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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第73號 原　　　告　喬峰電訊科技有限公司 法定代理人　鄭連興 訴訟代理人　沈明欣律師 複代理人　　馬吟臻 被　　　告　重陞機電工程股份有限公司 法定代理人　王根泰 訴訟代理人　王怡婷律師 　　　　　　池泰毅律師 複代理人　　崔積耀律師 上列當事人間給付工程款事件，本院言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍佰柒拾叁萬壹仟肆佰零伍元及自民國 103年4月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣壹佰玖拾壹萬元為被告供擔保後，得為假 執行；但被告如以新臺幣伍佰柒拾叁萬壹仟肆佰零伍元為原告預 供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、原告起訴主張： 一、緣訴外人昌吉營造股份有限公司於民國98年10月27日，承攬 訴外人行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局（下 稱中科管理局）發包之「后里園區污水處理廠一期二階工程 」。嗣將其中機電工程分包予被告，被告再將該機電工程中 之編號：000000000G-94262-2A工程（下稱系爭工程）分包 予原告。兩造於99年9月1日，就系爭工程標單（共35頁）所 列項次、項目及說明等工程內容，約定由原告以「總價承攬 」方式施作，並議定承攬金額即工程款總價為新臺幣（下同 ）22,500,000元（含稅），此有《承攬書》、《工程承攬確 認訂單》、《詳細價目表（標單）》可稽（下稱系爭工程合 約）。 二、因原告就系爭工程已於101年10月8日竣工，並經驗收完畢。 惟被告尚有工程款3,481,405元，及應返還之保留款2,250, 000元，合計5,731,405元（計算式：3,481,405元＋2,250, 000元＝5,731,405元）迄未給付原告，且經原告依上開《承 攬書》第六條(b)款之約定，提出結算總表及結算明細表等 向被告辦理結算請款，詎料，幾經原告催討，被告均拒絕給 付。為此原告爰依兩造間系爭工程合約之法律關係，請求被 告給付。 三、對被告抗辯之陳述： ㈠、系爭工程合約係屬總價承攬合約，並非如被告所抗辯之數量 精算式總價承攬契約（實作實算）合約： ⒈系爭工程原係被告發包予訴外人承泰豐水電公司（下稱承泰 豐公司）承作，承泰豐公司進場施作部分工程後，再由原告 接手後續工程，當初原告與被告議價時，被告要求原告應折 讓部分工程款，且需概括承受承泰豐公司已施作工程之品質 缺失改善，故兩造為避免糾紛或施作數量難以認定，乃於議 價完成後簽訂系爭《承攬書》，並於系爭《承攬書》第四條 約定承攬總價為2250萬元，該條亦載明單價、數量詳如《詳 細價目表（標單）》之明細；兩造並於系爭《承攬書》第四 條、第六條第(b)項約定，按承攬總價結算。另《詳細價目 表（標單）》第35頁下方備註欄第1項亦註明：「本報價單 為總價承攬，已施作之部分有不良或不足部份亦為工程的一 部份，甲方（即被告）不再扣回已施作之價款」等語。是由 上述過程可知，兩造自始至終對系爭工程承攬合約即約定為 總價承攬，而非以實作實算計算工程款，否則兩造實無必要 特別另於《詳細價目表（標單）》上為上開「總價承攬」之 備註。 ⒉被告抗辯依照兩造所簽訂之《工程承攬確認訂單》第五條第 (2)項關於期中款付款方式之約定，係記載依現場實際施作 完成數量支付90%工程款等語，足見兩造係約定以實作實算 計價云云。然查，自原告承攬系爭工程開始至101年9月被告 給付第16期工程款止，系爭工程契約執行期間，兩造並未就 系爭工程每期實際完成數量會同進行估驗查驗計價，被告支 付第1期至第16期各期之工程款合計16,768,595元予原告， 純僅憑原告自行概估之估驗計價資料（包含估驗計價明細表 、圖說）付款，被告於接獲原告上開請款資料後，亦未指定 期日會同原告至工地現場進行實際估驗，而兩造之所以以上 開方式估驗付款，即因兩造係約定總價承攬，縱原告就之前 第1期至第16期概估之數量與實際情形不符，有超先進度請 款之情形，亦因原告就系爭工程最終得向被告請領之工程款 約定總價為2250萬元，對被告並無損害可言，足見兩造系爭 工程合約係屬總價承攬合約無誤。 ㈡、被告雖另辯稱依《詳細價目表（標單）》備註欄記載，兩造 曾經約定，就承泰豐公司施作部分，原告亦應負瑕疵擔保責 任，而被告需依承泰豐公司實際施作作數量計價予原告，作 為上開瑕疵擔保責任之對價云云，對此原告否認之。 ㈢、針對保留款2,250,000元的部分，依約原告是要開立保固票 、保固切結書，此部分應為同時履行抗辯之問題，並非被告 抗辯之給付要件，就此原告亦願意開立保固票、保固切結書 予被告。 ㈣、本件如應以被告抗辯之實作實算合約為有理由，則原告依實 作實算得請求被告給付之工程款為5,291,624元。 四、並聲明：被告應給付原告5,731,405元，及自起訴狀繕本送 達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並 願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告則以： 一、系爭工程合約並非原告主張之總價承攬合求，而為數量精算 式總價承攬契約，契約總價僅作為判斷承包商是否得標，或 締約雙方初步估計財務及相關稅賦之用，原告可請領之工程 款，仍須以現場實際施作數量乘上單價計算之： ㈠、兩造有關結算及領款之約定如下： ⒈系爭《承攬書》： ⑴第四條：(a)總價：22,500,000元（含稅）。(b)單價：詳工 程標單。(c)數量：詳工程標單。 ⑵第六條結算方式：(a)款按照實際工作量/交貨量結算，追加 部分之單價照原/另議、(c)保留款10%。 ⑶第七條付款方式：(b1)部份款：每30日按實際完成工作（或 交貨）數量申請支付90%。(c)尾款：依工程承攬確認訂單規 定付款。 ⒉《工程承攬確認訂單》： ⑴第五條：(2)期中款：依現場實際施作完成量，支付90%。 (3)尾款：業主驗收合格支付5%業主完成交屋支付5%。 ⑵第七條備註(9)：申退保留款時，承包商須依定額開具保固 票並檢具保固切結書，如保固期間依約履行其保固責任，保 固期間到期即無息退還，否則因履行之責任造成本公司損失 ，本公司有權處理其保固票，如有不足，仍由承包商負完全 賠償。 ㈡、由上可知，系爭工程雖以總價2250萬元決標，但契約明訂應 按實際工作量結算；尤其《詳細價目表（標單）》已詳列工 程項目、數量、單價、複價等項，足認系爭工程契約之計價 方式，係按各工程項目之實作數量乘上各該單價加以結算。 且系爭工程之領款方式為：依原告每期現場實際施作數量計 算工程款，其中90%為部份款（即期中款），原告可當期請 領；剩餘10%則為保留款（即尾款），須待驗收合格、點交 完畢及開具保固票及保固切結書後，被告始有給付該保留款 之義務。系爭工程之期中款及保留款，皆係以原告現場實際 施作數量為計算基準，而上開二款項之加總，則為被告於系 爭工程應給付之全部工程款。換言之，被告應給付之工程款 （部份款、保留款及二者加總之全部工程款），皆係以原告 實際施作數量為計算基準，故系爭工程合約應為數量精算式 總價承攬契約。 ㈢、再者，系爭工程契約悉依「實作實算」方式執行： ⒈被告公司曾經多次以口頭或書面向原告公司表明，系爭工程 契約應按「實作實算」方式結算工程款，此有102年3月22日 電子郵件附檔重陞公司備忘錄所載：「一、本公司將依合約 內容，請貴公司依實作實算結算本案」等語可稽，原告公司 對此亦從未爭執。 ⒉又系爭工程契約執行期間，原告自99年9月至101年9月間， 16次請領「期中款」亦係均按當期實際施作情形，詳列當期 實際施作項目、數量，按契約單價，請領90%之「期中款」 。足認兩造對於「實作實算」之結算方式早有合意，原告逕 謂系爭工程契約屬於「總價承攬」云云，洵屬無據。 ㈣、觀諸《詳細價目表（標單）》末頁備註1所示文字，仍在重 申結算計價應以原告「已施作」之數量為基礎： ⒈原告主張系爭工程契約應按總價結算云云，無非以《詳細價 目表（標單）》末頁備註所示：「1.本報價單為總價承攬， 已施作之部份有不良或不足部份亦為工程的一部份，甲方不 再扣回已施作之價款」等語為據。惟，真正的「總價結算契 約」，係於一定工作完成後，按得標總價結算承攬報酬；因 此，除非涉及契約變更而有加減帳之必要，否則實際施作數 量之多寡，並「不」影響承攬報酬之結算，自沒有必要特別 強調：「已施作之部份有不良或不足部份亦為工程的一部份 ，甲方不再扣回已施作之價款」等語。 ⒉細繹上揭文義，再三強調「已施作」等文字，必係相對於「 未施作」而言，故詳細價目表〈標單〉末頁備註1所示文字 ，應係指「本件工程契約固以總價決標，但甲方（即被告） 應按原告已施作之數量為基礎，結算給付工程款，且不得以 原告施作不良或施作不足作為扣款事由。」，亦即上揭所謂 「數量精算式總價承攬契約」。 ㈤、本件不論從兩造事前之約定（《承攬書》第六條(a)、(c)、 第七條；《工程承攬確認訂單》第五條付款方式），或事後 第1期至第16期估驗計價，皆係以原告實際施作數量為依據 ，可見二造並無單純總價承攬之合意，系爭工程之計價方式 為「數量精算式總價承攬」，殆無疑義。 二、系爭工程第17期即最後一期「期中款」迄未完成計價請款， 乃因原告怠於依約提出實作數量證明文件（計算式、圖面） ，故不可歸責於被告；又「尾款」之清償期未屆，被告尚無 給付義務。 三、系爭工程為數量精算式之總價承攬，依實作實算方式計價， 目前剩餘工程款、保留款合計應為2,976,639元，其計算方 式如下： ⒈依原告第1期至第16期中，已施作但尚未請款之數量計算， 原告第17期之工程款為1,060,440元（詳細估驗計價明細， 請見被證15號），扣除該期10%保留款，原告第17期得請領 之估驗款（未稅）為954,396元（計算式： 1,060,440 元×(1 -10%)＝954,396元）。 ⒉其次，依原告第16期之工資（工料）估驗轉帳單記載，原告 第1期至第16期累積之工程款為17,744,544元（詳被證14號 ），加計第17期工程款1,060,440元，累計工程款為18,804, 984元，據此，系爭工程累計保留款（未稅），共計1,880,4 98元（計算式：18,804,984元×10%＝1,880,498元）。 ⒊是上開第17期估驗款加上第1期至第17期累積保留款，共為 2,834,894元（未稅）（計算式：954,396元＋1,880,498元 ＝2,834,894元），上開金額含稅則為2,976,639元（計算式 ：2,834,894元×1.05＝2,976,639元）。 四、因原告須負擔承泰豐施作部分之瑕疵擔保責任，故二造約定 ，被告須依照承泰豐實際施作之數量，計價給原告，原告指 稱被告要求折讓工程款，顯與事實不符。 五、依系爭《承攬書》第七條規定，原告負有提出相關估驗證明 之義務，故原告應對現場實際施作數量負舉證之責任。 六、答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保， 請准宣告免為假執行。 參、本件經兩造整理不爭執事項及爭執重點如下： 一、兩造不爭執事項： ㈠、訴外人昌吉營造股份有限公司於98年10月27日，承攬訴外人 行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局發包之「后 里園區污水處理廠一期二階工程」。嗣將其中機電工程分包 予被告，被告再將該機電工程中之編號：000000000G-9 4262-2A工程分包予原告，兩造於99年9月1日就系爭工程簽 立合約書（原證一）。 ㈡、原告就系爭工程已於101年10月8日竣工（證物二），並經驗 收完畢。 ㈢、就系爭工程，被告業已給付至第16期之工程款計16,768,595 元（如被證三）。 ㈣、如原告主張兩造間系爭工程屬總價承攬為有理由，被告對於 原告請求未付之工程款3,481,405元及保留款2,250,000元， 合計5,731,405元不爭執。 ㈤、兩造所提證物形式上均為真正。 ㈥、兩造合意於一審暫捨棄下列爭點，並同意兩造於二審得追加 該爭點：如本件應以被告抗辯之實作實算合約為有理由，原 告依實作實算得請求被告給付之金額為多少？ 二、兩造爭點事項： ㈠、兩造系爭工程合約，究竟為原告主張之總價承攬合約或係被 告抗辯之實作實算合約為有理由？ 肆、本院之判斷： 一、原告主張訴外人昌吉營造股份有限公司於98年10月27日，承 攬訴外人中科管理局發包之「后里園區污水處理廠一期二階 工程」。嗣將其中機電工程分包予被告，被告再將該機電工 程中之編號：000000000G-94262-2A工程即系爭工程分包予 原告。兩造因而於99年9月1日就系爭工程簽立承攬契約書， 該合約內容包括《承攬書》、《工程承攬確認訂單》、《詳 細價目表（標單）》等文件（見原證一，本院卷一第7頁以 下）。