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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1183號 原　　　告　工商家資產管理顧問有限公司 法定代理人　范偉泉 訴訟代理人　周崇賢律師 被　　　告　良豪工業股份有限公司 法定代理人　黃豪 訴訟代理人　林開福律師 　　　　　　邱毓嫺律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年12月19日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： (一)被告於民國102年3月18日委託原告銷售被告所有之臺中市○ ○段○○○ ○號土地，及坐落其上之門牌號碼臺中市○○區○ ○路00路00號建物（下稱系爭房地），並簽訂「不動產專任 委託銷售契約」（下稱系爭委託銷售契約），約定委託銷售 期間為102年3月20日起至102年5月31日止；委託銷售價格為 新臺幣（下同）1 億6688萬1100元；買賣成交時，委託人（ 即被告，下同）應支付服務報酬予受託人（即原告，下同） ，其數額為成交總價百分之一（營業稅外加），於交屋完成 委託人收訖尾款時一次支付。訴外人元駿國際有限公司（下 稱元駿公司）因欲購買系爭房地，於102 年5月9日委託原告 代為議價，雙方並於102 年5月9日簽定不動產買賣斡旋委託 書（見本院卷第27頁），約定買賣成立時，買方（即元駿公 司）應付買賣總價百分之二（營業稅外加）之仲介服務費予 原告；嗣元駿公司已同意按原告委託銷售價格買受系爭房地 ，原告並於102年5 月29日代收元駿公司所交付之定金500萬 元，被告即有確認簽收定金及同意出售系爭房地之義務（見 本院卷第78頁），詎原告以電話及簡訊聯絡被告法定代理人 黃豪，惟均避不接聽或回應，原告因而於102年5月30日以臺 中工業區郵局138 號存證信函（見本院卷第10至11頁）通知 被告於函到後一週內簽收定金，惟遭被告悍然拒絕，是被告 遲延未簽收定金，已陷於給付遲延，並係以不正當行為阻止 買賣契約成立，依民法第101絛第1項規定，應視為被告已收 受定金並成立買賣契約，原告請求給付報酬之條件已成就， 依系爭委託銷售契約第5條第1項約定，被告應給付原告服務 報酬175萬2521元【應為175萬2251元之誤，計算式：166,88 1,100元×1％＝1,668,811元、1,668,811×（1＋5％）＝1, 752,251】。原告於102年12月3日再以臺中工業區郵局427號 存證信函（見本院卷第20至22頁）催告被告應於函到一週內 給付服務報酬175萬2521元【應為175萬2251元之誤】，然被 告逾期仍未給付；原告復於102 年12月30日以臺中工業區郵 局454 號存證信函（見本院卷第24至25頁）再次催告被告給 付上開服務報酬，並告知如於函到一週內不履行，即解除系 爭委託銷售契約，被告業已於102 年12月30日收受此存證信 函，惟迄今仍未履行，爰依系爭委託銷售契約第5條第1項約 定及民法第231條第1項規定，請求擇一判決被告給付服務報 酬175 萬2521元，並依給付遲延損害賠償之法律關係，請求 被告賠償原本可向元駿公司請求之服務報酬350 萬4503元【 計算式：166,881,100元×2％＝3,337,622元，3,337,622元 ×(1＋5%)＝3,504,503 元】，合計525萬6754元【計算式： 1,752,521＋3,504,503＝5,256,754 元】等語，並聲明：⒈ 被告應給付原告525 萬6754元，及起訴狀繕本送達之翌日起 ，至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⒉原告願供擔 保，請准宣告假執行。 (二)對被告抗辯之陳述： ⒈本件訴訟與元駿公司所提起之前訴本院102 年度訴字第2951 號及臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）103 年度上 字第76號給付違約金事件，其當事人及主張內容均不相同， 是前訴判決結果於本件訴訟不得相互援引，原告亦未主張上 開訴訟判決有何不當。 ⒉依系爭委託銷售契約第7 條約定，原告應提供市場行情調查 、廣告企劃、買賣交涉等服務，並應隨時報告銷售狀況，如 買方簽訂要約書，應即將要約書轉交被告，於成交時要協助 辦理貸款及一切相關手續等內容，應認系爭委託銷售契約已 超過一般居間契約範圍，而為居間及委任之混和契約，因此 原告除適用居間關係之相關規定外，亦應適用委任關係之相 關規定。