約規定辦理」（原 證29），又依政府採購法第66條規定「得標廠商違反前條規 定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證 金，並得要求損害賠償。」，則得標廠商為轉包情事者，依 據工程會解釋函必須按政府採購法第66條辦理，又機關依第 66條規定辦理，僅得在解除契約或終止契約兩種方式選擇， 而在解除契約或終止契約後機關如有損害者，亦得請求損害 賠償，始符政府採購法第1條所規定之公平原則。 k.另依據原告採購案件權責劃分及內部控制機制表所示「採購 之終止及解除契約」之權責在於局長（原證30），當時局長 為范植谷（原證31）。 l.綜上，由於因鍾朝雄與被告公司實質負責人林春松之犯行， 致使原告有權責解除或終止契約之時任局長范植谷對於轉包 一節不知情，而無從即時處理終止契約。 ②嗣原告因系爭工程變更工法，導致預算變更，經與被告議價 四次不成後，被告提出合意終止契約主張，由於被告轉包一 節前經林春松及鍾朝雄共同隱匿，致原告局長范植谷陷於錯 誤認為被告並無可歸責，而得由原告單方解除契約之事由， 故同意按被告聲請合意終止契約。而原告前知悉（103年5月 21日）1年內以準備書二狀之送達為撤銷受詐欺之「合意終 止意思表示」，並以準備書二狀之送達，依系爭契約第21條 第1款第3點規定，向被告為法定終止契約全部之意思表示， 故兩造契約應屬單方法定終止，且可歸責於被告。 ③有關原告當時局長范植谷先生遭鍾朝雄隱匿被告違反轉包， 致同意核定被告以議價不成為由之合意終止契約聲請等情， 已有刑事判決可憑。 ④依郭文才102年1月7日訊問筆錄（原證34），足證因鍾朝雄 退回賴永千簽呈，致使局長范植谷毫不知情被告公司轉包事 宜，而無從處理被告公司轉包之解約或中止契約之事宜。 ⑤依范植谷102年1月8日訊問筆錄（原證35），足證范植谷確 實不知情被告公司轉包事宜，嗣後因經過二次搜索，於立法 院報告接受立法委員葉宜津質詢，范植谷始知悉。 ⒊聲明： ⑴被告應給付原告65,041,111元，其中42,642,359元應自支付 命令送達翌日起，其餘金額應自民事準備書三狀繕本送達翌 日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑵願供擔保請准宣告假執行。 ㈡被告則以： ⒈被告於承攬系爭工程後，原告因施工障礙併工法變更，與被 告議價不成，乃於101年8月30日終止系爭契約，有被證1原 告所屬臺東工務段以101年9月12日東工施字第1010003827號 函可稽。原告所屬臺東工務段並以被證2之101年9月13日東 工施字第1010003807號函說明二：「本工程已於101年8月30 日合意終止契約，依據契約第14條第2項規定：因不可歸責 於立約商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保 證金得提前發還。惟本工程已完成之結構部分尚未驗收，第 4期（末期）需於驗收合格且無待解決事項後再予發還。」 等語。嗣兩造於103年3月17日達成結算，被告已完成工程部 分之結算金額為232,233,197元（含稅及保留款），扣除被 告已領工程款187,161,135元（含稅），尚應給付被告45, 072,092元。故系爭契約因不可歸責於被告之事由，經兩造 合意終止，堪以認定。 ⒉原告固以被告違反政府採購法第65條規定，於100年10月7日 以東工施字第1000003874號函函知被告，擬將被告刊登政府 採購公報及異議處理結果。惟被告是否違反政府採購法應否 刊登政府公報，乃公法關係，與本件工程款之結付或損害賠 償等私法關係無涉。且兩造係於101年8月30日即合意終止系 爭契約，自斯日起系爭契約關係已消滅，已無原告主張終止 契約之客體，原告自無從再終止契約。蓋： ⑴系爭工程契約係因原設計橋樑設計缺失，無法續行施作需與 變更設計，然因議價不成無法續行施作，業經兩造於101年8 月30日依約合意終止，契約關係自斯時即告消滅，此觀兩造 往來函文可知： ①按系爭工程之原本設計，係以「支撐先進」工法施作，然受 限於現場空間不足，無法續行施作，需與變更設計以「就地 場撐」方式進行。然變更設計涉及契約變更，兩造經101年5 月2日、5月7日、5月9日、6月4日共4次議價均未達成合意（ 原證21）。 ②於101年5月24日原告召開「研商『環島鐵路整體系統安全提 升計畫（南迴線南太麻里溪橋改建工程）』後續契約執行事 宜」會議，除原告臺東工務段外、尚邀集原告工務處、被告 公司、監造單位「正堯工程顧問股份有限公司」（下稱「正 堯公司」），會中原告主辦單位說明「本案因變更工法，導 致預算變更，經與立約商議價3次不成…」被告公司則以「 原設計係屬支撐先進工法，無河道內施工風險，於變更設計 後為場撐支撐工法後，河道內施工風險提高，故須考量入施 工成本內。」，說明議價不成之原因（原證22）。 ③被告於正式101年6月8日發函，表明系爭工程因原本設計缺 失需變更設計，然經4次議價然未能達成合意，懇請原告考 慮依約合意終止系爭工程（原證23）。 ④兩造乃於101年6月25日召開「研商『環島鐵路整體系統安全 提升計畫（南迴線南太麻里溪橋改建工程）』研商終止契約 後續工程結算清點事宜」會議，除原告臺東工務段外、亦邀 集原告工務處、被告公司、正堯公司，會議結論以「本工程 因變更工法，導致預算變更，經與立約商議價4次不成，本 工程無法繼續執行，立約商提出合意終止契約，為本案橋梁 工程之任務期程目標繼續執行，經討論為利本工程後續執行 ，同意依據契約第21條第7款『非因政策變更且非可歸責於 立約商是由而有終止或解除契約必要者，準用前2款及第14 款規定』辦理終止契約，並依程序陳報簽核。」（原證24） 。 ⑤原告則於101年7月5日進行內部簽核，表明係因「二、…現 場施工至河中段時，發現本局新橋帽梁距新公路橋帽梁淨距 太小，原設計工法採支撐先進方式施工空間不足，無法推進 施工，期間立約商、監造商及臺東工務段多次開會研討，經 檢討確認原設計支撐先進工法，受限於現場空間不足確實無 法施作，變更設計改採就地場撐方式施工，以克服施工工址 現況障礙。」、「三、本工程變更設計新增項目工程費，本 處於101年5月2、7、0日及6月4日與立約商4次議價，均因超 底價議價不成。該商於101年6月8日（101）全聖太字第0000 000-000號函，請本局同意依契約條款第21條第7款『非因政 策變更且非可歸責於立約商是由而有終止或解除契約必要者 ，準用前2款及第14款規定』與該公司合意終止契約。」、 「四、本案原設計支撐先進工法，設計過程中未能及早考量 公路橋與本局路線相關位置，導致現場空間不足，造成無法 施工，為不可歸責於立約商之事由，為期本案橋梁改建工程 之任務期程目標接續進行，經研議為利本工程後續執行，擬 同意該商所請合意終止契約。」、「六、本案於規劃設計階 段未能周延考量工址現況採用合宜工法，相關人員責任檢討 部分，頁依程序檢討簽懲。」（原證24，101年7月5日簽呈 ），顯見原告亦自深知系爭工程於規劃設計階段有缺失，採 用現場無法施作之「支撐先進工法」，方造成施工障礙而需 變更設計，然因兩造就變更設計之對價未能達成合意，方才 同意原告「合意終止契約」之請求。 ⑥101年7月11日兩造又進行「『環島鐵路整體系統安全提升計 畫（南迴線南太麻里溪橋改建工程）』後續工程結算清點事 宜」會議，會議說明以「本次會議係依據101年6月25日本工 程後續執行方案會議，就與立約商全聖營造工程股份有限公 司合意終止契約後，由監造單位正堯工程顧問股份有限公司 提出本工程後續重新發包之橋樑上部結構形式及施工方式進 行討論。」結論「四、為利本工程後續執行，請正堯公司、 工務處、臺東工務段儘速與立約商全聖營造公司完成工程結 算清點作業。…」（原證24，101年7月11日會議紀錄）。 ⑦101年8月6日，兩造再次就「『環島鐵路整體系統安全提升 計畫(南迴線南太麻里溪橋改建工程)』合意終止契約工程數 量清點確認及後續執行事宜」會議，就契約終止後雙方權利 義務進行會商（原證24，101年8月6日會議紀錄）。 ⑧另原告於101年8月13日發函交通部，陳明「二、…立約商施 工至河中段時，發現本局新橋帽梁距公路總局規劃新建工程 施工中之公路橋帽梁淨距太小，如依原設計工法採支撐先進 方式施工，因空間不足，無法推進施工，案經立約商、監造 商及臺東工務段多次開會研討，確認原設計支撐先進工法， 受限於現場空間不足確實無法施作，變更設計改採就地場撐 方式施工，以克服施工工址現況障礙。」、「三、本工程變 更設計新增項目工程費，本局於101年5月2、7、0日及6月4 日與立約商4次議價，均因超底價議價不成。該商於101年6 月8日（101）全聖太字第0000000 -000號函，請本局同意依 契約條款第21條第7款『非因政策變更且非可歸責於立約商 事由而有終止或解除契約必要者，準用前2款及第14款規定 』與該公司合意終止契約。」、「四、本案原設計支撐先進 工法，設計過程中未能及早考量新建公路橋與本局路線相關 位置，導致現場空間不足，造成無法施工，為不可歸責於立 約商之事由，且該商亦無意願繼續施作，為期本橋樑改建工 程接續執行，經本局相關單位研商後擬同意辦理終止契約… 」（原證24，原告101年8月13日鐵工管字第1010021471號函 ），正式行文向原告上級機關交通部函報此情。 ⑨交通部則於101年9月24日發函被告，稱「經查本案終止契約 依本部與所屬機關權責劃分表（採購案部分）規定，無須報 部備查，請本於權責辦理。」（原證24，交通部101年9月24 日交路字第1015013427號函）。 ⑩自被告發函請求合意終止契約，至原告正式復函同意終止契 約歷經3個多月的研商，數次會議，兩造一再確認原本設計 之缺失造成現場無法施工而需變更設計，確實係屬不可歸責 於被告之事由，經行政機關層層簽核後方同意與被告依約終 止契約，於101年9月12日發函「因工址條件施工障礙併工法 變更議價不成，貴公司函請『終止契約』1案，同意於101年 8月30日起終止契約」（原證24，被告101年9月12日東工施 字第1010003827號函），故絕無原告所稱係「臺東工務段」 片面決定，更難想像在此嚴密的層層簽核過程中，原告有任 何遭詐欺脅迫之情，是兩造契約已於101年8月30日時，依契 約約定合意終止，要無疑問。 ⑵系爭契約既於101年8月30日終止，契約關係已消滅，原告於 102年1月2日方才發函主張「終止契約」之客體根本不存在 ，嗣後主張終止契約、損害賠償，自無理由：蓋參照最高法 院99年度台上字第818號、臺灣高等法院102年度重上字第65 號判決判決意旨可知，契約終止有效與否，應是終止時所依 據之事由而定，如經合法、依約終止，則契約關係已告消滅 ，嗣後當事人亦無權再主張解除契約、或以其他事由主張終 止契約。