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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 103年度訴字第12號 原　　　告　中都不動產股份有限公司 法定代理人　廖文妹 訴訟代理人　周進文律師 被　　　告　鄭筱芸 訴訟代理人　余閔雄律師 上列當事人間履行契約事件，本院於民國103 年6 月11日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告給付原告新臺幣伍拾貳萬捌仟柒佰叁拾柒元，及自民國一百 零三年一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹拾柒萬陸仟貳佰肆拾陸 元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣伍拾貳萬捌 仟柒佰叁拾柒元，為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、陳述及答辯要旨： 一、原告起訴主張： ㈠兩造於民國102 年10月14日簽立專任委託銷售契約書，由被 告就坐落臺中市○○區○○段○○○○○ 號土地（下稱系爭土地 ）之出售事宜，委由原告仲介銷售，委託期間自102 年10月 14日起至同年月20日止，委託銷售價格為每坪新臺幣（下同 ）45萬元，該委託期間屆滿前，原告並未覓得適當之買受人 ，該專任委託銷售契約書於期間屆滿而消滅。其後，兩造再 於102 年11月6 日簽立專任委託銷售契約書（下稱系爭契約 書），由被告就上開土地之出售事宜，再委由原告仲介銷售 ，委託期間自102 年11月6 日起至同年月12日止，委託銷售 價格為每坪45萬元，即總價為26,436,836元。原告依系爭契 約書約定，於102 年11月11日洽妥客戶游善茹願以每坪45萬 元買受系爭土地，原告隨即將此通知被告，並請被告依系爭 契約書第6 條第5 項約定：「委託期間內，若受託人已覓得 符合底價之買方時，委託人應配合簽認要約書或議價委託書 等相關契約」，出面簽立相關書面契約，但被告卻避不見面 ，原告不得已發存證信函請求被告出面簽立書面契約，被告 置若罔聞，原告再聲請調解，此經二次調解，被告不同意給 付上開報酬金額，致雙方調解不成立。 ㈡依系爭契約書第5 條約定，原告處理該受任仲介銷售得向被 告請求之報酬為實際成交之4%（以本案而言，報酬數額即為 1,057,473 元）。另依該契約書第11條約定，如被告拒絕與 原告依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書者，原告則 得請求實際成交之6%報酬（以本案而言，報酬數額即為1,58 6,210 元）」，第11條約定6%高於第5 條約定4%原因係因買 賣契約書如順利簽定者，原告可向賣方收取4%之報酬，另向 買方收取2%之報酬（請參閱確認書其他約定「1.議價成功購 屋人應支付以購屋總價額2%計算的服務費用予受託人，並於 簽訂不動產買賣契約書之同時一次支付。」），但如被告拒 絕與買方簽立書面買賣契約書者，原告即無法向買方收取2% 之報酬，此係可歸責於被告致原告無法依照預定計畫取得利 益之損失，此即為系爭契約書第11條約定6%高於第5 條約定 4%之原因。原告按照兩造所簽立之系爭契約書第11條約定， 依據履行契約之法律關係，請求被告依實際成交之6%計算之 款項。 ㈢並聲明：⒈被告應給付原告1,586,210 元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按周年利率5%計算之利息。⒉原告願供 擔保，請宣告准予假執行。⒊訴訟費用由被告負擔。 ㈣對被告抗辯之陳述： ⒈被告抗辯系爭契約書有關「契約審閱權」部分雖有被告簽 名，但勾選欄位並非被告所勾選云云，及系爭契約書第3 條第2項欄位亦非被告所勾選云云。然： ⑴系爭契約書正本共有一式兩份（見系爭契約書第16條） ，其中一份正本即由被告持有，如系爭契約書「契約審 閱權」勾選欄位並非被告所勾選或系爭契約書第3條第 2 項欄位亦非被告所勾選之情事，被告大可提出其所持 有之系爭契約書正本以實其說，為免被告空言爭執，茲 依據民事訴訟法第344 條規定聲請命被告提出系爭契約 書正本，如被告拒絕提出者，請依民事訴訟法第345 條 規定認定被告該等抗辯不可採。 ⑵系爭契約書簽立前，兩造於102 年10月14日就同一土地 已簽有專任委託銷售契約書，該專任委託銷售契約書與 系爭契約書內容相同，被告於簽立系爭契約書時，早已 知悉約定內容，被告因此於系爭契約書「契約審閱權」 勾選欄位且簽名，與常理相符。且被告身為會計師之專 業人員，其既不爭執於「契約審閱權」或系爭契約書第 3 條第2 項欄位勾選欄位簽名，則被告辯稱渠未勾選（ 或不同意他人代為勾選），係屬變態事實，此應由被告 負舉證責任。 ⑶再者，原告係依據系爭契約書第6 條第5 項：「委託期 間內，若受託人已覓得符合底價之買方時，委託人應配 合簽認要約書或議價委託書等相關契約」之約定，請求 被告出面簽立相關書面契約遭拒，再依系爭契約書第11 條約定，請求被告依實際成交之6%計算之報酬，原告該 報酬請求權與被告是否授權原告代為收受定金無涉，被 告以此抗辯並拒絕給付原告報酬，並無可採。 ⒉被告抗辯原告所提出證據彼此矛盾，顯有不實，且原告違 反約定云云。