而依委任契約之精神，受任人即原告自有代被告受 取定金之權限，因此，系爭委託銷售契約第7條第5項僅約定 ：「收受定金應由委託人於定金收據確認簽收。」為契約之 遺漏，其應該係指「受託人收受定金，應由委託人於定金收 據確認簽收」，至被告何時簽收定金為不動產買賣契約何時 生效的問題，並非表示被告有選擇所謂潛在買受人之權利。 況系爭房地之委託銷售價格已在系爭委託銷售契約第2 條確 定，當買方出價已達到被告約定委託銷售價格，則依該契約 精神，被告應要答應出售系爭房地，倘被告有否決買受人之 權利，則此與一般委託銷售或委託仲介銷售的基本精神不相 容，故被告確實有違約之實。 二、被告則以： (一)元駿公司於前訴所提出之定金收據（見本院102 年度訴字第 2951號卷第13至15頁），其中第1 條所記載之第一次、第二 次、第三次款及尾款金額總和與買賣總價款金額不符，且被 告未在於該定金收據上簽收，亦未見過元駿公司交付之面額 500 萬元支票正本，否認該定金收據之真正及原告有收受定 金500萬元之事實。 (二)兩造依系爭委託銷售契約所成立之法律關係僅為居間法律關 係，並非代理權授與，原告無權代為收受定金： ⒈依系爭委託銷售契約第7 條第3、4項約定：「受託人之義務 ：……三、如買方簽立要約書，受託人應即將該要約書轉交 委託人，不得隱瞞或扣留。四、受託人應隨時依委託人之查 詢，向委託人報告銷售狀況。」，及第5條第1項約定：「買 賣成交時，委託人應支付服務報酬予受託人，其數額為成交 總價百分之ㄧ（營業稅外加）。」，可知系爭委託銷售契約 縱已載明委託銷售價格，然若有潛在的買家出現，因涉及履 約能力之問題，且「買家為何人」與「價格」同為出賣人考 量是否出售之重要事項，故原告向被告報告買家所發要約內 容後，仍應由被告決定是否承諾。 ⒉又依系爭委託銷售契約第7條第5項約定：「本委託契約成立 後，收受定金應由委託人於定金收據確認簽收，其餘價款以 價金信託方式支付。」，足知系爭委託銷售契約對於「收受 定金」、「於定金收據確認簽收」均約定由被告親自收受及 在定金收據上簽收確認，並無原告得代理被告之約定，原告 無權代為收受定金。 ⒊是依系爭委託銷售契約第7條第3項、第4項及第5項之約定， 被告握有決定是否承諾、是否收受定金之權利，苟出賣人決 定是否承諾之權利若解為「義務」，豈非買受人一發「要約 」則買賣契約立刻成立，故原告之主張顯然悖於要約、承諾 之法律概念，要無可採。 (三)又被告在前訴並未提出102年5 月9日不動產買賣斡旋委託書 （本院卷第27頁），被告否認其真正。縱該不動產買賣斡旋 委託書為真正，依系爭委託銷售契約第7條第3項約定，亦僅 屬要約書之性質。而系爭契約並無類如於委託銷售期間內， 被告如拒絕以委託條件與原告所介紹對象成交者，仍應支付 服務報酬之約定，則當買受人出價到達委託銷售價格時，被 告仍有決定是否出售之權利，以符合兩造居間之法律關係。 況依原告所陳，原告於102年5 月29日收受系爭500萬元定金 前，從未先向被告報告此一締約機會，而係於102年5月30日 始寄發寄存證信函通知被告，強要被告收受該定金。蓋潛在 買受人之履約能力，在不動產買賣中是非常重要的考量點， 出賣人即被告有決定是否要就該要約為承諾之權利，並非買 受人出價達到委託銷售價格，被告即有出售的義務，被告在 收受該存證信函後，決定不出賣系爭房地給元駿公司，而不 收受定金，係屬權利之正當行使，而無所謂故意使條件不成 就之問題，否則豈不將剝奪被告以優於委託條件出售之可能 性，及被告選擇交易對象之自由。 (四)元駿公司曾於前訴主張依定金收據第4條約定及民法第249條 第1項第3款規定，請求被告加倍返還定金，並在102 年11月 28日言詞辯論期日提出被告有阻止條件之成就而應視為條件 已經成就之主張，嗣經本院判決駁回元駿公司之訴訟後，元 駿公司復於第二審提出民法第101 條第1項及第169條表見代 理等主張，且具狀聲請告知原告參加訴訟，原告法定代理人 范偉泉並到庭陳稱：是否收定金是出賣人之權利等語，是被 告不願收受定金，自無任何以不正當行為阻止系爭契約第 5 條第1 款所定條件成就之問題，並經臺中高分院判決駁回元 駿公司上訴，準此，原告在前訴已因元駿公司聲請而受法院 告知訴訟，依民事訴訟法第67條準用第63條規定，應受參加 訴訟效力之拘束，自不得再主張該另案之裁判不當，而不得 為相反主張等語資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如 受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第82頁反面至第83頁、第103 至 104頁）： (一)兩造於102年3月18日簽立「不動產專任委託銷售契約」委託 銷售系爭房地，委託銷售期間為102年3月20日起至102年5月 31日止，委託銷售價格為1億6688萬1100元。 (二)元駿公司未出具要約書，亦未曾向被告提出購買系爭房地之 要約。 (三)被告未簽收任何定金。 (四)被告於102年12月30日收受原證五臺中工業區郵局454號存證 信函（見本院卷第24至25頁）。 四、得心證之理由： 本件原告主張其有上開請求權存在，無非係以其受被告委託 仲介出售系爭房地，而系爭委託銷售契約係屬居間及委任之 混和契約，依委任契約之精神，原告有代被告受取定金之權 限，且元駿公司已同意按原告委託銷售價格買受系爭房地， 原告並於102年5月29日代收元駿公司所交付之定金500 萬元 ，惟被告未履行簽收定金之義務，已構成給付遲延，係並以 不正當行為阻止買賣契約成立為據。然為被告所否認，並以 前揭情詞置辯，是本件首應審酌者厥為：原告是否有於 102 年5月29日收受元駿公司交付之定金500萬元？原告主張被告 拒絕簽收定金，係以不正當行為阻止買賣契約成立，有無理 由？經查： (一)按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法 律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1 項定有明文 。又參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判 不當。受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時 已參加於訴訟，準用第63條之規定，民事訴訟法第63條第 1 項前段及第67條分別定有明文。查元駿公司固於所提起之前 訴臺中高分院103 年度上字第76號給付違約金事件中，聲請 依民事訴訟法第65條規定，將訴訟告知於因自己敗訴而有法 律上利害關係之第三人即原告，並經承審法院以受告知人身 份通知原告於103年3月20日、103年4月10日、103年4月23日 準備程序期日到庭，而原告法定代理人范偉泉雖於103年3月 20日、103年4月10日到庭作證，但未提出參加書狀向該院聲 明參加訴訟，此經本院調閱前訴卷宗查核屬實。查元駿公司 於前訴乃主張原告係以被告之代理人身分收受定金，該定金 已屬被告所有，被告不願出面受領系爭定金，依民法第 101 條第1 項規定仍應認被告已實際收受定金，其訴訟標的乃依 民法第249條第1項第3款及系爭定金收據第4條約定，向被告 起訴請求加倍返還定金500 萬元，而本件訴訟乃原告主張被 告有同意出售系爭房地及簽收定金之義務，其訴訟標的為原 告依據系爭委託銷售契約及給付遲延法律關係，向被告請求 給付服務報酬175 萬2521元，及請求賠償原告原本可向元駿 公司請求之服務報酬350 萬4503元，二者之法律關係性質及 當事人主體均不相同，則本訴與前訴所主張之訴訟標的及理 由均不相同，原告亦未對於其所應輔助之當事人即元駿公司 ，主張前訴判決有何不當，原告提起本訴於法自無不合，先 予敘明。 (二)按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他 方允為處理之契約」、「稱居間者，謂當事人約定，一方為 他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約 」，民法528條、第565條分別定有明文。次按，民法第 529 條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之 種類者，適用關於委任之規定。居間契約係指當事人約定， 一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介：他方給付報 酬之契約而言（民法第565 條）。是居間契約為勞務給付契 約之一種，其與委任契約不同者乃：⒈居間之內容限於他人 間行為之媒介，且以有償為原則。⒉居間人報酬之請求，以 契約因其報告或媒介而成立者為限。⒊所支出之費用非經約 定，不得請求償還（民法第568 條）；從而居間契約之有關 規定應優先於委任契約之規定而適用。