又原告就系爭工程已於101年10月8日竣工，並經驗收 完畢。且就系爭工程，被告業已給付原告至第16期之工程款 計16,768,595元等情，為兩造所不爭執，業據前述，當堪信 屬實。又系爭工程原係被告分包予訴外人承泰豐公司（被告 陳稱未留存與承泰豐公司之契約相關文件），承泰豐公司已 施作部分工程後，始由原告接手後續工程乙節，亦為兩造所 不爭執，亦堪信屬實。本院採為判決之基礎。 二、被告雖以前詞辯稱系爭工程合約書為「數量精算式總價承攬 契約」，契約總價僅作為判斷承包商是否得標，或締約雙方 初步估計財務及相關稅賦之用，原告可請領之工程款，仍須 以現場實際施作數量乘上單價計算之云云。惟此已為原告所 否認，並主張系爭工程合約應屬總價承攬合約。經查： ㈠、關於工程承攬報酬之計算方式，於國內工程實務上，依契約 計價方式之不同，大致可區分下列數種類型：(1)總價承攬 契約：即業主提供詳細、正確的設計圖及詳細價目表，用公 開招標方式，以廠商所提出之最低標（總價）決標，廠商依 圖說完成契約約定之一定工作後，業主支付「固定價額」報 酬之契約。(2)單價承攬契約：即業主事先決定工程項目單 價後，以最低單價決標訂約，而工程總價之計算，則係以廠 商實際完工數量乘上單價，再加上一定比例之其他費用及稅 金之總和。(3)數量精算式總價承攬契約：即雖以總價決標 方式決標，惟關於工程之計價，則仍係以廠商所實際使用之 工料，據以計算工程總價，此為總價承攬契約與單價承攬契 約之混合，亦即在契約中同時存有總價與單價，廠商依照業 主所提供之圖說與規範完成工作，俟工程完工後，再依單項 實作實算計算出工程總價，向業主要求給付之承包契約。(4 )成本報酬契約：指廠商完成工程後，業主支付工程必要合 理之成本，另依據一定比例費用及利潤作為報酬。因究竟採 用何種計價方式，攸關兩造之締約意願，為承攬契約之重大 要素，故而，一般工程承攬實務，合約兩造通常會就承攬報 酬究係採何種計價方式此等重大事項明白約定，含混不得， 以免產生重大爭議。且按解釋契約，固須探求當事人立約時 之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事 人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解 （最高法院17年上字第1118號民事判例意旨參照），合先敘 明。 ㈡、查依上開說明，數量精算式總價承攬契約，乃為總價承攬契 約與單價承攬契約之混合，亦即在契約中同時存有總價與單 價，故該契約類型，極易與總價承攬契約或單價承攬契約混 淆，產生重大爭議，因而於適用上，自應於承攬合約中明文 約定，始得據以認定。查，被告雖以：甲、系爭《承攬書》 約定：⒈第四條：(a)總價：22,500,000元（含稅）。(b)單 價：詳工程標單。(c)數量：詳工程標單。⒉第六條結算方 式：(a)款按照實際工作量/交貨量結算，追加部分之單價照 原/另議、(c)保留款10%。⒊第七條領款方式：(b1)部份款 ：每30日按實際完成工作（或交貨）數量申請支付90%。(c) 尾款：依工程承攬確認訂單規定付款等。又乙、《工程承攬 確認訂單》約定：⒈第五條付款方式：(2)期中款：依現場 實際施作完成量，支付90%。(3)尾款：業主驗收合格支付5% 業主完成交屋支付5%。⒉第七條備註(9)：申退保留款時， 承包商須依定額開具保固票並檢具保固切結書，如保固期間 依約履行其保固責任，保固期間到期即無息退還，否則因履 行之責任造成本公司損失，本公司有權處理其保固票，如有 不足，仍由承包商負完全賠償等約定，可知系爭工程雖以總 價22,500,000元決標，但契約明訂應按實際工作量結算；尤 其，《詳細價目表（標單）》已詳列工程項目、數量、單價 、複價等項，足認系爭工程契約之計價方式，係按各工程項 目之實作數量乘上各該單價加以結算；且系爭工程之領款方 式為：依原告每期現場實際施作數量計算工程款，其中90% 為部份款（即期中款）；剩餘10%則為保留款（即尾款）， 須待驗收合格、點交完畢及開具保固票及保固切結書後，被 告始有給付該保留款之義務。而系爭工程之期中款及保留款 ，皆係以原告現場實際施作數量為計算基準，換言之，被告 應給付之工程款（部份款、保留款及二者加總之全部工程款 ），皆係以原告實際施作數量為計算基準，故系爭工程合約 應為數量精算式總價承攬契約云云。