惟： ⑴系爭契約書簽立前，兩造於102 年10月14日就同一土地 已簽有專任委託銷售契約書，該專任委託銷售契約書委 託銷售期間於102 年10月20日屆滿（屆滿前有客戶同意 買受，但願買價格不及被告願賣價格，原告徵求被告是 否願意降價，經被告拒絕，而未能成交），於該委託銷 售期間屆滿後，原告仍繼續銷售該土地，而於102 年11 月5 日訴外人游善茹表示願以總價格2,550 萬元買受土 地，並由訴外人游善茹開立該100 萬元支票為斡旋保證 金，此價格雖不及被告願賣價格，但原告將此情告知被 告，被告同意原告繼續斡旋，為使兩造法律關係明確， 原告再要求被告簽立系爭契約書，經被告同意後，始有 系爭契約書。訴外人游善茹願以每坪45萬元買受上開土 地，係於簽立102 年11月11日確認書前，已以同年月5 日確認書表示願買且開立該100 萬元支票，其後，經原 告公司居中協調價格，訴外人游善茹始於同年月11日簽 立確認書及買賣議價委託書，被告就該支票票載發票日 （即102 年11月6 日）有所爭執，係就明知之事實內容 為無謂之爭執，而被告更進一步主張該紙支票更因該發 票日之記載而無效云云，依法洵屬無據，無可採信。 ⑵依上開所陳，原告係依據系爭契約書第6 條第5 項：「 委託期間內，若受託人已覓得符合底價之買方時，委託 人應配合簽認要約書或議價委託書等相關契約。」請求 被告出面簽立相關書面契約遭拒，再依系爭契約書第11 條約定，請求被告依實際成交之6%計算之報酬，而訴外 人游善茹於102 年11月11日簽立確認書及買賣議價委託 書，同意以被告之價格買受，則被告即有依系爭契約書 第6 條第5 項約定配合簽認要約書或議價委託書等相關 契約，此與訴外人游善茹是否有交付支票或交付定金無 涉，更不影響原告依據系爭契約書第11條約定所為本件 之請求。 ⒊通聯記錄及簡訊內容，用以證明訴外人游善茹於102 年11 月11日簽立確認書及買賣議價委託書後，原告隨即通知被 告，並請被告依系爭契約書第6 條第5 項「委託期間內， 若受託人已覓得符合底價之買方時，委託人應配合簽認要 約書或議價委託書等相關契約」之約定，出面簽立相關書 面契約。 ⒋被告抗辯兩造就每坪底價之數額未達成合意，兩造之契約 不成立云云。然系爭契約書第2 條，已就委託銷售價格約 定明確，兩造顯然已就就每坪底價之數額，達成合意，被 告空言抗辯兩造之契約不成立云云，洵屬無據。 ⒌被告抗辯：被告於系爭契約書簽名之前，即已向原告所屬 員工廖本揚表示，有關是否出售需經過被告兒子同意云云 。然證人廖本揚於103 年3 月26日到庭證稱「（被告訴訟 代理人問：就契約裡面的每坪底價被告是否告訴你被告他 必須徵詢被告兒子之後才能決定？）在簽約的時候沒有。 」此已可稽，被告抗辯於系爭契約簽名之前，即已向原告 所屬員工廖本揚表示，有關是否出售需經過被告兒子同意 云云，並非事實。另買方游善茹簽立第2 份買賣議價委託 書，經證人廖本揚通知被告，被告固有表示要詢問其兒子 ，但此為兩造簽立系爭契約書後，被告單方面之陳述，兩 造並未依此變更系爭契約書之內容，被告仍有義務依照系 爭契約書約定履行之義務，被告抗辯未經其兒子同意不生 效力或無效云云，並無可採。 ⒍被告103 年5 月5 日民事答辯二狀第2 頁第25行以下抗辯 ，原告未受被告委任前，即先與買方洽談並收受支票，非 於委託期間內覓得符合底價之買方，被告毋庸支付系爭契 約書第6 條第5 項之款項云云。然證人廖本揚於103 年3 月26日到庭證稱：「買方游小姐是在102 年11月5 日簽訂 第1 份買賣議價委託書，當時買方出價是總價2550萬元， 後來因為有跟被告報告買方出價的狀況，那個價格被告沒 有答應要賣，102 年11月11日的時候，到被告的事務所協 調，建議用每坪44萬元來出售，我們再去努力跟買方協調 看看。當時被告有口頭答應，如果用每坪44萬元出售的話 ，服務報酬減為總價的2%。102 年11月11日當天中午我們 去跟買方協調，買方答應以每坪44萬元來購買，並簽訂第 二份買賣議價委託書，總價是2585萬元。同日下午，我們 再去被告的事務所，跟被告報告說買方的價格已經到達每 坪44萬元。當初是要拿買方開立的100 萬元斡旋金給被告 簽收，被告說她很忙且要通知在美國的兒子，所以我要晚 上再拿去給她簽收。102 年11月11日下午四時許，被告打 電話給我說，每坪降為四十四萬元，他兒子不高興，所以 那個價格她不賣，這個情形我們又去跟買方做說明，經過 溝通協調之後，買方願意用每坪45萬元購買這塊地，當天 晚上用電話跟被告報告，說買方出價已經到達賣方的底價 ，要將支票送過去讓被告她簽收，被告還是說她很忙要我 隔天再去。隔天早上送支票過去被告事務所，裡面的男同 事說被告現在有客人，而且這幾天都會很忙，叫我不用再 過去了。我就把買方的每坪45萬元買賣議價委託書及支票 的影本請被告事務所同事轉交給被告，大概過了幾分鐘， 同事打電話給我，把影本退還給我，因為一直聯絡不上， 所以我就傳簡訊給被告，內容就是說明買方價格已經達到 委託價格，請與我聯絡，討論買賣契約簽約事宜」，依此 ，兩造於102 年11月6 日簽立系爭契約書時，證人廖本揚 已告知被告有游善茹出價有意買受本件土地，但價格未達 到被告願賣之價格，被告因此與原告簽立系爭契約書，被 告並要求原告繼續努力云云，則被告於簽立系爭契約書前 已知悉游善茹出價乙事，但當時游善茹出價未達到被告願 賣之價格，其後，於102 年11月11日游善茹始同意以被告 願賣價格買受，此等事實過程與系爭契約書第6 條第5 項 之約定並無不合，被告抗辯原告未受被告委任前，即先與 買方洽談並收受支票，非於委託期間內覓得符合底價之買 方云云，並無可採。 ⒎被告抗辯：原告未依系爭契約書提供最近三個月成交行情 供被告決定底價云云。惟證人廖本揚於103 年3 月26日到 庭證稱：「因為當時我們是用整個區域的地籍圖來跟被告 說明，那塊地成交多少來提供他參考。」依此，原告係依 照地籍圖標示之位置，將有成交土地之行情告知被告，顯 見原告有提供最近三個月成交行情供被告決定底價，被告 抗辯並不實在。 ⒏被告抗辯，原告並未於24小時內將支票交付被告或未於2 日內以書面通知被告云云。然證人廖本揚於103 年3 月26 日到庭證稱：「（被告訴訟代理人：根據契約書第7 條第 5 項你是否於買方簽立要約書24小時內，轉交被告？）是 。」、「（被告訴訟代理人：請你說明是何時轉交被告？ ）第一份是102 年11月5 日簽立的買賣議價委託書，是在 102 年11月6 日早上送到被告的事務所。第二份是102 年 11月11日中午簽立的，同日下午送到被告事務所。第三份 是102 年11月11日晚上簽立的，102 年11月12日送過去給 被告的。」、「（被告訴訟代理人：你剛剛所述，買方支 票的部分，確實有交給被告？被告是否有收到？）在第一 份跟第二份的時候，被告都有看到沒有簽收。」依此，證 人廖本揚已將該支票提示於被告，被告不為收受，卻以此 指摘原告違約云云，並無可採。況且，該紙支票原本係屬 斡旋金性質，亦非定金。 二、被告則以： ㈠系爭專任委託銷售契約書為一定型化契約，且其相關條款違 反法律規定，應為無效： ⒈按「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互 惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費 者之解釋。」、「企業經營者與消費者訂立定型化契約前 ，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容 。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者 得主張該條款仍構成契約之內容。」、「定型化契約中之 條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化 契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違 反平等互惠原則者。條款與其所排除不予適用之任意規 定之立法意旨顯相矛盾者。契約之主要權利或義務，因 受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」消費者保護 法第11條、第11條之1 及第12條定有明文。 ⒉兩造間於102 年11月6 日所簽立之專任委託銷售契約中有 關契約審閱權之約定，應屬無效： ⑴按「消費者保護法第11條之1 第1 項固規定，企業經營 者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期 間，供消費者審閱全部條款內容。惟依同條第2 項規定 ，倘企業經營者於訂約前，未予消費者合理之審閱期間 ，亦僅生由企業經營者單方所預先擬定之定型化契約條 款，不構成契約之內容，非謂當事人間之契約關係不成 立或無效。此因定型化契約條款未能列為契約內容之事 項，應視兩造間契約之性質，依相關法律規定補充之。 次按企業經營者於其所提供之定型化契約中，加註消費 者自願拋棄契約審閱權之條款，按其情形顯失公平者， 依民法第247 條之1 第3 、4 款之規定，該條款應屬無 效者，仍應由企業經營者舉證證明已提供消費者合理審 閱契約之期間，否則即應依前開情形處理。」此有最高 法院98年台上字第168 號民事判決可參。 ⑵原告係一以提供不動產居間服務為營業之企業經營者， 與以消費為目的接受該居間服務之被告前於102 年11月 6 日所簽訂之系爭契約書中有關「契約審閱權」部分， 雖有被告簽名，惟其上兩個勾選欄位，即「□委託人簽 訂本契約前，已確實攜回審閱三日以上( 含) 無誤。Ⅴ 委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須三日以上審 閱期，本約簽訂後，確認即生契約契約效力無誤。」並 非由被告所勾選，揆諸上揭法條規定及實務見解，系爭 契約書違反契約審閱期間，該條款顯失公平，不構成兩 造間契約內容，且應由原告證明系爭契約書業經被告事 前審閱，否則系爭契約書即屬無效，至為灼然。系爭契 約書既為無效，則原告所指稱依契約書相關約定，已覓 得符合底價之買方，被告未配合簽訂契約，而應依契約 給付6%報酬等語云云，自屬無據。 ⒊系爭契約書有關授權代收買方定金部分之約定，亦屬無效 ，且買賣契約並未成立，被告自無依約給付報酬之義務： ⑴系爭契約書第3 條第2項固有「契約成立後，委託人Ⅴ 同意□不同意授權委託人代為收受買方之定金。( 契約 成立後，除委託人同意授權受託人代為收受買方支付之 定金外，否則視為不同意授權。) 」，然該欄位並非被 告所勾選，自不生契約效力。且依該條文意旨，如委託 人（即被告），未同意授權受託人（即原告），代為收 受買方定金，即應視為不同意授權。 ⑵揆諸系爭契約書第8 條第第2 項及第3 項約定為「委 託人同意受託人代收定金時，若買方同意委託人之銷售 條件而簽署『買賣定金收款憑證』，給付定金者，毋庸 經委託人簽收，買賣契約已有效成立。買方簽署買賣 議價委託書（或要約書），於委託人簽認同意出售時， 買賣契約即為有效成立，議價保證金同時轉為購屋定金 。」是以，被告既未同意授權原告代為收受買方定金， 則縱買方游善茹已交付定金給原告，於被告未簽認表示 同意之前，買賣契約亦尚未成立，被告自無須依約給付 原告報酬，原告之訴顯無理由，應逕予駁回。 ㈡兩造對於專任委託銷售契約書必要之點，即每坪底價之數額 乙節，於簽約前即未達成合意，縱簽立契約後亦仍未達成合 意，契約自未成立，原告當無從依據契約而為任何主張： ⒈按「當事人對於必要之點，意思一致。」此有民法第153 條第2 項前段定有明文。兩造間如欲成立專任委任銷售契 約，則對於每坪總價及抽成比例，均屬契約必要之點，須 雙方意思合致無異，契約始為成立，此亦有證人廖本揚如 下證詞為憑：「（被告訴訟代理人問：這個契約書裡面， 有關每坪的總價及抽成的比例，對於契約來講是不是重要 的部分？) 是重要的部分。」 ⒉被告於系爭契約簽名之前，即已向原告所屬員工廖本揚表 示，有關每坪底價需經過被告兒子同意，而因被告兒子已 於102 年11月4 日出國，未能獲取其同意，故無法簽約， 嗣經廖本揚苦苦要求先行簽名，用以向原告交差，有關每 坪底價及抽成比例可再行協商。然被告並未接獲被告兒子 同意出售之通知，且就每坪底價乙節，雙方仍在協商階段 ，揆諸上揭法令，就契約必要之點既未合致，契約自未有 成立，原告當無從依據系爭契約為任何之請求。此有證人 廖本揚如下證詞為憑：「（被告訴訟代理人問：所以在簽 約之後有？）在買方游小姐簽立第二份買賣議價委託書的 時候，被告是說要通知他兒子。」、「（被告訴訟代理人 問：所以當時並沒有接獲被告兒子的任何意思要確定出售 ？）是。」、「（被告訴訟代理人問：簽訂契約之後，是 否曾就被告就每坪底價再做溝通？）有。」、「（被告訴 訟代理人問：想請證人確認這是否是在簽約之後你寫給被 告確認底價的字條？）是。」 ⒊兩造間雖簽訂系爭契約書，惟就系爭土地每坪最低底價及 抽成比例等契約必要之點，仍多次協商未達成合意，此亦 為原告所明知，足徵兩造實未就契約必要之點互相表示意 思一致，契約仍未成立，原告主張依系爭契約書請求被告 給付酬金，即屬無據甚明。 ⒋兩造間如欲成立專任委任銷售契約，則對於每坪總價及抽 成比例，均屬契約必要之點，須雙方意思合致無異，契約 始為成立，此有證人廖本揚證詞為憑。被告於系爭契約簽 名之前，即已向原告所屬員工廖本揚表示，有關每坪底價 需經過被告兒子同意，而因被告兒子已於102 年11月4 日 出國，未能獲取其同意，故無法簽約，嗣經廖本揚苦苦要 求先行簽名，用以向原告交差，有關每坪底價及抽成比例 可再行協商。然被告並未接獲被告兒子同意出售之通知， 且就每坪底價乙節，雙方仍在協商階段，揆諸上揭法令， 就契約必要之點既未合致，契約自未有成立，原告當無從 依據系爭契約為任何之請求。此亦有證人廖本揚證詞為憑 。承上所述，兩造對於每坪底價數額之契約必要之點，於 簽約前即未達成合意，縱簽立契約後亦仍未達成合意，契 約自未成立，原告當無從依據契約而為任何主張。 ㈢原告所提出相關證據彼此矛盾，顯有不實，且原告復已違反 契約約定，自無得請求被告履行系爭給付報酬義務： ⒈兩造係於102 年11月6 日始簽訂系爭契約書，詎料原告竟 於未受被告委任前，即102 年11月5 日，擅自與買主洽談 價格，簽訂確認書及買賣議價委託書，甚至未受被告委任 ，進而收受買方支票，此節業經證人廖本揚證述屬實。原 告所屬員工廖本揚亦自承係已事先找好買方，才與被告簽 約，顯係無權代理，原告應自負其責，被告亦明白表示否 認該代理行為，被告自無庸擔負任何契約責任甚明。再者 ，縱認兩造間有成立系爭契約關係，依該契約第6 條第5 項約定，亦須於「委託期間內」，受託人（即原告）已覓 得符合底價之買方時，委託人（即被告）始有配合簽認要 約書或議價委託書等相關契約義務，從而，原告陳稱得依 據契約第11條及第6 條約定，請求履行契約等語云云，當 屬無據。 ⒉縱認系爭契約書有效成立，然原告既稱於102 年11月11日 洽妥買方游善茹願買受本案不動產等語云云，殊料訴外人 游善茹所開立第一商業銀行大雅分行支票，其上所載發票 日竟為102 年11月6 日，業已違反票據法第128 條第1 項 支票限於見票即付之規定，其記載應為無效。再者，該支 票所載之發票日如為上揭102 年11月6 日，依票據法第13 0 條第1 項第1 款規定，殆至被告收獲原告存證信函時， 已逾7 日之提示期間，原告復未交付該支票予被告，自難 認被告有何收受定金、買賣契約成立、而須依約給付報酬 之餘地可言，彰彰明甚。退步言之，縱如原告所稱已於10 2 年11月11日洽妥買方游善茹，何以其竟倒填發票日為同 年月6 日，似與一般交易慣例有間，亦非無疑。 ⒊縱假設認兩造間有成立系爭契約關係，而依該契約第7 條 第2 項約定，原告於簽約前即須據實近3 個月同路段、同 性質不動產之成交行情，供被告訂定售價之參考。然而如 前所述，就簽約前後，雙方仍就每坪底價進行協商未決， 被告尚未決定底價，須留待徵詢被告兒子意見，原告亦從 未提供該些價格參考資料予被告甚至是以毫無相關之地籍 圖說明成交行情，顯見原告已先違背契約義務，而未完成 仲介居間服務，其所覓得之買方自亦非符合被告底價之買 方，被告當無依約進行簽約之義務，至為灼然。 ⒋另依系爭契約書第7 條第7 、8 項約定：「受託人應於 收受定金後24小時內送交委託人。但如因委託人之事由致 無法通知者，或委託人債務過高，或委託人同意由受託人 保管，或辦理買賣價金履約保證者，不在此限。有前項 但書無法通知情形者，受託人應於2 日內寄出書面通知， 表明收受定金及無法送交之事實通知委託人。」然原告並 未於收受定金後24小時以內送交被告，已如上述，被告亦 無上揭第7 條第7 項但書所約定之情事。縱有該些情事， 原告是否確實已於2 日內寄出書面通知？該書面通知是否 即得證明被告有系爭契約書第7 條第7 項但書情事？等， 尚屬有疑，則原告已違反多項應先為給付之契約義務，被 告自得主張同時履行抗辯，無須依約進行後續簽訂不動產 買賣契約及支付報酬。 ㈣並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均應駁回。⒉訴訟費 用由原告負擔。⒊如受不利益判決，願供擔保請准免予假執 行。 貳、兩造審理中不爭執及爭執事項 一、兩造不爭執之事實 ㈠兩造於102 年10月14日簽立專任委託銷售契約書（原證1 ） ，委託銷售期間為102 年10月14日起至102 年10月20日止。 ㈡兩造於102 年11月6 日簽立專任委託銷售契約書（原證2 ， 下稱系爭契約書），委託銷售期間為102 年11月6 日起至10 2 年11月12日止。 ㈢訴外人游善茹於102 年11月5 日簽立確認書及買賣議價委託 書（原證6 、7 ），表示願以總價格2550萬元買受土地，並 由訴外人游善茹開立100 萬元支票交付原告。 ㈣原告以103 年2 月19日民事補充起訴理由狀原證7 通聯記錄 所示時間與被告聯絡，並以該原證7 簡訊內容通知被告。 ㈤原告曾寄發原證4 存證信函予被告。 二、兩造爭執事項 ㈠系爭契約書有關契約審閱權約定及有關授權代收買方定金部 分之約定，是否無效？ ㈡如系爭契約書有效，被告是否有系爭契約第11條第1 項第3 款所定情事，而須支付委託銷售總價百分之6 之服務報酬？ ⒈兩造間就系爭不動產銷售每坪底價及抽成比例是否已意思 表示合致？ ⒉原告是否已符合系爭契約書第6 條第5 項約定於委託期間 覓得符合底價之買方？ ⒊原告有無依照系爭契約書第7 條第2 項約定提供最近3 個 月成交行情供被告決定底價？如原告違反該義務，被告能 否據以拒絕與原告覓得之買方簽立系爭不動產之買賣契約 ？ ⒋原告有無履行系爭契約書第7 條第7 、8 項約定？如原告 違反該義務，被告能否據以拒絕與原告覓得之買方簽立系 爭不動產之買賣契約？ 叁、得心證之理由： 一、系爭契約書有關契約審閱權約定及有關授權代收買方定金部 分之約定，是否無效？ ㈠按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約 ，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無 效：免除或減輕預定契約條款之當事人責任。加重他方 當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權 利者。其他於他方當事人有重大不利益者」、「定型化契 約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」， 民法第247 之1 條、消保法第12條分別定有明文。而88年4 月21日民法債編增訂第247 之1 條之立法理由，乃鑑於我國 國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他 方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防 止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4 款有關他方 當事人利害之約定，為原則上之規定，明定「附合契約」之 意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，是 該條第2 款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預 定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言， 而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之 主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情 形而言。故定型化契約乃指當事人一方預定用於同類契約之 條款而訂定之契約，而該契約條款若有加重他方當事人責任 之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效時，乃以契約當 事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締 約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。