裁判書系統

臺灣臺中地方法院民事判決　103年度簡上字第321號 上　訴　人　京傳企業股份有限公司 法定代理人　王昭仁 訴訟代理人　蘇先宜律師 　　　　　　羅豐胤律師 複代理人　　蘇靜怡律師 被 上 訴人　林春雄 訴訟代理人　陳惠伶律師 上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年7月31日 本院沙鹿簡易庭103年度沙簡字第32號第一審判決提起上訴，本 院於民國104年12月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人應將坐落台中市○○區○○○段○路○○段 ○○○○○地號土地之地下室擋土牆拆除，並將土地返還與被上 訴人，於超過如附圖三內政部國土測繪中心民國一○四年十二月 十一日補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面 積一平方公尺部分，及該部分假執行之宣告（減縮部分除外）均 廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔十二分之一，餘由被上訴人 負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。 民事訴訟法第446條第1項定有明文。該規定依民事訴訟法第 436條之1第3項規定，於簡易訴訟之上訴程序準用之。又訴 狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎 事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限 。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查 上訴人原上訴聲明第四項為「如受不利之判決，上訴人等願 供擔保免予假執行。」，嗣於民國103年9月29日準備程序期 日刪除該第四項聲明之請求；被上訴人復於104年11月30日 準備程序期日減縮原審訴之聲明為：「上訴人應將坐落台中 市○○區○○○段○路○○段00○00地號土地上如內政部國 土測繪中心104年7月21日補充鑑定圖（一）補充說明5著黃 色區域面積1平方公尺《嗣經本院囑託內政部國土測繪中心 將上開黃色區域拉出放大測繪如104年12月11日補充鑑定圖 （三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面積1平方公尺 ，下同》、內政部國土測繪中心104年10月29日補充鑑定圖( 二)補充說明2著黃色區域g-f-j-k-g所圍面積7平方公尺之地 下室擋土牆拆除，並將土地返還與被上訴人。」，依前開說 明，應予准許。 乙、實體方面 壹、兩造主張： 一、被上訴人（即原審原告）方面 ㈠被上訴人於原審起訴主張：被上訴人所有坐落於台中市○○ 區○○○段○路○○段00○00地號土地（下稱39之42地號土 地），與上訴人所有坐落於同段39之41地號土地（下稱39之 41地號土地）相鄰。上訴人於其所有39之41地號土地興建地 上四層、地下一層之「京傳企業沙鹿技術中心新建工程」， 上訴人就前開工程委託訴外人崇雅營造有限公司（下稱崇雅 公司）施作。崇雅公司之施工人員在施作地下一層之基礎工 程時，將基礎工程之檔土設施，施作於被上訴人所有39之42 地號土地之底下。而被上訴人所有39之42地號土地與上訴人 所有之39之41地號土地間之界址，現場實地有台中市清水地 政事務所所立之水泥界樁存在，崇雅公司之施工人員於挖掘 地下一層基礎工程時，越界挖掘被上訴人所有39之42地號土 地上之圍牆處底下之土石，而將鋼筋施作於被上訴人所有39 之42地號土地上之圍牆處之底下，並灌入混擬土。被上訴人 一發覺崇雅公司之施工人員有越界挖掘39之41土地底下之土 石時，即向現場之施工人員一再提出異議，惟現場之施工人 員卻仍繼續施工，上訴人先向台中市清水地政事務所申請鑑 界，其後被上訴人向台中市清水地政事務所申請再鑑界，台 中市○○地000000000000000000000 段鄰地00000地號土地於99年4月16日辦理再鑑界作業完竣（ 本所收件990209字第74200、74300、74400），且再鑑界結 果『實地確有界樁』，依地籍測量實施規則第221條規定： 『…，申請人對於再鑑界結果仍有異議者，應向司法機關訴 請處理，登記機關不得受理其第三次鑑界之申請。』