惟查，兩造上開系爭《 承攬書》第四條(a)業已明白約定系爭工程總價為：22,500, 000元（含稅）；又兩造系爭《承攬書》第六條結算方式除 被告所舉上開約定外，另亦有約定：（b）按承攬總價結算 。（見本院卷一第8頁）。故被告忽略上開總價承攬之約定 ，斷章取義，選擇式擷取有利於己之同條(a)款：按照實際 工作量/交貨量結算，追加部分之單價照原/另議之約定；且 無視兩造上開《詳細價目表（標單）》第35頁備註第1項定 明「本報價單為總價承攬，已施作之部分有不良或不足部分 亦為工程之一部分，甲方不再扣回已施作之價款」（見本院 卷一第31頁），辯稱兩造系爭工程合約為數量精算式總價承 攬契約，自無可取。 ㈢、被告雖另以系爭工程契約執行期間，原告自99年9月至101年 9月間，16次請領「期中款」亦係均按當期實際施作情形， 詳列當期實際施作項目、數量，按契約單價，請領90%之「 期中款」，可知兩造向以「實作實算」方式執行系爭工程契 約，足認兩造對於「實作實算」之結算方式早有合意云云。 惟依兩造系爭工程合約之約定可知，兩造本即約定「部分款 」每30日按實際完成工作（或交貨）數量申請支付90%（見 本院卷一第8頁），此僅為部分款之領取方式，與系爭工程 合約究為總價承攬或實作實算尚無必然關連。又原告主張實 際上被告並未就原告所請領之各期期中款會同原告進行查驗 估價，否則被告應可提出經兩造人員共同至現場估驗並簽名 之估驗紀錄為憑乙節，核與被告依其上開辯解所提之原告期 中款請款資料，其上確無如同一般實作實算工程實務之翔實 估驗紀錄，及相關估關人員簽名相合（見本院卷一第123頁 ）。且若本件果如被告所辯，兩造確為數量精算式總價承攬 契約，則攸關原告施作之項目、數量，兩造理應於各期請款 時，為精確之核對估驗，並保留相關估驗證明，以杜爭議， 然而被告對此竟無從提出多達十餘次請款之翔實估驗紀錄， 且截至目前為止，兩造對於實際施作之數量，仍有重大之差 異。由此亦足以反證，本件應以原告主張兩造系爭工程合約 應為總價承攬合約為屬真實可信。 ㈣、本院另稽以，原告主張系爭工程被告原係被告發包予訴外人 承泰豐公司承作，承泰豐公司進場施作部分工程後，再由原 告接手後續工程，當初原告與被告議價時，被告要求原告應 折讓部分工程款，且需概括承受承泰豐公司已施作工程之品 質缺失改善，故兩造為避免糾紛或施作數量難以認定，乃於 議價完成後簽訂系爭工程合約，並於《承攬書》第四條約定 承攬總價為2250萬元，該條亦載明單價、數量詳如詳細價目 表（標單）之明細；兩造並於《承攬書》第四條、第六條第 (b)項約定，按承攬總價結算；另《詳細價目表（標單）》 第35頁下方備註欄第1項亦註明：「本報價單為總價承攬， 已施作之部分有不良或不足部份亦為工程的一部份，甲方（ 即被告）不再扣回已施作之價款」等語，除有系爭工程合約 在卷可考外；並核與前開兩造陳稱系爭工程原係被告分包予 承泰豐公司，承泰豐公司已施作部分工程後，再由原告接手 後續工程乙節相符，且與常情相合，當可信為真實。至被告 對此雖另辯稱，因承泰豐已施作部份之系爭工程，後續工程 由原告接手完成，為免系爭工程嗣後產生瑕疵時，難以認定 該瑕疵係由承泰豐或原告施工部份所致，故二造當時約定， 就承泰豐施作之部份，原告亦應負擔瑕疵擔保責任，而被告 須依承泰豐實際施作數量，計價予被告，作為上開瑕疵擔保 責任之對價云云，然被告並未能提出原告接手時，承泰豐公 司已施作之數量，所辯顯與常情乖離。又經本院質之被告上 開辯解之依據？被告所指依據，竟亦為上開《詳細價目表（ 標單）》第35頁下方備註欄第1項後段所記：「已施作之部 分有不良或不足部份亦為工程的一部份，甲方（即被告）不 再扣回已施作之價款」（見本院卷二第81頁反面）。除被告 忽視同備註前段明載「本報價單為總價承攬」，並不足取外 。從該備註後段所載文字，實亦無從得知被告上開所辯為真 。反倒足以證明，原告上開主張兩造之所以議定系爭工程合 約為總價承攬之經過乙節，應屬合理可信。再經本院曉諭命 被告提出與原告前手承泰豐公司之承攬合約，以資比對參酌 時，被告竟然陳稱該合約已無留存（見本院卷二第87頁）， 其說詞顯與常情不符，自難認所辯為屬真實。 ㈤、基上說明，本院就系爭工程原係被告發包予訴外人承泰豐公 司承作，承泰豐公司進場施作部分工程後，再由原告接手後 續工程，兩造議定系爭工程合約之經過；及兩造系爭工程合 約之記載；暨原告業已請領16期之部分款，然被告就原告各 期請款，並未如同一般實作實算合約翔實估驗原告實際施作 之項目、數量等情綜合以觀，本件自應以原告主張兩造系爭 工程合約，應為總價承攬合約，為屬可信。 