從而 ，綜合民法第247 之1 條及消保法第12條之規定，定型化契 約是否為無效，仍應以該約定條款是否違反誠信原則，即應 斟酌契約之性質、締約目的，及是否為他方所不及知、或無 磋商變更之餘地者、以及依契約本質所生之主要權利義務、 或按法律規定加以綜合判斷，有無顯失公平之情形；及全部 條款內容、交易習慣，及當事人間之給付與對待給付是否顯 不相當者，而應負擔非當事人所能控制之危險，及違約時當 事人應負擔顯不相當之賠償責任者等情事綜合判斷之，並不 能以定型化契約均為無效論之，否則將有違私法契約自治原 則，如定型化契約無違反上開規定之顯失公平情事者，自屬 有效，當事人即應受其拘束。 ㈡按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之 合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者， 其條款不構成契約之內容；但消費者得主張該條款仍構成契 約之內容，消保法第11條之1 定有明文。惟上開規定之立法 理由係在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前 ，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審 閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱 契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有 妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條 款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係 ，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費 者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非 不可，是消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由 ，主張排除契約條款之適用。 ㈢系爭契約書首開之契約審閱權欄位中記載「⒈□委託人簽訂 本契約前，已確實攜回審閱三日以上（含）無誤。□委託人 已詳閱並充分暸解本契約內容，無須三日以上審閱期，本約 簽定後，確認即生契約效力無誤。」並有在「委託人已詳閱 並充分暸解本契約內容，無須三日以上審閱期，本約簽定後 ，確認即生契約效力無誤」前方之□內打ˇ等情，有系爭契 約書影本在卷可憑（參見本院卷第6 頁）。被告雖抗辯：其 未在上開「委託人已詳閱並充分暸解本契約內容，無須三日 以上審閱期，本約簽定後，確認即生契約效力無誤」上勾選 等語，然證人廖本揚即原告公司負責此仲介案之人員於本院 審理時證稱：該欄位是伊勾選的，因為在10月份就已經和被 告簽過一份專任委託銷售契約書，被告說她很忙，要伊把資 料該寫的寫一寫，該勾的勾一勾，把重要的條文念給她聽， 經過她確認後才簽名的，上開審閱期欄位有跟被告說明，被 告沒有問題後才簽名等語（參見本院卷第44頁背面），復參 以被告亦未否認在其上之簽名，是縱該「ˇ」記號係證人廖 本揚所勾，惟被告既在底下簽名，堪信已授權證人廖本揚勾 選，否則豈有不在簽名時，當場質疑證人廖本揚未經其同意 隨意勾選其放棄審閱權；再者，證人廖本揚既有向被告解釋 上開欄位之意思，被告自行簽名於後，可認被告已充分瞭解 系爭契約之內容而自願放棄審閱期間，且於被告於103 年11 月6 日簽約後至原告於同年月11日覓得買家，中間有5 日均 持有系爭契約書而得隨時查閱，自不得再以原告未予其相當 之審閱期為由，主張系爭契約書無效，是被告抗辯原告違反 誠信原則，主張系爭契約無效云云，自非可採。 ㈣被告復辯稱：系爭契約書第3 條第2 項中「契約成立後，委 託人□同意□不同意授權委託人代為收受買方之定金」，其 中勾選同意之ˇ符號，非被告所為，不生契約效力，被告未 同意原告代收定金云云。然依證人廖本揚前揭證詞，復參以 被告亦不否認在系爭契約書第3 條第2 項下方之「茲確認以 上基本銷售條件無誤」委託人欄位上簽名（參見本院卷第6 頁），堪信證人廖本揚證稱已得被告授權勾選屬實，否則豈 有不在簽名時當場質疑證人廖本揚未經其同意隨意勾選同意 原告代收定金，是被告抗辯此部分不生契效力，亦不足採。 二、系爭契約書既為有效，被告是否有系爭契約第11條第1 項第 3 款所定情事，而須支付委託銷售總價百分之6 之服務報酬 ？ ㈠兩造間就系爭不動產銷售每坪底價及抽成比例是否已意思表 示合致？ ⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分 ，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事 實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年 度台上字第891 號民事判決意旨參照）。被告辯稱：被告 於系爭契約書簽名之前，即已向原告所屬員工廖本揚表示 ，有關是否出售需經過被告兒子同意，而因被告兒子已於 102 年11月4 日出國，未能獲取其同意，故無法簽約，嗣 經廖本揚苦苦要求先行簽名，用以向原告交差，有關每坪 底價及抽成比例則可再行協商云云。