經查，兩造所簽訂雖 名為「不動產專任委託銷售契約」，惟並非「委託銷售」， 而係委託「仲介銷售」而已，此揆之該契約開頭前言記載「 工商家資產管理顧問有限公司接受委託人（即被告）之委託 『仲介』銷售下列不動產…」等語，及約定內容包括：⒈不 動產標示及權利範圍，⒉委託銷售價格，⒊委託銷售期間、 ⒋付款方式依買賣雙方協議，⒌服務報酬，⒍委託人（即被 告）之義務，⒎受託人（即原告）之義務、⒏定金之收取等 ，再細繹其中第7 條約定：「一、受託人於簽約前，應據實 提供該公司近三個月之成交行情，供委託人訂定售價之參考 。二、受託人（即原告）受託『仲介銷售』所做市場調查、 廣告企畫、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等活動與支出， 除有第10條之規定外，均由受託人負責，受託人不得以任何 理由請求委託人補貼。三、如買方簽立要約書，受託人應即 將該要約書轉交委託人，不得隱瞞及扣留。四、委託人應隨 時依委託人之查詢，向委託人報告銷售狀況。五、本委託契 約成立後，收受定金應由委託人於定金收據確認簽收……。 六、受託人於『仲介買賣成交時』，為維護交易安全，應協 助辦理有關過戶及貸款手續……」及第9 條約定：「受託人 依本契約『仲介完成時』，委託人應與所仲介成交之買方另 行簽訂不動產買賣契約……」，原告之義務為提供被告成交 行情供被告訂定售價之參考、買賣交涉、諮商服務、買方如 簽立要約書原告應儘速將要約書轉交被告、原告應依被告之 查詢報告銷售狀況等，其內容重在仲介出售土地，且成交後 被告並應給付報酬，雖系爭契約為勞務服務性質契約，惟揆 諸上開說明，其性質上應屬報告訂約機會及為訂約媒介之居 間契約，而非委任契約。原告主張系爭委託銷售契約為居間 及委任之混合契約云云，即非有據。又依元駿公司於前訴所 提出之定金收據，其內容記載「茲收到元駿國際有限公司交 付新臺幣伍佰萬元整（支票號碼：HN0000000 ）訂購下列不 動產……」，及原告於本件所提出由元駿公司所簽發票號HN 0000000號、金額500萬元、記名憑票給付原告「良豪工業股 份有限公司」之支票影本1紙（見本院102年度訴字第2951號 卷第13至15頁、本院卷第12頁），原告主張其有收受元駿公 司所簽發之500 萬元支票以代定金支付，固堪信為真實，惟 遍閱系爭委託銷售契約文義，均無任何原告有代收定金權限 之意旨，無從據為原告經被告許諾得代為收受定金之依憑， 此於原告負責人范偉泉於前訴到庭作證時證稱：「（法官問 ：仲介居間契約可以直接以出賣人的名義跟買受人訂約包括 定金契約嗎？）通常這方面契約是有，但是（本件）這份契 約經黃董（即被告法定代理人）改掉了就沒有了。（法官問 ：關於委託銷售契約第4條的付款方式、第7條所謂沒收定金 的這些約定，前面第4 條是寫收的款項是依買賣雙方的協議 定其額度，後面第7 條是寫收定金的委託人在買受人不願意 買受時得沒收定金，這樣是否說收定金之出賣人的權利而且 要再訂買賣契約後才可以？）對的。……（法官問：如果這 樣子，定金契約第4 條怎麼把雙方言明定金沒收及加倍返還 定金的權利義務在內？）……賣方收下之後才算買賣雙方定 金契約的條件」、「（法官問：所以這份定金收據等於是替 買方收的而不是替賣方收的？）是的，我收了之後要拿去給 賣方……」、「我有跟買方講說賣方收了訂金之後才成立， 照這個階段定金條件還沒有成立。」等語（見本院卷第56頁 反面至第57頁反面），亦足為證。且前揭定金收據確僅列被 告與元駿公司為買方、賣方當事人，原告除以受託人身份列 於該定金收據，並未表示其有代理或受被告委任簽約之意思 ，被告亦未於該定金收據上簽名用印，足見原告並無代收被 告收受定金及簽立定金契約之權限，原告縱已收受元駿公司 所交付之500萬元定金，亦僅屬便利兩造間成立定金契約或 買賣契約之行為，不能據以推認原告有代收定金之權限，原 告主張其有代被告受取定金之權限云云，洵屬無據。 (三)再觀諸系爭委託契約第4 條約定：「第一期款、第二期款、 第三期款、第﹍款，依買賣雙方協議約定」；第7條第3項、 第5 項規定：「三、如買方簽立要約書，受託人應即將該要 約書轉交委託人，不得隱瞞及扣留。……五、本委託契約成 立後，收受定金應由委託人於定金收據確認簽收，其餘價款 以價金信託方式支付。」以考，可見系爭委託銷售契約之仲 介過程應為：買受人提出要約書，由原告轉交予被告，由被 告確定是否同意出售予該買受人，或繼續議價，若被告確認 同意出售且要收取定金時，應收取之第一期款即定金數額亦 應由買受人及被告協議約定，並由被告於定金收據上確認簽 收。