三、至雖被告另辯稱系爭工程第17期即最後一期「期中款」迄未 完成計價請款，乃因原告怠於依約提出實作數量證明文件（ 計算式、圖面），故不可歸責於被告；又「尾款」之清償期 未屆，被告尚無給付義務云云。然原告就系爭工程已於101 年10月8日竣工，並經驗收完畢，業據前述（見前開兩造不 爭執事項）。被告亦曾自行提出原告第17期之請款單（見本 院卷一第161頁）；且原告早已檢附相關結算總表、結算明 細表，並以103年3月4日龍井新庄郵局存證號碼35號信函請 求被告結清工程期款及尾款（見本院卷一第33頁以下）。參 諸被告對原告之102年4月24日重陞公司A001字第0401號函載 稱「．．．本公司限定貴公司於三十日內提出現場施作數量 部分，和本公司確認數量進行結算」等語（見本院卷一第 162頁），可知被告乃主張系爭工程合約為實作實算契約， 故而認為原告未依其主張提出結算請款。然本院既已認定被 告所辯並無可採，被告以上詞拒絕給付原告工程款及尾款， 自無可取。再被告雖另辯稱依工程承攬確認訂單第七條(9) ：「申退保留款時，承包商需依定額開具保固票並檢具保固 切結書……」等語，明定原告申退保留款（即尾款）時，負 有出具保固票及保固切結書之義務，惟原告迄未依約提出保 固票及保固切結書，是被告並無給付尾款義務，且其亦得行 使同時履行抗辯云云。惟兩造《工程承攬確認訂單》第七條 ( 9)固有約定「申退保留款時，承包商需依定額開具保固票 並檢具保固切結書……」等語，然同條後段亦約定「保固期 間依約履行其保固責任，保固期間到期即無息退還……」等 語。本院觀之上開《工程承攬確認訂單》第六條（4)約定「 保固期為貳年」（見本院卷一第11頁），則原告就系爭工程 既已於101年10月8日竣工，並經驗收完畢，迄今貳年保固期 當已屆滿，而被告於本件除上開抗辯外，並未主張原告有何 得扣除保固款之事由，則被告徒以前開約定，辯稱原告尚不 得請領工程「尾款」（即保留款），或其亦得主張同時履行 抗辯云云，亦無足採。 四、承上，本件應以原告主張兩造系爭工程合約應為總價承攬合 約，為屬可信。又如原告主張兩造間系爭工程屬總價承攬為 有理由，被告對於原告請求未付之工程款3,481,405元及保 留款2,250,000元，合計5,731,405元不爭執，業據前述（見 前開兩造不爭執事項）。則原告依約請求被告給付上開款項 ，當屬有據。 伍、綜上所述，被告所辯，均無可採；本件應以原告主張系爭工 程合約屬總價承攬合約為可採信。從而，原告依兩造間系爭 工程合約等法律關係，請求被告給付5,731,405元（計算式 ：3,481,405元＋2,250,000元＝5,731,405元），及自起訴 狀繕本送達翌日即103年4月3日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，為有理由，應予准許。 陸、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核 均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併准許之。 柒、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後核與判決結果無影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。 捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 104 年 1 月 29 日 民事第一庭 法 官 洪堯讚 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 （須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度， 及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第 441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。 中 華 民 國 104 年 1 月 29 日 書記官 張齡方