本件兩造間之契約，經多次會商研議、並由原告機 關層層簽核、報請上級機關交通部同意後，於101年8月30日 時依契約約定辦理合意終止，契約關係已然消滅，原告即不 得再行使契約終止權，至為明灼，是原告提起本件訴訟主張 損害賠償云云，自屬無據。 ⒊原告於103年8月12日以民事準備書二狀，主張撤銷與被告間 於101年8月30日就系爭契約終止契約之合意，並稱其係於 103年5月21日收受最高行政法院判決時方知悉被告有轉包情 事，於知悉後1年內撤銷云云，顯悖於事實，亦不合法。蓋 依民法第92條、第93條但書規定，及參照最高法院80年台上 字第2369號、臺灣高等法院102年重上字第755號、臺灣高等 法院臺中分院97年上更㈠字第44號判決，本件原告主張於 103年5月21日收受最高行政法院就被告有無轉包情事裁定駁 回之日起方知悉「確有轉包情事」，故於1年內以書狀撤銷 合意終止契約之意思表示云云，惟原告早於100年10月7日即 認定被告有轉包情事而作成停權處分，當時不僅未以此為由 與被告終止契約，亦未撤銷兩造間於101年8月30日合意終止 契約之意思表示，其主張於103年5月21日方知悉被告有轉包 情事云云，顯無依據，茲就「轉包」事由被告之認定過程整 理如下： ⑴異議處理階段：原告於100年10月7日即發函被告，稱被告有 違反政府採購法第65條規定。被告雖提出異議，表示確無違 反政府採購法第65條轉包之情事，原告於102年1月2日以其 異議處理結果，認被告違反政府採購法前揭規定，將依契約 規定終止契約並依政府採購法第101條規定，刊登政府採購 公報不良廠商。 ⑵申訴審議階段：對於原告異議處理結果，被告即向工程會提 出申訴，工程會於102年6月14日為申訴審議判斷，駁回被告 之申訴。 ⑶行政訴訟階段：被告於收受申訴審議判斷後，於102年8月26 日向臺北高等行政法院起訴提出行政訴訟，臺北高等行政法 院以102年度訴字第1282號審理，於103年1月29日判決，被 告於103年3月6日聲明上訴，經最高行政法院審理後於103年 5月16日裁定駁回被告上訴。 ⑷綜上，可知原告早於100年10月7日即知悉有「被告違反政府 採購法第65條關於轉包之規定」，而至斯時起即得主張兩造 就系爭契約合意終止之意思表示係遭詐欺，而得撤銷與被告 間關於合意終止系爭契約之意思表示；原告主張其於103年5 月21日方知悉被告有違反政府採購法第65條規定云云，顯與 事實不符。是原告於103年8月12日方以書狀主張撤銷意思表 示，已逾民法第93條規定於發現詐欺後1年內為之之除斥期 間，其撤銷自不生效力。 ⑸復參照最高法院44年台上字第75號判例意旨，本件原告如主 張係遭被告詐欺，而與原告達成於101年8月30日合意終止之 意思表示，並請求撤銷其意思表示，自應由原告舉證。惟原 告迄未能舉證究竟係該機關之何人、於何時、如何遭詐欺、 為何等意思表示應予撤銷。原告雖引用其內部簽辦層級主張 ，係時任原告局長之范植谷遭詐欺云云，惟參照最高法院44 年台上字第75號判例意旨、90年度台上字第4號裁判意旨， 及民法第105條之規定，原告如主張其受詐欺而為終止契約 之意思表示，此事實應以其「使用人」決之，而非以其法定 代理人，或分層負責簽核「核定」之人觀之。原告所列其「 使用人」臺東工務段承辦人賴永千、台鐵局工務處林章淇、 公事股股長許世能、管理科科長陳宗宏、暫辦工務處副處長 郭文才、工務處處長許仁財、總工程司鍾朝雄等，早於101 年8月前均知悉有原告主張之「轉包」情事，而仍與被告合 意終止契約，自無所謂「受詐欺而為意思表示」之情。況依 刑事判決所查明之事實（如下述），系爭契約之終止，係因 不可歸責於被告之事由所致，即系爭工程原設計有缺失、系 爭契約之終止與公務員有無包庇轉包案件無關，而「非舞弊 手段」。至雙方就系爭契約達成合意終止之過程中，有無涉 犯刑事法等情，乃為「公訴人追訴犯罪事實己-6」，載於刑 事該判決第384頁以下，就雙方達成契約終止之過程，亦無 該當刑事犯罪之事實。退步言，縱認原告主張因受詐欺而撤 銷101年8月30日與被告合意終止契約之意思表示，已罹於民 法第93條所規定1年之除斥期間，原告撤銷權已告消滅。 ⑹另政府採購法是否是保護他人法令容有爭執，就被告是法人 公司，法人公司是否有侵權行為責任，也有爭議。 ⒋依刑事判決認定之事實，可知系爭契約之終止乃因不可歸責 於被告之事由，亦與公務員等有無包庇被告公司轉包無因果 關係，即該刑事判決已查明，系爭契約之終止，係因不可歸 責於被告之事由所致，且終止契約之結果並非舞弊手段（ 102年度訴字第456號判決第519頁以下），即該刑事判決業 已查明系爭工程原設計有缺失（他字卷第42頁正、背面） 及系爭契約之終止與公務員有無包庇轉包案件無關（同參刑 事判決第519頁以下），至兩造就系爭契約達成合意終止之 過程中，有無涉犯刑事法等情，乃為「公訴人追訴犯罪事實 己-6」，載於該刑事該判決第384頁以下，就雙方達成契約 終止之過程，亦無該當刑事犯罪之事實，有刑事判決第389 頁結論以「『南太麻里溪橋改建工程案後續契約執行事宜』 之會議，係針對該工程支撐先進工法變更為場撐支撐工法， 因而衍生變更預算及增加施工工項價格，台鐵局與全聖公司 就變更工法之價格經三次議價後，仍未達成共識，此次會議 在於確認議價之方案是否可再進行，以及議價不成後之後續 契約執行方向，本次會議主題及結論均不涉及全聖公司將南 太麻里溪橋改建工程案違法轉包予洪大公司事宜，予上開轉 包事件無任何關係，故不能以被告郭文才包闢全聖公司違法 轉包。」等語，及該刑事判決第400頁結論以「又上開全聖 公司違法轉包一事，於101年11月22日經台鐵局召開會議認 定前，全聖公司承攬南太麻溪橋改建工程案因工址條件障礙 並工法變更議價不成，經台鐵局、全聖公司於101年8月30日 合意終止該工程契約，有台鐵局工務處於101年7月5日具簽 呈請鑑核辦理終止契約之公文，並經時任台鐵局局長范植谷 於101年7月31日於該公文批示核可終止與全聖公司上開南太 麻里溪橋改建工程案契約關係可佐（詳他字卷㈨57-58頁） ，即台東工務段101年9月12日東工施字第1010003827號函表 明同意於101年8月30日終止契約之可證（詳他字卷㈤46頁） 。因而被告李奕於台鐵局101年8月30日終止該工程契約之前 ，分別於101年3月22日，主持南太麻里溪橋改建工程案變更 設計會議；101年4月12日，代表工務處參加出席南太麻里溪 橋改建工程之上部結構施工工法第二次會議；101年4月16日 ，主持南太麻里溪橋改建工程枝上部結構施工工法會議； 101年4月24日，在工務處擬辦理第一次變更預算案簽呈中， 以承辦單位工務處副處長身分簽章，具屬於其在該工程契約 期間應執行之職責，非可認為是包庇上開違法轉包之舉。」 等語，則依刑事判決認定事實，可知系爭契約之終止，與被 告有無轉包無關，縱原告主張以「被告有轉包情事」，然此 與系爭契約之終止顯不具因果關係。退步言，縱認原告於 103年8月12日撤銷原合意終止契約之意思表示未罹於時效（ 除斥期間），然原告主張被詐欺之事實，與合意終止意思表 示之形成無因果關係，原告主張撤銷意思表示為無理由，此 參刑事判決業已查明，兩造合意終止系爭契約，係因原告設 計缺失、因不可歸責於被告之事由而合意終止，合意終止並 非舞弊之手段，原告所屬公務員亦無包庇被告轉包事由之情 事，被告有無轉包情事與兩造間合意終止契約之意思表示形 成無因果關係，是原告以嗣後知悉被告有轉包情事為由撤銷 意思表示，自違最高法院103年度台上字第1384號判決意旨 。 ⒌被告因系爭工程地處臺東，位置偏遠，施工人員招募不易， 方與洪大公司簽屬工程管理契約書，由其協助被告進行分包 商、施工人員之招募等事務，後因洪大公司未確實履約，原 告於100年6月30日終止與其之間契約、全面接手工程，委無 轉包情事。且刑事判決已查明，被告因原告之設計缺失，自 行委請林同棪工程顧問股份有限公司辦理必要之測量及設計 服務，支出1,200萬元委託服務費（見刑事判決第470頁，證 人林同棪公司結構部副理陳嘉有之證詞：「本工程是由臺鐵 局自行設計；因為臺鐵局自行設計之南迴線南太麻里溪橋改 建工程之圖說與工址（工程施作環境）不符，所以全聖公司 在99年12月上旬得標後約1至2星期，本公司才接觸全聖公司 人員，至100年1月份雙方才簽訂委託契約…」、「本工程案 全聖公司與本公司於100年1月24日有簽訂南太麻里溪橋改建 工程委託施工技術服務勞務契約，簽約金額為1200萬元，其 中100萬元為水理分析費，50萬元係測量費用。」等語，可 證為使系爭工程能如期、如質如量進行，被告仍在艱困情形 下額外支出費用委請顧問公司，進行設計工作，足證被告誠 信履約。兩造間之契約關係早於101年8月30日即已合意終止 ，原告提起本件訴訟主張行使終止權、請求損害賠償顯無理 由。 ⒍原告於民事準備書七狀已就所列爭執事項中，刪除「兩造是 否已於101年8月30日同意終止契約」，並將爭點增列「原告 是否有免除被告於兩造合意終止契約（101年8月30日）前依 工程契約規所需負之責任？」顯見於訴訟過程中，原告亦不 爭執兩造系爭契約業於101年8月30日起「合意終止」，自非 由原告單方法定終止，原告自不得請求損害賠償。蓋兩造係 依系爭契約第20條第7款約定終止契約，契約中對於合意終 止後之相關程序未加規定，自應探求當事人之真意。參之原 告分層負責之官員表示，於合意終止契約後不再向被告求償 ，且承諾就原告已經施作之工程，依契約單價給付報酬，有 刑事案件審判筆錄引用原告工務處長郭文才致電與被告公司 經理張鳳儀之電話錄音內容，「郭：你們對這個變更有一點 疑慮，但是我跟你保證，你有該做的我們全部給你，包括變 更，包括數量追加，包括沒有單價的，你聽得懂嗎，就是沒 有合約單價的，但是你們已經做了，甲方這邊也有承認過的 ，只要你有做過的東西，我們開會承認，所以我那天講說， 有一個動作很重要，就是清點，我那天是跟副局長報告說， 清點就是你做多少，我們甲方這邊承認多少，我們甚至可以 花一筆小錢，請公正的第三者批收，請土方公會來做，我們 不要自己做，你了解意思嗎？張：其實你也可以委由我們的 正堯來做清點，我現在不要拖，所以禮拜五這個我們就不上 去了，這個手機號碼是我的，我們隨時保持聯繫都ok，我這 通電話是要跟處長趕快回報，趕快跟總工講一下，先跟副處 長回報一下，副局長這邊跟稍微向他說明我們的原義，我們 會把它做到一個圓滿，例如說帽樑以後的節制點什麼，我會 跟我們董事長做一個圓滿的報告！郭：合意終止就是說大家 好來好去！」等語（被證3），可知兩造於合意終止時之真 意，原告不僅未言及任何求償事宜，更表示就被告已施作、 經承認之部分，於清點後原告應予付款。且刑事判決對於公 訴人稱原告合意終止後，使被告「免於契約、賠償責任」此 節，無論係被告或原告均獲無罪判決（見判決書第520頁以 下），足證就兩造合意終止系爭契約、並達成不向被告求償 、且須給付被告已施作之工程承攬報酬此節，非舞弊行為。 