基此，被告於確認同意出售以前，仍有不出售系爭房地 之權利，縱願出售系爭房地，其定金數額亦應由被告與買受 人協議約定，原告亦無權代為決定定金數額。且被告簽訂系 爭委託銷售契約之目的，乃透過原告報告訂約機會或為訂約 媒介，以取得較有利條件始決定是否出售系爭不動產，設若 依原告主張，原告僅以委託條件媒介訂約機會，即得不顧被 告有無成立契約之意思，而以委託條件強令被告選擇接受， 致被告喪失以優於委託條件或選擇交易對象之自由，已違反 居間契約謀求被告利益之立法意旨，亦與居間契約僅係以報 告訂約機會或為訂約媒介之本旨不符。是原告主張元駿公司 之出價已達於委託銷售價格，被告即應同意出售系爭房地云 云，要無可採；況原告對於元駿公司未出具要約書，亦未曾 向被告提出購買系爭房地之要約乙情，並無爭執，被告更無 從為任何承諾或確認出售系爭房地與否之意思表示。 (四)又按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求 報酬，民法第568條定有明文。而依系爭委託銷售契約第3條 第1 項約定：「買賣成交時，委託人應支付服務報酬予受託 人，其數額為成交總價百分之一（營業稅外加）。」，及第 11條第1 項（違約之處罰）約定：「委託人如有下列情形之 一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付委託 銷售價格百分之一服務報酬，並應全額一次給付予受託人： ⒈委託期間內，委託人自行將本契約不動產標的物出售或另 行委託第三者仲介者。⒉簽立書面買賣契約後，因可歸責於 委託人之事由而解除買賣契約者。⒊受託人已提供委託人曾 經仲介之客戶名單，而委託人於委託期間屆滿後三個月內， 逕與該名單內之客戶成交者。」，應指除有系爭委託銷售契 約第11條第1 項各款特別約定之情形者外，應於買賣契約因 原告之報告或媒介而成立時，原告始得向被告請求系爭服務 費，至為明灼。原告復未舉證證明兩造間之居間法律關係， 有類同如被告如拒絕以委託條件與原告所介紹對象成交者， 仍應支付服務報酬之約定，則原告主張被告有簽收定金及簽 訂買賣契約之義務，認被告拒絕簽收定金構成給付遲延，及 係以不正當之方式阻止買賣契約成立云云，自屬無據。原告 前於102年12月30日以臺中工業區郵局454號存證信函（見本 院卷第24至25頁）催告被告給付服務報酬，並告知未於函到 一週履行者，即解除系爭委託銷售契約云云，亦無理由。 (五)綜上各節，被告與原告簽訂系爭委託銷售契約，委託原告仲 介銷售系爭房地，並已約定委託銷售價格為1 億6688萬1100 元，然並未授與原告代為決定定金數額及收受定金之權限， 買受人元駿公司縱已同意按原告委託銷售價格買受系爭房地 ，被告亦無同意出售系爭房地之義務，是原告主張被告有承 諾出售系爭房地及簽收定金之義務，被告拒絕簽收定金，已 構成給付遲延，並係以不正當行為阻止買賣契約成立云云， 均屬無據。至原告雖聲請傳喚元駿公司法定代理人吳榮燦到 庭作證，欲證明原告與元駿公司間簽訂不動產買賣斡旋書及 簽訂定金收據之過程（見本院卷第83頁），惟元駿公司與原 告間之居間過程為何，均不影響本件被告並無簽收定金及簽 訂買賣契約義務之事實認定，是證人吳榮燦自無加以調查訊 問之必要，附此說明。 五、綜上所述，原告主張其有代被告受取定金之權限，被告未履 行簽收定金之義務，已構成給付遲延，並係以不正當行為阻 止買賣契約成立，請求被告給付居間報酬175 萬2521元及遲 延損害賠償350 萬4503元，並無理由，應予駁回。原告之訴 既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院 審酌後，認與判決之結果不生影響，無一一論述必要，附此 敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 104 年 1 月 16 日 民事第三庭 審判長法 官 張瑞蘭 法 官 高英賓 法 官 孫藝娜 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。( 須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一 併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 1 月 16 日 書記官 鄭俊明