是以本 所無法受理。」。上訴人明知被上訴人所有39之42地號土地 與上訴人所有39之41地號土地間之界址，業經台中市清水地 政事務所於99年4月16日辦理再鑑界作業完成，且再鑑界之 結果，台中市清水地政事務所於實地立有界樁，故前開二筆 土地間之界址，有現場實地之水泥界樁有稽。上訴人經台中 市清水地政事務所表示前開兩筆土地之實地立有界樁之情況 下，本應停止將基礎工程施作於被上訴人所有39之42地號土 地圍牆處之底下，詎料，上訴人卻置被上訴人對其提出越界 建築之異議於不顧，而繼續將基礎工程越界建築於被上訴人 所有39之42地號土地圍牆處之底下，另先後交付二份協議書 與被上訴人，被上訴人不同意上訴人所交付協議書所記載之 條件，而委請律師代發函請上訴人拆除越界建築之基礎工程 ，未料，上訴人竟故意顛倒事實，回函稱是被上訴人占用其 所有土地，上訴人顯然無理之至。被上訴人所有39之42地號 土地上之建築物，係舊有的工廠，被上訴人將來於該土地上 進行改建房屋時，上訴人越界施作於被上訴人所有39之42地 號土地底下之基礎工程，勢必會影響被上訴人施作地下一層 之工程，故上訴人確有妨害被上訴人之所有權，洵無疑義。 依民法第767條之規定，被上訴人自得請求上訴人將施作於 被上訴人所有39之42地號土地底下之基礎工程拆除，回復土 地之原狀，並返還土地與被上訴人。並聲明：上訴人應將施 作於被上訴人所有坐落臺中市○○區○○○段○路○○段00 ○00地號土地底下之內政部國土測繪中心103年6月3日鑑定 書所附鑑定圖之f-j-i-h -g-f連接線所圍之黃色區域面積12 平方公尺之基礎工程予以拆除，回復土地之原狀（回填原來 之土石），返還土地與被上訴人。訴訟費用由上訴人負擔。 請依職權宣告假執行。 ㈡被上訴人於本院補充陳述稱： ⒈上訴人僅空言其並無占用被上訴人土地之情事，而未提出 其未占用被上訴人所有土地之證據資料，故上訴人之上訴 ，顯無理由。依據內政部國土測繪中心103年6月3日鑑定 書之記載內容，鑑定圖圖示-實線係地籍圖經界線，其中 A-B-C連接實線，係39之42地號土地與毗鄰同段39之41地 號土地間之地籍圖經界線。另圖示h-g-f連接線為103年4 月30日上午會同當事人，被上訴人（即39之42地號土地所 有人）實地指出上訴人越界之位置；其中g、h點係實地開 挖後，被上訴人指出上訴人新建之地下室擋土牆位置（g 、h點實地情形詳如該鑑定圖上所附之相片），f點是被上 訴人所有建築物外緣位置（現場為被上訴人所有建築物， 因被上訴人表示開挖有崩塌之顧慮，致無法開挖出詳細位 置），圖示i、j點分別為h、f點至A-B地籍圖經界線之垂 直點位置；圖示f-j-i-h-g-f連接線所圍之黃色區域係上 訴人（即39之41地號土地所有權人）逾越使用39之42地號 土地，其面積為12平方公尺。因此，上訴人所興建之地下 室基礎工程，確實有越界建築至被上訴人所有之39之42地 號土地，越界部分之面積為12平方公尺，是以上訴人提起 本件上訴，空言其並無占用被上訴人土地之情事，毫無可 採。 ⒉本件被上訴人一發覺上訴人有越界挖掘39之42地號土地底 下之土石時，即向現場之施工人員提出異議，惟現場之施 工人員卻仍繼續施工，經被上訴人一再地提出異議，經上 訴人先向台中市清水地政事務所申請鑑界，其後被上訴人 再向台中市清水地政事務所申請再鑑界，獲台中市○○地 0000000000000000000000段鄰地 00○00地號土地於99年4月16日辦理再鑑界作業完竣（本 所收件990209字第74200、74300、74400），且再鑑界結 果『實地確有界樁』，依地籍測量實施規則第221條規定 ：『…，申請人對於再鑑界結果仍有異議者，應向司法機 關訴請處理，登記機關不得受理其第三次鑑界之申請。』 是以本所無法受理。」。因此，上訴人明知被上訴人所有 39之42地號土地與其所有39之41地號土地間之界址，業經 台中市清水地政事務於99年4月16日辦理再鑑界作業完竣 （該所收件990209字第74200、74300、74400），且再鑑 界之結果，台中市清水地政事務所於『實地』立有界樁（ 現場實地之水泥界樁），上訴人本即應停止將基礎工程施 作於被上訴人所有39之42地號土地之底下，詎料，上訴人 卻置被上訴人對其提出越界建築之異議於不顧，而繼續將 基礎工程越界建築至被上訴人所有39之42地號土地之底下 ，導致原審法院囑託內政部國土測繪中心測量時，必須僱 工挖掘被上訴人所有土地後，內政部國土測繪中心之人員 始可測量上訴人越界建築之面積，故上訴人顯係故意無權 占用被上訴人所有之土地。