然系爭契約書第2 條 已明確記載「委託人願意出售之土地、建築改良物，總價 格新臺幣每坪肆拾伍萬元整」（參見本院卷第6 頁），系 爭契約書第5 條第1 項約定：「買賣成交者，受託人得向 委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之四（ 最高不得超過中央主管機關之規定）」，足見系爭契約已 有載明就系爭不動產銷售每坪底價及抽成比例，被告復簽 名於系爭契約書之委託人欄位（參見本院卷第7 頁背面） ，是依系爭契約書所呈現之意義，兩造應就系爭不動產銷 售每坪底價及抽成比例達成合意，被告抗辯未達成合意云 云，自應就此與系爭契約書記載不符之變態事項負舉證之 責。 ⒉證人廖本揚於本院審理時證稱：「（被告訴訟代理人問： 就契約裡面的每坪底價被告是否告訴你被告她必須徵詢被 告兒子之後才能決定？）在簽約的時候沒有。」、「（被 告訴訟代理人問：所以在簽約之後有？）在買方游小姐簽 立第2 份買賣議價委託書的時候，被告是說要通知他兒子 。」（參見本院卷第45頁），則依證人廖本揚之證詞，被 告於簽立系爭契約書時，並未告知每坪底價須徵詢被告兒 子之後才能決定，且若被告不同意以每坪45萬元做為底價 ，被告又怎會在系爭契約書載明每坪總價45萬元之情況下 簽名，堪信證人廖本揚所述為真。至原告與買方游善茹於 102 年11月11日簽立第2 份買賣議價委託書（參見本院卷 第10頁背面），係在與被告簽立系爭契約書之後，縱此時 被告有與證人廖本揚提及通知其子乙節，此亦契約簽立後 之契約變更問題，自非契約意思表示不合致。 ⒊被告辯稱：當初簽約是要求以換地之方法進行買賣云云， 然證人廖本揚於本院審理時證稱：當初簽訂專任委託銷售 契約書時每坪用45萬元來賣的時候，沒有要求換地方式， 伊也沒有向被告告知有一位老師願意以換地方法進行買賣 等語（參見本院卷第45頁背面），證人廖本揚前揭證詞核 與系爭契約記載相符，且如被告有要求以換地之方法進行 買賣，如此重要之條件，怎會未載明於契約內，是難徒憑 被告空言係以換地方式非約定每坪45萬元售出云云，而認 兩造間就銷售方式及銷售底價不合致。 ⒋職是，被告對系爭不動產銷售每坪底價及抽成比例於簽約 時未達成合意乙節，並未舉證以其說，自難徒憑被告空言 於簽約時向證人廖本揚表示須待其子決定云云，即認系爭 不動產銷售每坪底價及抽成比例未達成合意，自應以系爭 契約書記載為準，兩造實有就系爭不動產銷售每坪底價及 抽成比例已達成意思表示合致。 ㈡原告是否已符合系爭契約書第6 條第5 項約定於委託期間覓 得符合底價之買方？ ⒈系爭契約書第2 條已明確記載「委託人願意出售之土地、 建築改良物，總價格新臺幣每坪肆拾伍萬元整」（參見本 院卷第6 頁），被告亦已簽名其上，足認兩造已就銷售底 價為每坪45萬元達成合意，業如前述，被告縱事後不欲以 每坪45萬元出售系爭土地，亦屬契約變更之問題，然契約 變更須得原告同意，被告亦未提出原告同意變更銷售底價 之依據，是原告覓得之買方出價是否符合銷售底價，自應 仍以每坪45萬元來認定銷售底價。 ⒉兩造簽立之系爭契約書約之委託銷售期間為102 年11月6 日起至同年月12日止，而依原告提出於102 年11月11日與 訴外人游善茹簽立之確認書、買賣議價委託書，其上記載 訴外人游善茹願以每坪45萬元購買系爭土地，議價期間至 102 年11月20日（參見本院卷第10頁背面），足見原告於 102 年11月11日至20日間受訴外人游善茹委託以每坪45萬 元欲與被告就系爭土地簽訂買賣契約，訴外人游善茹在約 定委託銷售期間出價符合被告之銷售底價，是原告自已符 合系爭契約書第6 條第5 項約定，於委託銷售期間覓得符 合銷售底價之買方游善茹。 ⒊被告辯稱：原告於未受被告委任前，即102 年11月5 日， 擅自與買主游善茹洽談價格，簽訂確認書及買賣議價委託 書，甚至未受被告委任，進而收受買方支票，屬無權代理 ，亦非在委託銷售期間覓得買方云云。查原告曾與訴外人 游善茹於102 年11月5 日簽立確認書、買賣議價委託書（ 參見本院卷第33、34頁），雖在兩造於102 年11月6 日簽 立系爭契約書之前，惟當時買方僅願以總價2550萬元購買 ，折合約每坪434,054 元《計算式：00000000(194.21 0.3025) ＝434053.45 ，元以下四捨五入》，與系爭契 約書約定之銷售價格每坪45萬元不符，在被告不同意降價 情況下，該承買條件本就不對被告生系爭契約書第6 條第 5 項之效力，但也不會因此而使訴外人游善茹喪失對系爭 土地議價之權利，如得被告授權，原告自得再搓和被告與 訴外人游善茹間之買賣。被告既於102 年11月6 日與原告 簽立系爭契約書，即授權原告代為銷售系爭土地，原告與 訴外人游善茹就價格部分再行折衝協調，並無不當，之後 訴外人游善茹願以每坪45萬元價格購買，符合被告出立之 銷售底價，原告遂與訴外人游善茹於102 年11月11日簽立 每坪45萬元承購之確認書及買賣議價委託書（參見本院卷 第10頁），尚在系爭契約書之委託銷售期間內（102 年11 月6 日起至同年月12日），足見被告確實在委託銷售期間 覓得符合銷售底價之買方，且縱原告再次收取訴外人開立 之100 萬元支票（參見本院卷第11頁），因在委託銷售期 間內，亦屬有權代理，被告前揭所辯，實無足採。 ⒋從而，原告已於委託銷售期限內覓得之符合銷售底價之買 方游善茹，自已符合系爭契約書第6 條第5 項約定，被告 即應依系爭契約書第6 條第5 項配合簽認要約書或議價委 託書等相關契約。 ㈢原告有無依照系爭契約書第7 條第2 項約定提供最近3 個月 成交行情供被告決定底價？