故終止契約後就相關支出費用及損害賠償乙節，雙方已達成 合意。況參照最高法院102年度台上字1149號、89年度台上 字第1672號判決，本件既係「合意終止」系爭契約，原告即 不得依原契約請求損害賠償。另本件乃原告所屬官員主張終 止契約後，應由第三公正單位就被告施作之數量進行清點， 作給復承攬報酬之依據者，係由原告委託台北市土木技師公 會進行（被證4），計算得出原告結算時實際施作金額為232 ,233,197元，原告亦不否認尚未計價金額為45,072,062元， 則依系爭契約及民法規定，自應返還與被告。 ⒎就原告各項請求損害賠償金額之答辯： ⑴項次1第三公正單位鑑定費：本件係兩造合意終止契約，非 原告依據系爭契約第9條第15款第5點規定終止。兩造因合意 終止後，需進行終止契約之結算，方才委由臺北市土木技師 公會辦理，係因兩造合意方有此項支出，自非原告受有損害 。況即便終止契約，原告亦得自行辦理終止契約結算，無須 委託台北市土木技師公會，此項費用之發生，與原告主張損 害賠償事由並非必要因果關係。且原告之請求權已罹於民法 第514條規定之1年時效。 ⑵項次2南太麻里溪橋改建工程後續工程費：本件係兩造合意 終止契約，非原告依系爭契約第9條第1款項第5點規定終止 。且本件係因原告原對於橋梁設計缺失，方致被告無法續行 施工，其另行發包與穩聖營造有限公司之設計、施工，係自 行修正橋梁設計之缺失，因此增加之金額，自不得歸責命被 告負擔。另原告之「原證7」僅係契約金額記載，無法證明 原告確實支出該筆費用、受有損害。況原告之請求權已罹於 民法第514條規定之1年時效。 ⑶項次3原南太麻里溪橋改建工程已退還之履約保證金：原告 各項請求未提出任何單據以實其說，顯然未盡民事訴訟法第 277條前段所規範之舉證責任，待原告主張後，被告逐一具 體答辯。且依民法第514條規定，被告之損害賠償請求權於 「發現有瑕疵1年後消滅」，原告聲請支付命令請求損害賠 償係於102年12月23日，據其主張被告有違反政府採購法第 65條之瑕疵之100年10月7日，早已罹於1年之時效，而更於 起訴後3年方擴張上開金額，更屬無據。另原告雖主張依系 爭契約第14條第3款第2點請求被告繳回履約保證金云云，惟 ：兩造契約係依系爭契約第21條第7款而終止，故與被告有 無違反政府採購法無涉。況履約保證金之性質屬「違約金」 ，參照最高法院103年台上字第26號、103年台上字第1899號 、103年度台上字第656號判決，可反面推知押標金如以充作 履約保證金，即可認為屬於違約金範圍，法院得依職權酌減 。又參照最高法院93年度台上字第2470號、臺灣高等法院90 年度上易字第587號判決，本件原告空言應扣罰被告履約保 證金，然未提出任何積極損害、消極損害，其主張自無足採 ，請依民法第252條酌減違約金至0元。 ⑷項次4南太麻里溪橋北方路基防護工程：本件係兩造合意終 止契約，而非原告依據契約第9條第15款第5點規定終止。參 原告起訴時對本項金額之主張，無非係「交通部陳次長視察 時要求應作適當防護所衍生費用」，故與原告主張損害賠償 之事由亦無相當因果關係。且參原告主張本項金額之「原證 10」工程決算書，所列開工日期為102年6月28日，距兩造間 終止契約已經過10個月的時間，此期間原告未積極變更設計 、招標發包、亦未做好工地管理，才會需要就「養護及維修 」另行發包、支出費用，故此項費用亦不應由被告負擔。且 原告之請求權已罹於民法第514條規定之1年時效。 ⑸項次5品管人員重複登錄工程品管人員及其他標案工地主任 人員費用繳回：本項金額應與被告請求之金額抵銷。 ⑹項次6局供材料廢鋼軌遺失賠償：被告對原告此項請求金額 沒有爭執，但主張本項金額應與被告請求之金額抵銷。 ⑺項次7期罰款違約金：原告稱計算被告「施工進度落後101天 」云云，惟此「下部結構工程施工工期檢討」僅係原告片面 製作者，而觀其上記載「下部結構工程」中，僅「P14帽樑 、P13帽樑、P12帽樑、P8墩柱」進度落後，其餘項目均「提 前施工完成」，而前開4項之所以進度落後，無非係因原告 原本設計以「支撐先進」受限於現場空間不足無法續行施作 ，而須辦理變更設計、變更工法繼續施作，仍顯係可歸責於 原告自身之事由（原證21、原證24），原告卻主張扣罰被告 依據契約第17條因可歸責於被告事由之逾期違約金，自屬無 據。況兩造早於101年8月30日即合意終止系爭契約，原告縱 有任何損害賠償請求權，均亦應於斯時起算1年間行使，然 原告係於原告聲請支付命令請求損害賠償係於102年12月23 日，據其主張被告有違反政府採購法第65條之瑕疵之100年 10月7日，早已罹於1年之時效，距兩造合意終止契約之日起 亦逾1年，是原告主張撤銷同意終止系爭契約之意思表示亦 已罹於除斥期間，原告請求即已罹於時效。且參照最高法院 105年度台上字第541號民事判決，可知定作人主張承攬人違 反契約損害賠償請求權時效應適用民法第514條第1項之1年 短期時效，故縱認原告再與被告合意終止契約後仍得依契約 規範請求損害賠償，原告之請求權基礎仍受1年短期時效之 限制，原告遲於終止契約後1年有餘方請求損害賠償，自屬 罹於時效。且被告否認施作系爭工程有進度或後或遲延情事 ，原告現所主張均係「終止契約」後所提出函文，無法真實 反映施工過程中之進度，若被告在施工過程中卻有進度落後 等情，原告豈可能完全未催告、或暫停估驗計價？直到兩造 終止契約後1年餘方發函表示應扣罰逾期違約金？ ⑻項次8監造委託追加費：本件係兩造合意終止契約，非原告 依據契約第9條第15款第5點規定終止。本件係因原告原對於 橋梁設計缺失，方致被告無法續行施工，此後係自行修正橋 梁設計之缺失，方延長工期、增加預算，故此項費用自不得 歸責命被告負擔。況原告之請求權已罹於民法第514條規定 之1年時效。 ⑼項次9委託律師費：本件係兩造合意終止契約，非原告依據 契約第9條第15款第5點規定終止。故原告請求無理由。且本 件請求損害賠償爭議，非屬律師強制代理案件，縱任原告請 求損害賠償有理由，其委請律師之費用，與損害間亦無必要 因果關係。 ⒏聲明： ⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 二、反訴部分： ⒈反訴原告即本訴被告反訴主張：反訴原告承攬系爭工程後， 反訴被告基於施工障礙併工法變更，與反訴原告議價不成， 乃於101年8月30日終止系爭契約，有其所屬臺東工務段以 101年9月12日東工施字第1010003827號函可稽。反訴被告所 屬臺東工務段並以101年9月13日東工施字第1010003807號函 說明二：「本工程已於101年8月30日合意終止契約，依據契 約第14條第2項規定：因不可歸責於立約商之事由，致終止 或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。惟本工 程已完成之結構部分尚未驗收，第4期（末期）需於驗收合 格且無待解決事項後再予發還。」等語（原證24，101年7月 5日簽呈）。且參101年6月25日「研商終止契約後續工程結 算清點事宜會議」紀錄之結論亦明白表示「同意依據契約第 21條第7款『非因政策變更且非可歸責於立約商事由而有終 止或解除契約必要者，準用前2款及第14款規定規定。』辦 理終止契約。」等語，又依系爭契約第21條第7款規定「非 因政策變更且非可歸責於立約商事由而有終止或解除契約必 要者，準用前2款及第14款規定規定。」，則系爭契約第21 條第5、6、14款於本件中自有適用。兩造間契約係於101年8 月30日合意終止，應為兩造所不爭執。而第21條第6款約定 ：「依前款規定終止契約者，立約商於接獲本渠通知前已完 成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未 能使用之履約標的，本局得擇下列方式之一洽立約商為之： ⒈繼續予以完成，依契約價金給付。⒉停止製造、供應或施 作。但給復立約商已發生之製造、供應或施作費用及合理之 利潤。」，終止系爭契約前反訴原告已完成且可使用之契約 履約標的，既經雙方確認且辦理「結算變更」，即兩造於 103年3月17日達成結算，反訴原告已完成工程部分之結算金 額為232,233,197元（含稅），有「交通部臺灣鐵路管理局 變更設計工程簽認單（工程名稱：環島鐵路整體系統安全提 昇計畫（南迴南太麻里溪橋改建工程）結算變更」可按，故 扣除反訴原告已領工程款187,161,135元（含稅），反訴被 告依系爭契約第21條第6款規定，尚應給付反訴原告45,072, 062元。另依民法第179條之規定及參照最高法院73年度台上 字第4477號、74年度台上字第1769號判決，本件如系爭契約 為因可歸責於反訴被告之情事而告終止，反訴原告原本得依 契約關係及民法第490、491條規範請求給付承攬報酬，然因 契約終止後，反訴被告受領反訴原告工作法律上原因已不存 在，就此部分之利益反訴被告亦應依民法第179條規定予以 返還。並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告45,072,062元， 及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。⑵如受有利判決，反訴告願供擔保 請准宣告假執行。 ⒉反訴被告則以：反訴原告主張結算金額為232,233,197元， 已領工程款為187,161,135元(含稅)，尚得請求工程款45,07 2,062元，反訴被告對於反訴原告請求結算工程款金額一節 （原證28），並無意見，惟主張與反訴被告之請求金額抵銷 之，抵銷後反訴被告已無給付義務。並聲明：反訴原告之訴 駁回。 三、兩造經本院整理並簡化爭點，結果如下（本院依判決格式修 正或增減文句，或依爭點論述順序整理內容）： ㈠兩造不爭執之事項 ⒈系爭工程由原告以公開招標方式發包，由被告得標承攬，兩 造於99年12月16日簽約（原證1），99年12月26日開工，工 期600日曆天，預定於101年8月16日完工，契約價金3億9458 萬元。 ⒉被告於100年2月22日與訴外人洪大公司簽訂「工程管理契約 書」（原證2）。原告認定被告將系爭工程轉包，原告所屬 臺東工務段以100年10月7日東工施字第1000003874號函通知 擬將被告刊登政府採購公報（原證3）。被告不服，以100年 10月17日全盛太字第001017號函提出異議，並另以100年12 月14日全盛太字第1001214001號函提出補充理由；經原告審 視後，仍以原告臺東工務段102年1月2日東工施字第1010005 361號函通知異議處理結果，「依契約規定終止契約並依政 府採購法第101條規定，將刊登政府採購公報不良廠商。」 。被告就原告擬將被告刊登政府採購公報一節，嗣後向工程 會提出申訴，業遭駁回，另向臺北高等行政法院提出行政訴 訟，亦遭以102年度訴字第1282號駁回（原證5），又被告提 出上訴後，業經最高行政院法院裁定駁回確定（原證16）。 ⒊原告臺鐵局副局長黃民仁、副局長鍾朝雄、工務處長郭文才 、被告公司之林春松、游永欽等人因系爭工程弊端事件，遭 臺中地檢署檢察官以101年度偵字第24917號、102年度偵字 第584號、第4874號、第4989號起訴，業由本院於105年8月 30日以102年度訴字第456、729號判決在案。 ⒋附表項次5「品管人員重複登錄工程品管人員及其他標案工 地主任，品管人員費用繳回」金額100,747元、項次6「局供 材料廢鋼遺失賠償」金額231,429元，被告不爭執。 ⒌兩造已於103年3月17日完成結算，被告已完成工程部分之結 算金額為2億3223萬3197元（含稅），此有「交通部臺灣鐵 路管理局變更設計工程簽認單（工程名稱：環島鐵路整體系 統安全提升計畫（南迴線南太麻里溪橋改建工程）結算變更 ）」可證（被證3）。系爭工程已計價金額為187,161,135元 （含稅），尚未計價金額為45,072,062元。 ⒍系爭工程之原本設計，係以「支撐先進」工法施作，然受限 於現場空間不足，無法續行施作，需與變更設計以「就地場 撐」方式進行。然變更設計涉及契約變更，兩造經101年5月 2日、5月7日、5月9日、6月4日共4次議價均未達成合意（原 證21）。 ⒎於101年5月24日原告召開「研商『環島鐵路整體系統安全提 升計畫（南迴線南太麻里溪橋改建工程）』後續契約執行事 宜」會議，除原告臺東工務段外，尚邀集原告工務處、被告 公司、監造單位正堯公司，會中原告主辦單位說明「本案因 變更工法，導致預算變更，經與立約商議價3次不成…」， 被告公司則以「原設計係支撐先進工法，無河道內施工風險 提高，故須考量入施工成本內。」，說明議價不成之原因（ 原證22）。 ⒏被告正式於101年6月8日發函，表明系爭工程因原本設計缺 失需變更設計，然經四次議價然未然達成合意，懇請原告依 據契約第21條第㈦項（按應為第7款之誤）規定，與被告合 意終止工程契約（原證23）。 ⒐兩造於101年6月25日召開「研商『環島鐵路整體系統安全提 升計畫（南迴線南太麻里溪橋改建工程）』研商終止契約後 續工程結算清算事宜」會議，除原告臺東工務段外，亦邀集 原告工務處、被告公司、正堯公司，會議結論以「本工程因 變更工法，導致預算變更，經與立約商議價4次不成，本工 程無法繼續執行，立約商提出合意終止契約，為本案橋梁工 程之任務期程目標繼續執行，經討論為利本工程後續執行， 同意依據契約第21條第7款『非因政策變更且非可歸責於立 約商事由而有終止或解除契約必要者，準用前2款及第14款 規定』辦理終止契約，並依程序陳報簽核。」（原證24）。 ⒑原告則於101年7月5日進行內部簽核，表明係因「二、…現 場施工至河中段時，發現本局新橋帽梁距新公路橋帽梁淨距 太小，原設計工法採支撐先進方式施工空間不足，無法推進 施工，其間立約商、監造商及臺東工務段多次開會研討，經 檢討確認原設計支撐先進工法，受限於現場空間不足確實無 法施作，變更設計改採就地場撐方式施工，以克服施工工址 現況障礙。」、「三、本工程變更設計新增項目工程費，本 處於101年5月2、7、9日及6月4日與立約商4次議價，均因超 底價議價不成。該商於101年6月8日（101）全聖太字第0000 000-000號函，請本局同意依契約條款第21條第7款『非因政 策變更且非可歸責於立約商事由而有終止或解除契約必要者 ，準用前2款及第14款規定』與該公司合意終止契約。」、 「四、本案原設計支撐先進工法，設計過程中未能及早考量 公路橋與本局路線相關位置，導致現場空間不足，造成無法 施工，為不可歸責於立約商之事由，為期本案橋梁改建工程 之任務期程目標接續進行，經研議為利本工程後續執行，擬 同意該商所請合意終止契約。」、「六、本案於規劃設計階 段未能周延考量工址現況採用合宜工法，相關人員責任檢討 部分，業依程序檢討簽懲。」（原證24，101年7月5日簽呈 ）。 ⒒101年7月11日兩造又進行「『環島鐵路整體系統安全提升計 畫（南迴線南太麻里溪橋改建工程）』後續工程結算清點事 宜」會議，會議說明以「本次會議係依據101年6月25日本工 程後續執行方案會議，就與立約商全聖營造工程股份有限公 司合意終止契約後，由監造單位正堯工程顧問股份有限公司 提出本工程後續重新發包之橋樑上部結構形式及施工方式進 行討論。」，結論「四、為利本工程後續執行，請正堯公司 、工務處、臺東工務段儘速與立約商全聖營造公完成工程結 算清點作業。…」（原證24，101年7月11日會議紀錄）。 ⒓101年8月6日，兩造再次就「『環島鐵路整體系統安全提升 計畫（南迴線南太麻里溪橋改建工程）』合意終止契約工程 數量清點確認及後續執行事宜」會議，就契約終止後雙方權 利義務進行會商（原證24，101年8月6日會議紀錄）。 ⒔原告於101年8月13日發函交通部，陳明「二、…立約商施工 至河中段時，發現本局新橋帽梁距公路總局規劃新建工程施 工中之公路橋帽梁淨距太小，如依原設計工法採支撐先進方 式施工，因空間不足，無法推進施工，案經立約商、監造商 及臺東工務段多次開會研討，確認原設計支撐先進工法，受 限於現場空間不足確實無法施作，變更設計改採就地場撐方 式施工，以克服施工工址現況障礙。」、「三、本工程變更 設計新增項目工程費，本局於101年5月2、7、9日及6月4日 與立約商4次議價，均因超底價議價不成。該商於101年6月8 日（101）全聖太字第0000000-000號函，請本局同意依契約 條款第21條第7款『非因政策變更且非可歸責於立約商事由 而有終止或解除契約必要者，準用前2款及第14款規定』與 該公司合意終止契約。」、「四、本案原設計支撐先進工法 ，設計過程中未能及早考量公路橋與本局路線相關位置，導 致現場空間不足，造成無法施工，為不可歸責於立約商之事 由，且該商亦無意願繼續施作，為期本橋梁改建工程接續執 行，經本局相關單位研商後擬同意辦理終止契約…」（原證 24，原告101年8月13日鐵工管字第1010021471號函）正式行 文向原告上級機關交通部函報此情。 ⒕原告臺東工務段101年9月12日東工施字第1010003827號函載 「本段辦理『環島鐵路整體系統安全提升計畫（南迴線南太 麻里溪橋改建工程）』，因工址條件施工障礙並工法變更議 價不成，貴公司函請『終止契約』1案，同意於101年8月30 日起終止契約，請查照辦理。」（被證1）。 ⒖原告臺東工務段101年9月13日東工施字第1010003807號函載 「二、本工程已於101年8月30日合意終止契約，依據契約第 14條第2項規定：因不可歸責於立約商之事由，致終止或解 除契約或暫停履約者，履約保證金得提前返還。惟本工程已 完成之結構部分尚未驗收，第4期（末期）需於驗收和合格 且無待解決事項後再予返還。」（原證9）。 ⒗交通部則於101年9月24日發函被告，稱「經查本案終止契約 依本部與所屬機關權責劃分表（採購案部分）規定，無須報 部備查，請本於權責辦理。」（原證24，交通部101年9月24 日交路字第1015013427號函）。 ㈡兩造爭執之事項 ⒈兩造於101年8月30日同意終止系爭契約，原告是否有免除被 告於兩造合意契約終止（101年8月30日）前依工程契約規定 所需負之責任？ ⒉縱兩造業已合意終止系爭契約，原告於103年8月12日以書狀 撤銷其主張受詐欺之「合意終止契約意思表示」有無理由？ ⒊原告以系爭契約第21條第1款第3點規定為終止系爭契約，是 否合法？ ⒋原告請求被告應給付如附表所示項次1-9及各項求償金額， 是有理由？ ⒌反訴原告主張反訴被告應給付終止契約前已完成未付結算工 程款4507萬2062元，有無理由？ 四、得心證之理由 原告主張依附表項次1至9所示之金額，經扣除被告可向原告 請領尚未計價金額為45,072,062元，故請求被告給付未足之 款項65,041,111元。被告則認被告不負給付款項責任，並反 訴請求反訴被告須再給付其款項45,072,062元。故本院依兩 造爭點，分述如下： ㈠兩造於101年8月30日同意終止系爭契約，原告是否有免除被 告於兩造合意契約終止（101年8月30日）前依工程契約規定 所需負之責任？ ⒈按契約之合意終止與因法定終止權之行使而終止者不同，效 果亦異，除有特別約定外，並不當然適用或準用民法關於契 約終止之規定。且定作人與承攬人合意終止承攬契約，與因 可歸責於承攬人之事由而終止承攬契約，性質不同，效果亦 異。除有特別約定外，定作人並不當然得依原來之承攬契約 請求承攬人賠償修補瑕疵之費用等損害。最高法院98年度台 上字第856號、102年度台上字第1149號民事裁判意旨可資參 照。 ⒉查原告於101年5月24日召開「研商『環島鐵路整體系統安全 提升計畫（南迴線南太麻里溪橋改建工程）』後續契約執行 事宜」會議，會中原告主辦單位說明「本案因變更工法，導 致預算變更，經與立約商議價3次不成…」，被告公司則以 「原設計係支撐先進工法，無河道內施工風險提高，故須考 量入施工成本內。」，說明議價不成之原因；被告正式於 101年6月8日發函，表明系爭工程因原本設計缺失需變更設 計，然經四次議價然未然達成合意，懇請原告依據契約第21 條第7款規定，與被告合意終止工程契約；兩造於101年6月 25日召開「研商『環島鐵路整體系統安全提升計畫（南迴線 南太麻里溪橋改建工程）』研商終止契約後續工程結算清算 事宜」會議，會議結論以「本工程因變更工法，導致預算變 更，經與立約商議價4次不成，本工程無法繼續執行，立約 商提出合意終止契約，為本案橋梁工程之任務期程目標繼續 執行，經討論為利本工程後續執行，同意依據契約第21條第 7款『非因政策變更且非可歸責於立約商事由而有終止或解 除契約必要者，準用前2款及第14款規定』辦理終止契約， 並依程序陳報簽核。」；原告則於101年7月5日進行內部簽 核，表明係因「二、…現場施工至河中段時，發現本局新橋 帽梁距新公路橋帽梁淨距太小，原設計工法採支撐先進方式 施工空間不足，無法推進施工，其間立約商、監造商及臺東 工務段多次開會研討，經檢討確認原設計支撐先進工法，受 限於現場空間不足確實無法施作，變更設計改採就地場撐方 式施工，以克服施工工址現況障礙。」、「三、本工程變更 設計新增項目工程費，本處於101年5月2、7、9日及6月4日 與立約商4次議價，均因超底價議價不成。該商於101年6月8 日（101）全聖太字第0000000-000號函，請本局同意依契約 條款第21條第7款『非因政策變更且非可歸責於立約商事由 而有終止或解除契約必要者，準用前2款及第14款規定』與 該公司合意終止契約。」、「四、本案原設計支撐先進工法 ，設計過程中未能及早考量公路橋與本局路線相關位置，導 致現場空間不足，造成無法施工，為不可歸責於立約商之事 由，為期本案橋梁改建工程之任務期程目標接續進行，經研 議為利本工程後續執行，擬同意該商所請合意終止契約。」 ；101年7月11日兩造又進行「『環島鐵路整體系統安全提升 計畫（南迴線南太麻里溪橋改建工程）』後續工程結算清點 事宜」會議，會議說明以「本次會議係依據101年6月25日本 工程後續執行方案會議，就與立約商全聖營造工程股份有限 公司合意終止契約後，由監造單位正堯工程顧問股份有限公 司提出本工程後續重新發包之橋樑上部結構形式及施工方式 進行討論。」，結論「四、為利本工程後續執行，請正堯公 司、工務處、臺東工務段儘速與立約商全聖營造公完成工程 結算清點作業。…」（原證24，101年7月11日會議紀錄）； 原告於101年8月13日發函交通部，陳明上開內部簽核意見， 正式行文向原告上級機關交通部函報此情；原告臺東工務段 101年9月12日東工施字第1010003827號函載「本段辦理『環 島鐵路整體系統安全提升計畫（南迴線南太麻里溪橋改建工 程）』，因工址條件施工障礙並工法變更議價不成，貴公司 函請『終止契約』1案，同意於101年8月30日起終止契約， 請查照辦理。」；原告臺東工務段101年9月13日東工施字第 1010003807號函載「二、本工程已於101年8月30日合意終止 契約，依據契約第14條第2項規定：因不可歸責於立約商之 事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前 返還。惟本工程已完成之結構部分尚未驗收，第4期（末期 ）需於驗收和合格且無待解決事項後再予返還。」；交通部 於101年9月24日發函被告，稱「經查本案終止契約依本部與 所屬機關權責劃分表（採購案部分）規定，無須報部備查， 請本於權責辦理。」等情，為前揭兩造不爭執事項7至16所 不爭執，並有相關函文及會議紀錄影本在卷足憑，足證被告 函請原告依據契約第21條第7款規定，與被告合意終止工程 契約時，原告確實已同意接受並進行結算清點事宜無誤。 ⒊原告雖否認兩造於101年8月30日同意終止系爭契約，原告有 免除被告於兩造合意契約終止前依工程契約規定所需負之責 任云云。惟查，依兩造系爭契約第21條契約終止解除及暫停 執行條文，第5、6、7、14款係分別規定：「契約因政策變 更，立約商依契約繼續履行反而不符公共利益者，本局得報 經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並與立約商 協議補償立約商因此所生之損失。但不包括所失利益。」、 「依前款規定終止契約者，立約商於接獲本局通知前已完成 且可使用之履約標的，依契約價金給付；備部分完成尚未能 使用之履約標的，本局得擇下列方式之一洽立約商為之：⒈ 繼續予以完成，依契約價金給付。⒉停止製造、供應或施作 ，但給付立約商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利 潤。」、「非因政策變更且非可歸責於立約商事由（例如但 不限於不可抗力之事由所致）而有終止或解除契約必要者， 準用前2款及第14款規定。」、「立約商依契約規定通知本 局終止或解除部分或全部契約後，應即將該部分工程停工， 負責遣散工人，撤離機具設備，並將已獲得支付費用之所有 物品移交本局使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應 會同監造單位/工程司辦理結算，並拍照存證。立約商應依 監造單位/工程司之指示，負責實施維護人員、財產或工程 安全之工作，至本局接管為止，其所須增加之必要費用，由 本局負擔。本局應儘快依結算結果付款；如無第14條第3款 情形，應發還保證金。」等語（見本院卷二第239-241頁） ，而原告既同意被告請求，依系爭契約第21條第7款事由終 止契約，依上開條文規定，備有原告應與「立約商協議補償 立約商因此所生之損失。但不包括所失利益。」，並無立約 商即被告應賠償原告損失之規定，且上開兩造不爭執事項7 至16之相關函文及會議紀錄內，均未提及原告得向被告請求 賠償之說明及討論，亦與被告所提被證3，原告職員郭文才 於101年6月6日上午9時11分24秒起，與被告公司當時負責人 張鳳儀之通話內表示：「郭：你們對這個變更有一點疑慮， 但是我跟你保證，你有該做的我們全部給你，包括變更，包 括數量追加，包括沒有單價的，你聽得懂嗎，就是沒有合約 單價的，但是你們已經做了，甲方這邊也有承認過的，只要 你有做過的東西，我們開會承認，所以我那天講說，有一個 動作很重要，就是清點，我那天是跟副局長報告說，清點就 是你做多少，我們甲方這邊承認多少，我們甚至可以花一筆 小錢，請公正的第三者批收，請土方公會來做，我們不要自 己做，你了解意思嗎？張：其實你也可以委由我們的正堯來 做清點，我現在不要拖，所以禮拜五這個我們就不上去了， 這個手機號碼是我的，我們隨時保持聯繫都ok，我這通電話 是要跟處長趕快回報，趕快跟總工講一下，先跟副處長回報 一下，副局長這邊跟稍微向他說明我們的原義，我們會把它 做到一個圓滿，例如說帽樑以後的節制點什麼，我會跟我們 董事長做一個圓滿的報告！郭：合意終止就是說大家好來好 去！」等語（見本院卷二第104頁反面）相符，足證兩造間 確有於合意終止契約時，由原告補償被告因此所受損失，並 免除被告依工程契約規定所需負之責任無誤，故原告上開所 辯顯不足採信。 ㈡縱兩造業已合意終止系爭契約，原告於103年8月12日以書狀 撤銷其主張受詐欺之「合意終止契約意思表示」有無理由？ ⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表 意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人 ，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號 民事判例參照）。 ⒉原告雖主張：依刑事判決可知被告係為免除違法轉包有遭終 止契約之責任，故違法與黃民仁、鐘朝雄共同以廠商提供之 設計圖取代原契約設計圖說之舞弊行為，製造出變更設計而 需議價之事實，以遂行雙方議價不成而合意解除系爭契約之 目的，刑事判決並對鍾朝雄論以貪汙治罪條例第4條第1項第 5款對於違背職務之行為收受不正利益罪；又被告公司實質 負責人林春松為使鍾朝雄包庇其違反轉包而不予解除或終止 契約，乃交付價值5萬元之不正利益一節，亦遭論以貪汙治 罪條例第11條第4項、第1項非公務員對於公務員違背職務之 行為交付不正利益罪，故被告經由林春松交付不正利益予鍾 朝雄，二人合謀隱匿被告違反轉包之處理公文之詐欺行為， 致使原告無從先行解除或終止契約，嗣後反因變更設計議價 不成之故，而為兩造合意終止意思表示，故原告確係遭被告 詐欺云云，既為被告所否認，自應由原告舉證以實其說。 ⒊查依刑事判決犯罪事實貳、犯罪情節分述如下之十二，所認 定之犯罪事實為：「鍾朝雄於擔任臺鐵局之總工程司一職之 期間，就該局依據政府採購法辦理之南太麻里溪橋改建工程 案，具有執行管理監督事務之職務。全聖公司於99年12月9 日得標臺鐵局南太麻里溪橋改建工程案後，全聖公司依據政 府採購法第65條、第66條規定，應自行履約，而不得將應自 行履約之全部或主要部分由其他廠商代為履行，但仍於100 年2月底，將該工程轉包予洪大建築有限公司（下稱洪大公 司），嗣因洪大公司與下包商發生糾紛而遭下包商向臺東工 務段檢舉全聖公司轉包一事，經案外人即承辦南太麻里溪橋 改建工程案之臺東工務段施工室助理工務員賴永千函請全聖 公司就轉包一事提出說明，全聖公司遂提出該公司與洪大公 司之工程管理契約書，賴永千認為已有違反政府採購法第65 條規定不得轉包之嫌，而於100年8月25日以東工施字第0000 000000將號函檢附該工程管理契約書，報請臺鐵局裁示是否 辦理解除契約。嗣經臺鐵局函請行政院公共工程委員會示釋 是否屬於轉包之疑義，經該公共工程委員會於100年9月29日 覆稱已涉及主要部分轉包予其他廠商之情事，並促請臺鐵局 遵循政府採購法之規定妥處。臺鐵局隨即於100年9月30日函 請臺東工務段依據政府採購法施行細則第109條之1規定，限 期全聖公司提出說明，臺東工務段承辦人賴永千於100年10 月7日發函全聖公司並副知臺鐵局總工程司室、工務處，全 聖公司於100年10月19日提出說明及異議，賴永千乃於100年 10月26日將全聖公司提出之異議轉呈臺鐵局總工程司室、工 務處，報請召開研討會議審議。全聖公司實際負責人林春松 為求南太麻里溪橋改建工程案順利履約而可領取工程款，避 免因臺鐵局認定轉包而違約，亦為冀求已施作之南太麻里溪 橋改建工程部分工項順利領得工程款，基於使公務員為違背 職務之行為及不違背職務之行為交付不正利益之犯意，於 100年11月25日前某日透過不知情之陳建志聯繫後（陳建志 被訴與林春松共犯貪污治罪條例第11條第1項、第4項之非公 務員對於公務員違背職務之行為交付不正利益罪，本院另為 無罪之諭知，詳如理由欄第伍項第七點所載），於100年11 月25日招待鍾朝雄至臺中市高檔之3A鐵板燒餐廳及至有女陪 侍之海舞酒店喝花酒（該次之消費詳如附表十二編號1所載 ），且於該日不正利益飲宴中明確向鍾朝雄表示全聖公司並 未將南太麻里溪橋改建工程案轉包予第三人，並冀求已施作 之南太麻里溪橋改建工程部分工項儘速計價撥款；而鍾朝雄 明知其接受上開高檔餐廳、喝花酒等招待，已逾一般禮俗來 往，招待目的乃因其對南太麻里溪橋改建工程案具有執行管 理監督事務職權，即對於林春松上開表達之南太麻里溪橋改 建工程案轉包與否、工程款計價撥款具有管理監督之職務， 仍本於違背職務上行為及不違背職務上行為收受不正利益之 犯意，而接受上開不正利益價值5萬元。嗣經全聖公司於100 年12月14日再發函臺東工務段補充說明對於轉包疑義之異議 理由，而臺東工務段承辦人賴永千則再將上開全聖公司補充 異議理由轉呈工務處，並副知總工程司室，再次報請臺鐵局 裁示是否違反不得轉包之規定。臺鐵局工務處於101年1月4 日函請臺東工務段補正全聖公司之下包契約書後，臺東工務 段承辦人賴永千再於101年1月30日函覆工務處，再報請工務 處召開會議審議全聖公司有無違法轉包情事，而工務處之承 辦人林章淇乃於翌日即101年1月31日擬具簽呈（下稱系爭簽 呈），表示就立約商全聖公司疑違反政府採購法第65條不得 轉包之規定一案請求擇期召開會議，經依權責劃分表上陳至 工務處長徐仁財後，再呈送至總工程司室之際，鍾朝雄本應 填具擬辦意見，並將系爭簽呈上陳至副局長核辦，然鍾朝雄 竟違背其職務，而拒不批示，並於系爭簽呈上黏貼便利貼紙 ，且於該便利貼紙上書寫『退回管理科』，使全聖公司轉包 之違法事實未獲適法處置，且全聖公司亦於100年12月27日 取得南太麻里溪橋改建工程案之工程款15,732,184元。