又上訴人經台中市清水地政事 務所表示前開兩筆土地之實地立有界樁之情況下，本應停 止將基礎工程施作於被上訴人所有39-42地號土地圍牆處 之底下，詎料，上訴人卻置被上訴人對其提出越界建築之 異議於不顧，而繼續將基礎工程越界建築於被上訴人所有 39之42地號土地圍牆處之底下，另先後交付二份協議書與 被上訴人，被上訴人不同意上訴人所交付協議書所記載之 條件，而委請律師代發函請上訴人拆除越界建築之基礎工 程，未料，上訴人竟故意顛倒事實，回函稱是被上訴人占 用其所有土地云云，故上訴人顯然是故意要將地下室基礎 工程越界建築至被上訴人所有39之42地號土地之底下，茲 依民法第796條之1第1項但書之規定，本件並無適用民法 第796條之1第1項規定之情事，毫無疑義。 ⒊查上訴人係於100年9月16日因「買賣」取得系爭39之41地 號土地，而上訴人之前手曾於99年間向台中市清水地政事 務所申請複丈坐落同前地段39之41、39之116、39之117地 號土地，又被上訴人所有同前地段39之42地號土地與39之 41地號土地相鄰，故台中市地政事務所複丈前開3筆地號 土地之界址，即包括39之41地號土地與39之42地號土地間 之界址。次查，台中市清水地政事務所於99年4月16日辦 理前開土地之再鑑界作業完竣（該所收件990209字第7420 0、74300、74400號），再鑑界結果實地確有界樁，而該 所依據地籍測量實施規則第221條之規定，不得受理第三 次鑑界之申請。因此，上訴人如向台中市清水地政事務所 主張其所有39之41地號土地之界址有爭議，台中市清水地 政事務所自不會再受理上訴人鑑界之申請。如上訴人僅是 申請釘界樁，依據上訴人所陳報台中市清水地政事務所 103年10月7日清地二字第0000000000號函文，台中市清水 地政事務所自得至現場鑑界後釘界樁，實無疑義。 ⒋原審法院囑託內政部國土測繪中心辦理之事項，為「一、 請原告指出被告越界之建物並請測量單位測量位置及面積 。二、如需開挖由原告先行墊付相關費用。」。由於上訴 人係將基礎工程越界施作於被上訴人所有39之42地號土地 之下方，內政部國土測繪中心測量人員表示必須將土地開 挖而看見土地下方之基礎工程，方能測量越界建築之位置 及面積，被上訴人因而委請他人開挖被上訴人所有39之42 地號土地，開挖完成之後，由內政部國土測繪中心進行測 量，而該中心就測量結果亦製作鑑定書、鑑定圖呈至原審 法院。按該鑑定圖上之A-B-C連接實線為39之42地號土地 與39之41地號土地之地籍圖經界線，如上訴人擬知A、B、 C三點在實地之位置，上訴人應向台中市地政事務所申請 釘A、B、C三點之界樁，惟如上訴人仍主張其所有39之41 地號土地之界址有爭議，則台中市清水地政事務所應不會 受理上訴人之申請，該所不受理之理由，誠如前述。 ⒌上訴人施作鄰接於被上訴人所有土地該面之地下層擋土牆 之基礎工程時，係越界至被上訴人所有土地之下方，予以 施作鋼筋、土石及灌混凝土，該等事實有被上訴人於102 年7月6日、102年9月8日、102年9月21日所拍攝之照片可 稽（請參閱被上訴人原審起訴狀所附證四、證五、證六之 照片）。另於原審法院囑託內政部國土測繪中心鑑測上訴 人所施作地下層擋土牆之基礎工程越界至被上訴人所有土 地之面積，內政部國土測繪中心表示必須先開挖土地之後 ，其中心始得測量越界建築至被上訴人所有土地之面積， 經被上訴人委託他人進行開挖被上訴人所有土地之後，可 見上訴人所施作地下層擋土牆之基礎工程越界建築至被上 訴人所有土地下方之位置，此有103年4月23日所拍攝之照 片可稽。而內政部國土測繪中心於被上訴人委託他人開挖 土地完成之後，進行鑑測程序，所測出上訴人越界建築至 被上訴人所有土地之面積即為12平方公尺。上訴人於鈞院 囑託內政部國土測繪中心進行鑑測時，在現場「空言」主 張其地下層擋土牆所施作之位置，即內政部國土測繪中心 104年4月7日補充鑑定圖之綠色虛線部分；然而，內政部 國土測繪中心於原審法院受囑託鑑測之程序，係要被上訴 人先行開挖土地而看到上訴人所施作之地下層擋土牆後， 其方進行鑑測上訴人越界建築至被上訴人所有土地之面積 為12平方公尺，該面積範圍係該中心103年6月3日鑑定圖 上著「黃色」之區域，亦即圖示f-j-i-h-g-f連接線所圍 「黃色」之區域，及該「鑑定圖」之「說明」3、記載「 著黃色係被告之地下室擋土牆逾越使用範圍」，故上訴人 原越界建築至被上訴人所有土地之面積為12平方公尺，上 訴人「空言」主張其地下層擋土牆所施作之位置（即內政 部國土測繪中心104年4月7日補充鑑定圖之綠色虛線部分 ），而主張其越界建築至被上訴人所有土地之面積僅1平 方公尺云云，顯無可採。是以原審法院所判決上訴人越界 建築至被上訴人所有土地之面積為12平方公尺，並無違誤 。 ⒍上訴人於原審法院為判決之後，就被上訴人委託他人開挖 土地之後，得以看見越界建築至被上訴人所有土地之地下 室擋土牆工程，予以拆除一部分，惟尚有內政部國土測繪 中心104年7月21日補充鑑定圖（一）補充說明5、著色區 域面積1平方公尺《即內政部國土測繪中心104年12月11日 補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面 積1平方公尺》地下室擋土牆未為拆除，以及仍有內政部 國土測繪中心104年10月29日補充鑑定圖（二）補充說明2 、著黃色區域（g-f-j-k-g）面積7平方公尺地下室擋土牆 未為拆除，故上訴人依法應將上開地下室擋土牆工程（合 計面積8平方公尺）予以拆除，並將土地返還與被上訴人 ，毫無疑義。另依「臺中市建築物施工管制辦法」第28條 規定：「承造人於地下室開挖時，其擋土支撐作業除依相 關規定外，應依下列規定辦理：一、…。二、地下室開挖 採用自然坡度施工者，依下列規定辦理：(一)與鄰房保留 足夠安全間距。（二）開挖面與坡間須有適當保護措施， 坡肩保護寬度應與開挖深度相同，且其地表面不可加載荷 重。但經都發局核准採取其他適當措施者，不在此限。（ 三）…。」。另依「臺中市政府都市發展局建築物施工勘 驗查核記錄表」之第2項，為「地下室開挖是否設置安全 支撐或護坡作業」。按上訴人開挖地下室固有施作擋土牆 支撐作業，惟上訴人將擋土牆支撐作業施作於被上訴人所 有土地內，且上訴人未依前開法令之規定，與被上訴人所 有房屋保留足夠之安全間距（非但沒有保留安全間距，且 是將地下室擋土牆施作於被上訴人所有土地內），上訴人 顯有違章之情事。 ⒎原審判決書之附圖（內政部國土測繪中心103年6月3日鑑 定圖）所示h點至g點、g點至f點（g點是被上訴人所有土 地開挖後，所見到上訴人施作地下室擋土牆之位置，此點 往北延伸至被上訴人所有房屋之外緣位置為f點），係上 訴人所施作之地下室擋土牆越界至被上訴所有土地之位置 ，附圖上並有h點、g點之照片為證。上訴人於原審判決之 後，將h點至g點間之部分擋土牆予以拆除，而未拆除之部 分仍有1平方公尺，而上訴人就g點至f點間之地下室擋土 牆並無拆除，其面積為7平方公尺，故上訴人所施作之地 下室擋土牆，越界至被上訴人所有土地之面積合計為8平 方公尺。綜上所陳，原審判決並無違誤，上訴人之本件上 訴無理由。 ⒏並聲明： ①請求駁回上訴。 ②上訴人應將坐落台中市○○區○○○段○路○○段00○ 00地號土地上如內政部國土測繪中心104年7月21日補充 鑑定圖（一）補充說明5著黃色區域面積1平方公尺《即 附圖三內政部國土測繪中心104年12月11日補充鑑定圖 （三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面積1平方 公尺》、內政部國土測繪中心104年10月29日補充鑑定 圖(二)補充說明2著黃色區域（g-f-j-k-g）所圍面積7 平方公尺之地下室擋土牆拆除，並將土地返還與被上訴 人。 ③第二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、上訴人（即原審被告）方面 ㈠上訴人於原審抗辯：現場並沒有界點可供判定測量結果與實 際是否吻合，因為現場並沒有這次鑑定的界椿，存證信函上 面有提到102年6月6日清水地政的鑑界結果來退縮，現在的 鑑界結果與該次並不相符，上訴人對原告的存證信函有回覆 提出說明等語。並聲明：被上訴人之訴駁回。 ㈡上訴人於本院補充陳述稱： ⒈原審判決認定上訴人有占用判決書後附鑑定圖所示黃色部 分，實屬誤會，上訴人並無占用被上訴人土地之情事，上 訴人之主張，顯無理由，原審判決，容有違誤。 ⒉查原審102年11月19日勘驗筆錄中，地政人員所指39之41 、39之42地號土地交界之界址點，與地政人員於102年6月 6日所指界址點不同，則本件兩造土地界址未臻明確，且 國土測繪中心所為之鑑定書，亦未說明A、B、C三點所在 位置究竟為何，自無從據以認定上訴人究竟有無占用被上 訴人土地： ①上訴人為施作工程，向台中市清水地政事務所申請鑑界 （收件字號：土測字第103800號），清水地政事務所原 先在102年3月15日通知於同年4月25日複丈測量，但因 故更改施測日期，乃再於102年5月3日通知於同年6月6 日測量（測量員為陳維良），此有定期通知書以及103 年9月29日上訴理由（一）暨聲請調查證據狀所附上證2 102年6月6日現場測量之照片22張可稽。嗣於102年6月6 日地政事務所測量員於現場指出39之41、39之42地號土 地界址，並噴上紅色噴漆，在靠近兩造後方房屋的界址 （非臨路的界址），更測量出被上訴人磚造房屋越界建 築深達89公分，有同上狀上證3所附照片2張為證。 ②被上訴人之後再度向清水地政事務所申請鑑界，惟地政 事務所函覆上揭土地已於99年4月16日辦理再鑑界完竣 （收件990209字第74200、74300、74400號），且再鑑 界結果實地確有界樁，而不受理在案（被上訴人於原審 所提證9參照）。惟上開99年間再鑑界之複丈成果圖， 係測量39之41地號土地與同路段39之116、39之117地號 土地界址，並非測量系爭39之41、39之42地號土地界址 ，故無法從99年間再鑑界之複丈成果圖得知系爭相鄰土 地之界址。 ③本件原審於102年11月19日於現場勘驗時，雖經地政人 員吳竹政於現場指出系爭二筆土地界址之兩點（原審卷 第54頁照片可稽），惟原審卷第54頁上方照片地政人員 吳竹政所指界址與102年6月6日地政人員陳維良所指界 址並不相同；況原審國土測繪中心所為鑑定書，並未說 明地籍圖經界線A、B、C三點究竟位於何處，由此可見 ，本件系爭二相鄰土地之界址尚未臻明確，自無從認定 上訴人究竟有無占用被上訴人土地，原審不察，遽以鑑 定書意見為不利上訴人之認定，實有調查未盡之違誤， 請鈞院明鑑。 ④另原審判決書後附鑑定圖所示連結f-j-i-h-g-f黃色部 分，現場多為被上訴人舊有磚牆或舊卵石切駁坎，有現 場照片4張可稽（上證5），該鑑定圖並無繪製上訴人施 作擋土牆之位置，自不得據以認定上訴人所施作之擋土 牆有越界建築之情事。 ⒊上訴人實地施作之擋土牆越界建築至被上訴人所有前開地 段39之42地號土地之範圍詳如國土測繪中心104年7月21日 補充鑑定圖著「黃色」區域，面積僅為1平方公尺，原審 判決認定面積達12平方公尺，並非事實： ①104年3月12日於現場實地鑑測時，已明確就原審鑑定圖 A、B、C三點噴紅漆為記，有3張照片可稽。 ②104年3月12日、104年7月16日於現場實地鑑測時，均有 就兩造所有相鄰土地A、B兩點界址以線繩拉記，從前開 照片反而可以看見被上訴人之舊卵石切駁坎有越界建築 之情事，而現場肉眼可見上訴人所施作擋土牆位置如 104年7月21日補充鑑定圖綠色虛線所示，逾越使用範圍 為1平方公尺，上訴人並不爭執，則原審鑑定圖所示 f-j-i-h-g-f逾越使用範圍12公尺云云，顯屬錯誤。 ③上訴人同意將越界建築至被上訴人所有前開地段39之42 地號土地之範圍詳如國土測繪中心104年7月21日補充鑑 定圖著「黃色」區域，面積為1平方公尺之擋土牆澆灌 產生之泥漿拆除，將上開1平方公尺土地返還予被上訴 人。 ④至於被上訴人主張上訴人施作地下層擋土牆越界建築範 圍為103年6月3日鑑定圖上g-f-j-k-g所圍區域範圍（按 ：104年10月29日鑑定面積為7平方公尺）加上104年4月 7日補充鑑定圖上著黃色區域1平方公尺云云，實屬無稽 。蓋104年7月16日實地鑑測時，將原審所附鑑定圖f、j 、i、h、g五點位置實地噴黃漆為記，詳如104年8月24 日民事爭點整理狀所附上證9照片3張所示，從上開照片 清楚可見j、f點未見上訴人施作擋土牆，g點往左側拉 繩即A、B界線範圍，均為上訴人之卵石磚土，亦無上訴 人施作之擋土牆，是以被上訴人空言g-f-j-k-g所圍區 域範圍之地面下方有上訴人施作之擋土牆云云，純屬其 臆測之詞，毫無可採。 ⒋被上訴人主張A-B連接實線向39-42地號土地平移50公分（ 104年7月21日鑑定圖紅色虛線位置）為地下擋土牆施作位 置純屬無稽，其於原審所提照片亦無從證明上開說詞。且 被上訴人主張擋土牆位置位於其房舍之下，若請求拆除， 將影響其房舍建築安全，有害公共利益及當事人利益，自 有民法第796條之1第1項本文之適用： ①被上訴人主張A-B連接實線向39-42地號土地平移50公分 （104年7月21日鑑定圖紅色虛線位置）為地下擋土牆施 作位置純屬無稽，其於原審所提照片亦無從證明上開說 詞。 ②反之，從104年5月18日民事爭點整理暨聲請調查證據狀 所附上證8照片可見，被上訴人之舊卵石切駁坎有越界 建築至上訴人所有39之41地號土地之情事；況且，被上 訴人主張擋土牆位置位於其房舍之下，倘欲證其實，則 需挖除其房舍地下範圍，恐將導致其房舍坍塌毀損若強 行請求拆除，將有害公共利益及當事人利益，自有民法 第796條之1第1項本文之適用。 ⒌並聲明：原判決廢棄；駁回被上訴人第一審之訴；第一、 二審訴訟費用由被上訴人負擔。 貳、原審法院審酌兩造之攻擊防禦方法，為上訴人全部敗訴之判 決。上訴人對原審判決不服，提起上訴，被上訴人嗣於104 年11月30日準備程序期日減縮原審訴之聲明為：「上訴人應 將坐落台中市○○區○○○段○路○○段00○00地號土地上 如內政部國土測繪中心104年7月21日補充鑑定圖（一）補充 說明5著黃色區域面積1平方公尺《即附圖三內政部國土測繪 中心104年12月11日補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色區域 i-p-m-n-i所圍面積1平方公尺》、內政部國土測繪中心104 年10月29日補充鑑定圖(二)補充說明2著黃色區域g-f-j-k-g 所圍面積7平方公尺之地下室擋土牆拆除，並將土地返還與 被上訴人。」，上訴人並為前揭上訴聲明。被上訴人則為上 開答辯聲明。 參、本院得心證之理由： 一、被上訴人主張系爭39之42地號土地係被上訴人所有，上訴人 占用系爭土地如原審附圖之f-j-i-h -g-f連接線所圍區域面 積12平方公尺（同原審判決之認定），上訴人於原審法院為 判決之後，就被上訴人委託他人開挖土地之後，得以看見越 界建築至被上訴人所有土地之地下室擋土牆工程，予以拆除 一部分，惟尚有附圖一內政部國土測繪中心104年7月21日補 充鑑定圖（一）補充說明5、著色區域面積1平方公尺《即附 圖三內政部國土測繪中心104年12月11日補充鑑定圖（三） 補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面積1平方公尺，以下 簡稱此》地下室擋土牆未為拆除，以及仍有附圖二內政部國 土測繪中心104年10月29日補充鑑定圖（二）補充說明2、著 黃色區域（g-f-j-k-g）面積7平方公尺地下室擋土牆未為拆 除，故上訴人依法應將上開地下室擋土牆工程（合計面積8 平方公尺）予以拆除，並將土地返還與被上訴人等事實，業 據其提出土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、現場照片13張 、臺中市清水地政事務所（土地複丈、建物測量）定期通知 書、臺中市清水地政事務所102年8月14日清地二字第000000 0000號函、102年8月20日清地二字第0000000000號函、102 年8月22日清地二字第0000000000號函、協議書、郵局存證 信函、103年4月23日及同年8月19日所拍攝之照片、內政部 國土測繪中心104年7月16日於現場所標示原審判決書所附「 鑑定圖」之各英文編號點之實地位置之照片、估價單原審鑑 定圖、補充鑑定圖（一）、（二）及「臺中市建築物施工管 制辦法」全部條文及附表四之「臺中市政府都市發展局建築 物施工勘驗查核記錄表」等件為證。