迨至 本案查獲後，臺鐵局方於101年11月22日召集監造單位正堯 公司、局內臺東工務段、工務處、政風室、法規小組、臺鐵 局特約律師劉承斌、材料處研議後，獲得全聖公司確係轉包 無訛之結論，並由臺東工務段於102年1月2日以東工施字第 1010005361號函為提報全聖公司為不良廠商之行政處分，於 101年12月10日發函沒收全聖公司尚未發還之全額9,864,500 元保證金，至此，臺鐵局始得以對全聖公司之轉包行為，為 適法處理」等情（見該案判決書第26-28頁），並經本院調 取該刑事案件卷宗查核無誤。又被告確有轉包，違反政府採 購法規定，有原告所提被告與洪大公司所簽之工程管理契約 書（見支付命令卷聲證2）可憑，經原告臺東工務段102年1 月2日東工施字第1010005361號函通知異議處理結果，「依 契約規定終止契約並依政府採購法第101條規定，將刊登政 府採購公報不良廠商。」，雖被告就原告擬將被告刊登政府 採購公報一節，嗣後向工程會提出申訴，業遭駁回，另向臺 北高等行政法院提出行政訴訟，亦遭以102年度訴字第1282 號駁回（原證5），被告提出上訴後，業經最高行政院法院 裁定駁回確定等情，亦經本院調取行政法院卷宗查核無誤， 故被告所辯：被告因系爭工程地處臺東，位置偏遠，施工人 員招募不易，方與洪大公司簽屬工程管理契約書，由其協助 被告進行分包商、施工人員之招募等事務，後因洪大公司未 確實履約，原告於100年6月30日終止與其之間契約、全面接 手工程，委無轉包情事云云，自無足採。 ⒋按得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約 、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。政府採購法 第66條第1項定有明文，足證得標廠商即使違反轉包規定， 機關得處理方式為解除契約、終止契約或沒收保證金，並得 要求損害賠償，則機關自得斟酌得標廠商違約情形而依職權 選擇適用並非一定須解除或終止契約。且系爭契約第21條第 1款規定：「立約商履約有下列情形之一者，本局得以書面 通知立約商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償立 約商因此所生之損失：⒊違反不得轉包之規定者。」亦有類 似約定，足證本件原告於發現被告違反轉包規定，自得通知 被告終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償被告因此 所生之損失。查依上述刑事判決可知，本件被告轉包情形雖 遭當時擔任原告總工程司一職之鍾朝雄所隱匿，惟證人即時 任原告法定代理人之局長范植谷於102年1月8日於原告鐵路 管理局接受檢察官訊問時，亦證稱：「（你是何時知道有轉 包的情形？）本件經過2次搜索，去立法院報告時，經立法 委員葉宜津質詢，我才明確知道有轉包這件事情。（備詢回 來之後，有無去瞭解？）有，回來台鐵局之後，我請工務處 把相關的文調出來，其中有看到總工程司鍾朝雄退給管理科 的簽呈批示，該簽呈是工務處工程管理科呈上給鍾朝雄的。 在立法院質詢時，亦有看到這張公文。（鍾朝雄退件的理由 是什麼？）沒有寫，但只寫退管理科，沒有他的簽名，但字 跡是鍾朝雄的。經我詳閱在場幕僚調得的資料，確認時間是 101年1月31日的簽呈，依本局分層負責明細表規定，決行人 員應該是由副局長，上面記載第一層決行（1-2），之後該 簽呈退回給工務處，工務處再行文給台東工務段」等語（見 本院所調101年度他字第5658號卷㈨第11、12頁），足證原 告以原證30之權責劃分及內部控制機制表（見本院卷二第 196頁），認決行權為局長，自有誤會，則以該簽呈決行為 副局長，或甚至局長，如果依正常程序上簽，是否必定為解 除或終止契約，尚無定論。再依原告所提101年11月22日有 關被告違反政府採購法第65條規定所召集之會議，係由原告 之總工程司擔任主持人，亦非由原告局長親自擔任主持人（ 見本院卷三第26-31頁），雖該次會議結論確有認定被告有 違反政府採購法第65條規定，惟亦僅作出：「請工程主辦單 位會同工程主管處速依採購法第101條等相關規定辦理刊登 政府採購公報之相關程序；另請工程主管處依政府採購法第 32條、第66條及其施行細則第87條規定與採購契約第14條及 21條等相關規定，依現行履約階段及程序妥適辦理後續事宜 ，並依程序簽報。」等語（見本院卷三第31頁反面），且原 告雖曾聲請傳喚證人范植谷作證，惟於106年6月28日陳報狀 已表示證人范植谷無法到庭作證，於106年8月22日言詞辯論 時亦捨棄傳喚作證，自難以原告假設性說法，據以認定原告 確因鍾朝雄及被告實際負責人之上開隱匿轉包之犯罪行為， 因此陷入錯誤，未能解除或終止契約，而以此反面推出如原 告得知被告有轉包時，必將會依政府採購法第66條第1項解 除或終止契約之結論。 ⒌原告雖再主張：因被告不斷以「並未將系爭契約應自行履行 之全部或主要部分轉包給洪大公司」之詐欺手段，循序提出 異議、申訴或行政訴訟，致原告在未經救濟程序完成前，仍 未依系爭契約第21條第1款第3點規定解除或終止契約，而因 系爭工程變更工法，致預算變更，經與被告議價四次不成後 ，被告提出合意終止契約主張，因被告是否轉包尚未經行政 訴訟程序確定，致原告遭受被告詐欺下而同意終止系爭契約 ，既為被告所否認，自應由原告舉證以實其說。查被告是否 確構成轉包，雖提出意見，惟原告仍可依政府採購法職權加 以認定被告是否有構成轉包情形，自難以被告提出抗辯，即 認被告係出於詐欺之手段，參以依前述兩造不爭執事項8至 15之函文可知，兩造自101年6月8日由被告發函，表明系爭 工程因原本設計缺失需變更設計，然經四次議價然未然達成 合意，懇請原告依據契約第21條第7款規定，與被告合意終 止工程契約，至原告臺東工務段101年9月12日東工施字第 1010003827號函載「本段辦理『環島鐵路整體系統安全提升 計畫（南迴線南太麻里溪橋改建工程）』，因工址條件施工 障礙並工法變更議價不成，貴公司函請『終止契約』1案， 同意於101年8月30日起終止契約，請查照辦理。」等情，足 證原告有長達3個月時間思考是否與被告合意終止契約，復 參照原告於101年7月5日進行內部簽核，表明係因「二、… 現場施工至河中段時，發現本局新橋帽梁距新公路橋帽梁淨 距太小，原設計工法採支撐先進方式施工空間不足，無法推 進施工，其間立約商、監造商及臺東工務段多次開會研討， 經檢討確認原設計支撐先進工法，受限於現場空間不足確實 無法施作，變更設計改採就地場撐方式施工，以克服施工工 址現況障礙。」、「三、本工程變更設計新增項目工程費， 本處於101年5月2、7、9日及6月4日與立約商4次議價，均因 超底價議價不成。該商於101年6月8日（101）全聖太字第 0000000-000號函，請本局同意依契約條款第21條第7款『非 因政策變更且非可歸責於立約商事由而有終止或解除契約必 要者，準用前2款及第14款規定』與該公司合意終止契約。 」、「四、本案原設計支撐先進工法，設計過程中未能及早 考量公路橋與本局路線相關位置，導致現場空間不足，造成 無法施工，為不可歸責於立約商之事由，為期本案橋梁改建 工程之任務期程目標接續進行，經研議為利本工程後續執行 ，擬同意該商所請合意終止契約。」、「六、本案於規劃設 計階段未能周延考量工址現況採用合宜工法，相關人員責任 檢討部分，業依程序檢討簽懲。」，最後由原告時任法定代 理人之局長范植谷簽具：「依法覈實辦理」等情（見本院卷 一第200頁），自難憑以認定被告於兩造終止契約過程中， 確有對原告相關人員為詐欺行為甚明，此亦可從刑事判決就 兩造達成合意終止系爭契約之過程，亦認並無涉及刑事不法 而可得知，並參照證人范植谷於102年1月8日偵訊時亦證稱 ；「（關於南太麻里溪橋興建，從一開始就只有自行設計一 個選項嗎，還是有其他的考慮？）黃民仁他說要用自行設計 的方式，至於他之前的思考我不是很清楚。（該橋台鐵要自 行設計是你的意思嗎？）應該是黃民仁副局長向我提供這些 專業的建議。（除了黃民仁向你報告外，還有誰呢？）因為 事務龐雜，時間太久，我無法確定，可能還有當時的工務處 長。（當黃民仁副局長向你說要自行設計的時候，有沒有跟 你說明要克服的相關法規及技術層面的問題？）沒有。（你 有沒有用書面或口頭同意以自行設計方式來招標南太麻里溪 橋？）沒有書面，但題我都會尊重黃民仁的專業意見。（當 黃民仁與你報告時，有無附帶跟你講到要克服的問題？）我 記不清楚了，事物太龐雜了，印象中也沒有看到書面報告。 （黃民仁向你報告該橋決定要自行設計是在何時？）是口頭 講的，我不記得，但他應該有我說要自行設計…（後來全聖 公司與台鐵合意解約你是否了解？）依照101年7月15日的簽 呈。（該簽呈僅講到不可歸責立約商的問題，而要合意解約 ，有沒有人跟你講到更精確的理由？）只講到沒有考慮公路 橋的位置，沒有講其他理由。（黃民仁所謂自行設計，是他 自行設計還是他會找人設計？）他沒有跟我講到這些，我的 理解是自行設計就不是委託設計。（依照你的理解，如果台 鐵要自行設計要找誰設計？）應該由工務處來指定，我不會 去介入這些。（是否知道巨額橋樑工程採購，設計、監造均 須要有技師簽證嗎？）不知道。（如果檢察官告訴你該橋是 由台東工務段沒有技師資格的技術助理設計的，你覺得如何 ？）這我沒辦法回答，因為我對該事實不瞭解。」等語（見 本院所調101年度他字第5658號卷㈨第10、11、14、15頁） ，足證以本件涉及上億元採購案件，原告法定代理人竟只單 憑當時任原告副局長之黃民仁建議，即決定自行設計，未明 確瞭解相關法規，其後於工程無法繼續時，又輕易相信下屬 建議，決定與被告合意終止契約，顯然時任原告法定代理人 之范植谷亦認原告亦應有疏失之處，並同意該簽呈第六點所 示：「本案於規劃設計階段未能周延考量工址現況採用合宜 工法，相關人員責任檢討部分，業依程序檢討簽懲。」之意 見甚明，自難認原告主張其於與被告終止系爭契約之過程中 受有詐欺之主張為真實。 ⒍按前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。 但自意思表示後，經過十年，不得撤銷。民法第93條定有明 文。即令原告主張其法定代理人因鍾朝雄之隱匿而不知被告 有轉包情事，因此受有詐欺不知依政府採購法第66條終止或 解除契約，並導致其後兩造合意終止契約亦係受此詐欺而來 之結果為真，惟原告至遲於101年11月22日前應已知悉被告 已有轉包之情形，此可從原告所提101年11月22日由原告總 工程司徐仁財所召開之立約商疑違反政府採購法65條規定不 得轉包之規定研討會（見本院卷三第26-31頁）可知，原確 遲至本件103年8月12日言詞辯論時，始以民事準備書二狀， 主張撤銷受詐欺之意思表示，顯已逾越上開一年之除斥期間 無誤，原告自不得再主張撤銷該合意終止系爭契約之意思表 示。 ㈢原告以系爭契約第21條第1款第3點規定為終止系爭契約，是 否合法？ 查兩造之系爭契約既經兩造於101年8月30日合意終止，業如 前述，則系爭契約自因合法終止而消滅，原告主張再依系爭 契約第21條第1款第3點規定，為終止系爭契約云云，自不可 採。 ㈣原告請求被告應給付如附表所示項次1-9及各項求償金額， 是有理由？ ⒈按就工程上履約保證金之法律性質為何，實務及學者意見尚 有分歧，概略可分成四說，即違約定金說、違約金說、信託 的所有權讓與說及擔保給付說。惟一般履約保證金乃契約當 事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額 ，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上 開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外， 該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時 ，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法 院91年度台上字第901號判決參照）。故系爭契約所約定履 約保證金之性質是否兼具有不履行契約或不依約履行時，兼 具違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。次按民法第 504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留 者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」係指定作人不得 再依民法第502條、第503條或一般遲延之規定，請求減少報 酬、解除契約或請求損害賠償而言；至於雙方約定之違約金 債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於 遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果 ，仍不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院91年度台 上字第2196號判決參照）。 ⒉查系爭契約第17條第1款約定：「逾期違約金，以日為單位 ，立約商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日 依契約價金總額千分之一計算逾期違約金……」、第3款規 定：「逾期違約金之支付，本局得自應付價金中扣抵；其有 不足者，得通知立約商繳納或自保證金扣抵」、第4款規定 ：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾 期未改正之違約金）以契約價金總額之 %（由本局於招標 時載明，但不高於20%；未載明者，為20%）為上限，且不計 入第18條第8款之賠償責任上限金額內」（見本院卷二第235 頁），乃就被告於履約過程中，未遵期完工所為逾期違約金 之約定，並約明此違約金原則上自應付工程款中扣除，倘不 足者方可自履約保證金扣抵。次查，依系爭契約第14條第1 款約定：「保證金之發還情形如下：履約保證金於工程進度 達25%、、50%、75%及驗收合格後，各發還25%。」同條第2 款約定：「因不可歸責於立約商之事由，致終止或解除契約 或暫停履約者，履約保證金得提前發還。」同條第3款約定 ：「立約商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予 發還之情形：1.有採購法第50條第1項第3款至第5款情形之 一，依同條第2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保 證金。2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。3.擅 自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約 價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。4.因可 歸責於立約商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分 所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者， 全部保證金。5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規 定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違 約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金 額相等之保證金。6.未依契約規定期限或機關同意之延長期 限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契 約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。7.須 返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保 證金。8.未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之 保證金。9.其他因可歸責於廠商之事由，致本局遭受損害， 其應由立約商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金 。」（見本院卷二第229頁），是系爭契約明定履約保證金 係按被告完成工程進度發還，如因不可歸責於被告之事由而 終止者，則提前返還履約保證金。於被告違反採購法轉包工 程而終止系爭契約之情形，第2款則約明原告不予發還全部 履約保證金。顯然兩造約定在被告未依約履行時，就被告不 履行系爭契約之具體情形，分別約定履約保證金返還之數額 ，甚至全部不返還。兩造既特別約定在被告「違反採購法第 65條規定轉包」時，履約保證金全部不予發還，且該系爭契 約第14條第3款第2點約定不發還全部履約保證金，並未規定 需由原告終止或解除契約，顯與契約當事人實際受損害若干 無關，足認系爭契約於第14條第3款第2點約定，履約保證金 全部不予發還，是為懲罰違約金之性質即明。至系爭契約第 17條亦有違約金之另外約定，並得通知立約商繳納或自保證 金扣抵，意即由被告負擔保責任之事由發生，履約保證金即 充作應負擔保責任之賠償金額而不予發還，足認在此情形下 履約保證金即兼具有被告違約不履行或不依約履行時之違約 金性質無誤。 ⒊按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質 之違約金，及懲罰性違約金。前者乃將債務不履行債務人應 賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債 務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害 額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付。此種違約金 於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務 之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未 依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得 請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害 賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。是 約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟 狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為 衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債 權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準（ 最高法院81年度台上字第2484號判決意旨參照）。再「約定 之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，固為民法第 252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事 證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、 判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定 之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金 過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況 違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現， 雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方 違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識 及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金 額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金 額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社 會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應 予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得 任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人 不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為 公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年 度台上字第2747號判決意旨參照）。