上訴人就其地下室擋土 牆有逾越使用範圍如附圖三內政部國土測繪中心104年12月 11日補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍 面積1平方公尺部分不爭執，並同意將上開逾越使用之地下 室擋土牆拆除，惟否認有逾越使用如附圖二內政部國土測繪 中心104年10月29日補充鑑定圖（二）補充說明2、著黃色區 域（g-f-j-k-g）面積7平方公尺之土地，並以前揭情詞置辯 ，復據其提出清水地政事務所定期通知書、102年6月6日清 水地政事務所現場測量照片22張、102年6月6日地政事務所 測量員所指39之41、39之42土地鄰近後方房屋之界址照片2 張、99年2月9日第000000-000000號土地複丈成果圖、現場 照片4張、台中市清水地政事務所103年10月7日清地二字第 0000000000號函、台中市清水地政事務所103年12月17日清 地二字第0000000000號函、104年3月12日現場以紅漆標記A 、B、C三點之照片三張、104年3月12日現場以線繩拉記A、B 兩點之照片六張及104年7月16日現場實地標記f、j、i、h、 g五點位置照片三張等件存卷可稽。依上，上訴人就其地下 室擋土牆有逾越使用範圍如附圖三內政部國土測繪中心104 年12月11日補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n -i所圍面積1平方公尺部分既不爭執，並同意將上開逾越使 用之地下室擋土牆拆除，則被上訴人憑以訴請上訴人應將坐 落系爭39之42地號土地上如附圖三內政部國土測繪中心104 年12月11日補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n -i所圍面積1平方公尺之地下室擋土牆拆除，並將土地返還 與被上訴人，此部分即屬有據。 二、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 參見最高法院17年上字第917號民事判例意旨）。被上訴人 固主張上訴人有逾越使用如附圖二內政部國土測繪中心104 年10月29日補充鑑定圖（二）補充說明2、著黃色區域（g-f -j -k-g）面積7平方公尺之土地，然經原審於103年3月31日 會同兩造及內政部國土測繪中心勘驗現場結果，依原審卷附 內政部國土測繪中心於103年6月4日以測籍字第0000000000 號函附鑑定書、鑑定圖（即原審附圖）所示：「二、本案係 使用精密電子測具經緯儀，在系爭土地附近施測導線測量及 布設圖根導線點，經檢核閉合後，以各圖根導線點為基點， 用上列儀器分別施測系爭地號土地及附近界址點，並計算其 坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍 圖比例尺1/1200），然後依據臺中市清水地政事務所保管之 地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有關土地 地籍圖經界線，並與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖 上，做成比例尺1/1200鑑定圖。」、「三、本案鑑定結果說 明如下：（一）圖示⊙小圓圈係圖根導線點位置。（二）圖 示－黑色實線係地籍圖經界線；其中A－B－C連接實線，係 北勢坑段六路厝小段39-42地號土地與毗鄰同段39-41地號土 地間之地籍圖經界線。（三）圖示h--g--f連接線為103年4 月30日上午會同當事人，原告（即被上訴人，為北勢坑段六 路厝小段39-42地號土地所有權人）實地指出被告（即上訴 人）越界之位置；其中g、h點係實地開挖後，原告指出被告 新建之地下室擋土牆位置（g、h點實地情形詳如鑑定圖上所 附之相片），f點係原告所有建物外緣位置（現場為原告所 有建築物，因原告表示開挖有崩塌之顧慮，致無法開挖指出 詳細位置），圖示i、j點分別為h、f點至A－B地籍圖經界線 之垂足點位置；圖示f--j－i--h--g--f連接線所圍著黃色區 域係被告（北勢坑段六路厝小段39-4 1地號土地所有權人） 逾越使用北勢坑段六路厝小段39-42地號土地，其面積為12 平方公尺。」等情，再參諸附圖二內政部國土測繪中心104 年10月29日補充鑑定圖（二）之圖示內容，可知其中僅如附 圖二所示i--h--g--k連接線所圍區域有經實地開挖，且足以 證明上開部分上訴人有逾越使用被上訴人所有系爭39-42地 號土地，其面積計算應為5平方公尺《計算式：12－7＝5， 嗣經上訴人於原審法院為判決後自動拆除一部分，惟尚有附 圖三內政部國土測繪中心104年12月11日補充鑑定圖（三） 補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面積1平方公尺地下室 擋土牆未為拆除》。至上開原審附圖及附圖二所示f點係被 上訴人所有建物外緣位置，圖示i、j點分別為h、f點至A－B 地籍圖經界線之垂足點位置，而依內政部國土測繪中心於10 3年6月4日以測籍字第0000000000號函附鑑定書之記載，現 場為被上訴人所有建築物，因被上訴人表示開挖有崩塌之顧 慮，致無法開挖指出詳細位置，是依經驗法則，上訴人所築 地下擋土牆均已完成，被上訴人主張之原審附圖所示f--j－ i--h--g--f連接線所圍著黃色區域，其中如附圖二所示g-f- j-k-g連接線所圍著黃色區域，既未經開挖，內政部國土測 繪中心根本無從鑑定上開附圖二所示g-f-j-k-g連接線所圍 著黃色區域之地下是否有遭上訴人所築地下擋土牆侵占，詎 內政部國土測繪中心僅依被上訴人單方陳述「開挖有崩塌之 顧慮，致無法開挖指出詳細位置」等情，即率予認定：原審 附圖所示f--j－i--h--g--f連接線所圍著黃色區域係上訴人 逾越使用系爭39-42地號土地，其面積為12平方公尺云云， 其就上開附圖二所示g-f-j-k-g連接線所圍著黃色區域部分 之認定，尚屬無據。就此，上訴人所據之上開原審附圖及附 圖二內容，均無得採為其有利之憑證。又經本院審究上開卷 附被上訴人所提出其餘現場照片等證物內容，亦均無從憑以 認定上開附圖二所示g-f-j-k-g連接線所圍著黃色區域之地 下確有遭上訴人所築地下擋土牆侵占之事實，此外，被上訴 人復未再舉證以實其說，其此部分舉證即有未足，則其猶空 言主張上訴人有逾越使用如附圖二內政部國土測繪中心104 年10月29日補充鑑定圖（二）補充說明2、著黃色區域（g-f -j-k-g）面積7平方公尺之土地云云，此部分即與事實不符 ，應無可採。則被上訴人猶憑以訴請上訴人應將坐落系爭39 之42地號土地上如附圖二內政部國土測繪中心104年10月29 日補充鑑定圖(二)補充說明2著黃色區域（g-f-j-k-g）所圍 面積7平方公尺之地下室擋土牆拆除，並將土地返還與被上 訴人，此部分即屬無據。 三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條前段、 中段定有明文。被上訴人為系爭39之42地號土地之所有人， 而上訴人無權占用系爭39之42地號土地如附圖三內政部國土 測繪中心104年12月11日補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色 區域i-p-m-n-i所圍面積1平方公尺，從而，原告依民法第76 7條第1項前段規定，請求上訴人應將坐落系爭39之42地號土 地上如附圖三內政部國土測繪中心104年12月11日補充鑑定 圖（三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面積1平方公 尺之地下室擋土牆拆除，並將土地返還與被上訴人，為有理 由，應予准許；逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。 原審就超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依 職權為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如 主文第1、2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人 給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分 ，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁 回其上訴。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防與立證，或與本案爭點無 涉，或與判決結果不生影響，尚無庸再一一加以論斷，附此 敘明。 肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 8 日 民事第四庭 審判長法 官 王金洲 法 官 楊忠城 法 官 呂明坤 上正本證明與原本無異。 不得上訴 中 華 民 國 105 年 1 月 8 日 書記官 許千士