是債務人固得依民法第 252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過 高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任 （最高法院92年度台上字第697號判決意旨參照）。尤以公 共工程，每多關係公務之執行，或公眾之福祉，故公共工程 招標機關對於公共工程廠商工期之要求甚為嚴格，甚至特別 花費相當監造費用，委託專業監造人，隨時檢視控管，是公 共工程契約之懲罰性違約金之適當性，更應考量訂約當事人 對於公共利益維護之期待，妥慎審酌，更不得僅以定作人公 共工程機關本身所受損害，或所失利益為據。查系爭契約第 14條第3項第2款約定，「違反採購法第65條規定轉包者，全 部保證金」，得不予發還全部之履約保證金金額，本件履約 保證金全部為39,458,000元，為系爭契約價金總額之10%， 相較於一般承攬契約，難謂有何過高情事。且被告違反將系 爭契約全部轉包予洪大公司，嚴重影響工程品質，及政府採 購之公平性，從而，被告未能如期、如系爭契約規定完工， 損及國家及民眾利益，不能僅以原告本身是否受有損害為斷 ，應考量其所造成之國家或民眾潛在利益之損失。被告主張 將本件違約金有過高情事，並請求酌減至零，揆諸前揭說明 ，自不足採。查兩造雖合意於101年8月30日終止系爭契約， 業如前述，惟被告於100年2月22日即已違反將本件工程全部 轉包予洪大公司（見支付命令卷聲證2），自不影響原告於 終止系爭契約前依法得請求之違約金債權，則原告依系爭契 約第14條第3款第2點約定，即取得違約金債權無誤，且依原 告所提原證9（本院卷一第39、40頁）、原證27（本院卷二 第167、168頁），原告確已將第一至三期之履約保證金發還 無誤，被告辯稱原告未舉證以實其說自不可採。則依系爭契 約原告既得就全部保證金不予發還，惟因誤認而將第一至三 期履約保證金發還，原告就此主張被告受有不當得利，並請 求被告返還附表項次3之履約保證金29,593,500元，自有理 由，應予准許。 ⒋按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 民法第184條第2項前段定有明文。至所謂保護他人之法律， 參酌最高法院77年度台上字第1582號民事判決及86年度台上 字第3076號判決，雖認為所謂保護他人之法律，係指保護他 人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他 人權益之法律。雖此解釋仍嫌抽象，通說認為，道路交通安 全法規、勞動基準法有關保護勞工安全之規定均屬之。現由 於福利國家理念之落實，此類法規已然多如牛毛，且發展快 速，若廣泛納入違反保護法規類型，則侵權行為勢必將朝全 面推定過失化發展，此在現階段而言尚非妥適。臺灣高等法 院89年度上易字第499號判決即認為，民法第184條第2項所 謂之「保護他人之法律」乃指以保護個人或特定範圍之人為 其規範目的之法律而言；若專以保護國家公益或社會秩序為 目的者，則不包括在內。學者並進一步認為，保護他人之法 律固包括公法與私法在內，惟若公法法規之目的係在維持社 會秩序，而個人不過由其反射作用，享受利益時，則不在此 限（鄭玉波著，民法債篇總論，82年10月第14版，第154頁 ），並有認為，須審酌保護法律之規範目的，於該規範目的 所直接保護之人員及法益，其被害人始得主張適用違反保護 法律類型（邱聰智著，新訂民法債篇通則，上冊，89年9月 新訂1版1刷，第186頁），是審認是否為保護他人之法律， 自應採上述學者通說以適用較為允當。原告主張被告違反政 府採購法，認被告已違反保護他人之法律，致生其附表項次 1、2、4、8、9之損害部分。惟上開政府採購法係屬公法， 旨在維護政府機關招標程序之公平性，以維持政府以致於全 民之利益，原告於個案招標縱然因此受有利益，亦僅屬上開 利益之反射利益而已，是原告據此主張，難謂有據。況兩造 係合意終止系爭契約，原告既已斟酌得失而同意與被告合意 終止，尤難謂因此受有損害，故原告主張對被告有民法第 184條第2項前段請求權部分，自無理由，應予駁回。 ⒌就原告主張附表項次1、2、4至9部分，就附表項次5、6部分 ，既為被告所自認，故此2項金額應予准許。至其餘項次部 分，就附表項次1、2、4、8、9部分，均為兩造合意終止契 約所發生，原告自不得再依系爭契約請求賠償，至附表項次 7之逾期罰款違約金部分，原告既已與被告合意終止系爭契 約，且就逾期違約金部分未予保留，原告自亦不得再依系爭 契約規定請求，故原告就附表項次1、2、4、7至9之請求均 無理由，均應予以駁回。 ㈤反訴原告主張反訴被告應給付終止契約前已完成未付結算工 程款4507萬2062元，有無理由？ 反訴原告主張系爭契約已計價金額為232,233,197元，有其 所提出被證3原告所出具之變更設計工程簽認單（見本院卷 一第174頁）可憑，而反訴被告亦不爭執系爭工程已計價金 額為187,161,135元（含稅），尚未計價金額為45,072,062 元（見前述兩造不爭執事項5），故反訴原告請求反訴被告 給付尚未付清之工程款45,072,062元自有理由，應予准許。 又本件兩造各自債權均已屆清償期，反訴原告主張抵銷，自 有理由，則扣除前述反訴被告得主張之金額為29,925,676元 （計算式：29,593,500＋100,747＋231,429＝29,925,676） ，反訴原告尚可請求之金額為15,146,386元（計算式：45, 072,062－29,925,676＝15,146,386）。 五、綜上所述，原告得請求被告給付之金額，因抵銷後已無餘額 ，故原告之請求自無理由，應予駁回，其假執行之聲請應併 予駁回。反訴原告得請求反訴被告給付之金額為15,146,386 元，及自反訴狀繕本送達翌日即104年1月21日起至清償日止 ，按年息百分之5之遲延利息為有理由，應予准許，其逾此 部分之請求則無理由，應予駁回。又反訴原告陳明願供擔保 ，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之 ，並依職權酌定相當之擔保金額，准許反訴被告免為假執行 。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失其依據，應併 予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌後，認與本件判決結果並無影響，爰不一一論列，附此 敘明。 七、結論：原告之訴為無理由，反訴原告為一部有理由，一部無 理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第 392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 12 日 工程法庭 法 官 黃建都 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 9 月 12 日 書記官 吳慕先 附表：原告主張各項目及金額 ┌──┬──────────────┬──────┬──────────┐ │項次│項 目│金 額│備 註│ ├──┼──────────────┼──────┼──────────┤ │ 1 │第三公正單位鑑定費 │ 1,420,800│ │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────┤ │ 2 │南太麻溪橋改建工程後續工程費│ 50,766,803│後續工程發包283,000,│ │ │ │ │000元，扣除原工程決 │ │ │ │ │算232,233,197元 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────┤ │ 3 │原南太麻溪橋改建工程已退還履│ 29,593,500│第四期履約保證金被告│ │ │約保證金（即第一至三期） │ │已繳回9,864,500元 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────┤ │ 4 │南太麻溪橋北方路基防護工程 │ 2,561,433│原告認可歸責於被告事│ │ │ │ │由終止契約，為維護停│ │ │ │ │工期間舊橋安全，交通│ │ │ │ │部次長視察時要求施作│ │ │ │ │適當防護費用所衍生 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────┤ │ 5 │品管人員重覆登錄工程品管人員│ 100,747│102年3月1日至101年8 │ │ │及其他標案工地主任，品管人員│ │月30日止 │ │ │費用繳回 │ │ │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────┤ │ 6 │局供材料廢鋼軌遺失賠償 │ 231,429│依系爭契約第8條第6款│ │ │ │ │規定加計單價10%賠償 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────┤ │ 7 │逾期罰款違約金 │ 23,455,533│逾期天數101天，每日 │ │ │ │ │232,233元 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────┤ │ 8 │委託監造費追加費 │ 1,917,928│原監造費契約金額7,70│ │ │ │ │5,552元，監造費變更 │ │ │ │ │後金額8,993,480元之 │ │ │ │ │差額 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────┤ │ 9 │委託律師費 │ 65,000│委託律師提出損害賠償│ │ │ │ │請求訴訟 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────┤ │ │合計 │ 110,113,173│ │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────┤ │ │扣除尚未計價金額 │ 45,072,062│系爭工程結算金額232,│ │ │ │ │233,197元（含稅及保 │ │ │ │ │留款），已計價金額 │ │ │ │ │187,161,135元（含稅 │ │ │ │ │）之差額 │ ├──┴──────────────┼──────┼──────────┤ │ 原告主張可向被告求償金額 │ 65,041,111│ │ └─────────────────┴──────┴──────────┘