如原告違反該義務，被告能否據 以拒絕與原告覓得之買方簽立系爭不動產之買賣契約？ ⒈本件系爭契約書第7 條第2 項約定：「受託人於簽約前， 應據實提供該公司（或商號）近三個月同路段、同性質不 動產之成交行情，供委託人訂定售價之參考；如有隱匿不 實，應負賠償責任。」（參見本卷第6 頁背面）。是依該 約定，原告未履行提供交易行情供被告參考之義務時，其 契約效果至多係原告應對被告負損害賠償之責，而非被告 得以拒絕與原告覓得之買方簽立系爭不動產之買賣契約， 先予敘明。 ⒉證人廖本揚於本院審理時證稱：伊是用區域的地籍圖來跟 被告說明，那塊地成交多少來提供她參考，伊是用地籍圖 說明成交行情資料，底價是由被告決定等語（參見本院卷 第45頁背面），是原告已提供近三個月之成交行情予被告 ，且被告亦未能說明原告有何隱匿不實情事，致其訂立底 價低於附近地區之成交行情，實難以此而認原告有何違反 系爭契約書第7 條第2 項之約定。況不動產出售價格，多 因出售者急切出售不動產之需求否、不動產之面積大小、 、坐落、方位、交通、就學、生活機能、商業環境、地目 …等諸多因素影響下，多有不同，即便是相同路段不同處 之不動產，價金多有不同，亦屬常見之事；且以目前採實 價登錄制度，縱房仲業者未提供相關市價資訊，賣方自己 亦可輕易查得相關資料，對買賣價金之訂定，早有定見， 了然於心，難認原告僅以地籍圖說明成交行情會影響被告 訂立系爭不動產之底價或造成損害。 ⒊是以，被告並未舉證證明原告有隱匿不實情事，造成其受 有損害，且縱原告僅以地籍圖說明成交行情或未說明成交 行情，造成被告損害，其契約效果亦僅為被告得向原告請 求損害賠償，要非得以拒絕與原告覓得之買方簽立系爭不 動產之買賣契約，被告此部分所辯，亦不足採。 ㈣原告有無履行系爭契約書第7 條第7 、8 項約定？如原告違 反該義務，被告能否據以拒絕與原告覓得之買方簽立系爭不 動產之買賣契約？ ⒈按履約保證金之性質，與民法第249 條第2 款之定金有別 （最高法院80年度台上字第834 號判決意旨參照）；又按 履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約 保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約 定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第249 條第 2 款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致 之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主張 沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不 完全而能補正者均不包括在內（最高法院98年度台上字第 607 號民事判決意旨參照），而議價保證金係買方擔保會 以所出價格與賣方訂約之保證金，要屬履約保證金之一種 ，揆諸前揭說明，與一般定金之法律效果不相同，有加以 區別之必要。 ⒉系爭契約書第7 條第7 項約定：「受託人應於收受定金後 二十四小時內送交委託人。但如因委託人之事由致無法通 知者，或委託人債務過高，或委託人同意由受託人保管， 或辦理買賣價金履約保證者，不在此限。」同條第8 項約 定：「有前項但書無法通知情形者，受託人應於二日內寄 出書面通知，表明收受定金及無法送交之事實通知委託人 。」而系爭契約書第8 條第1 項約定：「委託人同意受託 人得為買賣雙方定金（含議價保證金）收受之代理人者； 如委託人之原貸款金額及其他債務，合計超過實際買賣成 交總價者，定金由受託人暫時保管，委託人不得向受託人 主張保管期間之利息。如使用買賣價金履約保證制度者， 委託人同意受託人將定金逕存入買賣價金履約保證專戶內 。」比對系爭契約書第7 條第7 、8 項及第8 條第1 項之 文義，第8 條第1 項之定金特別註記「含議價保證金」， 而第7 條第7 、8 項之定金並未有此註記，足認系爭契約 書第7 條第7 、8 項之定金並不包含議價保證金，是原告 所收受之議價保證金，無庸依系爭契約書第7 條第7 、8 項於24小時內送交委託人，或於2 日內寄出書面通知表明 數受定金及無法送交之事實。 ⒊被告辯稱：原告未依系爭契約書第7 條7 、8 項約定將定 金（即買方游善茹簽立之100 萬元支票）交予被告，已違 反先為給付之契約義務，被告自得主張同時履行抗辯，無 須依約進行後續簽訂不動產買賣契約及支付報酬云云。然 買方游善茹簽立之100 萬元支票係用以當作與被告之議價 保證金，此有游善茹於102 年11月11日簽立之買賣議價委 託書在卷可憑（參見本院卷第10頁背面、第11頁），而原 告並無依系爭契約書第7 條7 、8 項約定將議價保證金交 予被告之義務，業如前述，是被告前揭所辯，即非可採。 ⒋證人廖本揚於本院審理時證稱：買方游小姐是在102 年11 月5 日簽訂第一份買賣議價委託書，當時買方出價是總價 2550萬元，有跟被告報告買方出價的狀況，那個價格被告 沒有答應要賣，102 年11月11日的時候，到被告的事務所 協調，建議用每坪44萬元來出售，伊會再去努力跟買方協 調看看，當時被告有口頭答應，如果用每坪44萬元出售的 話，服務報酬減為總價的2%，102 年11月11日當天中午伊 去跟買方協調，買方答應以每坪44萬元來購買，並簽訂第 2 份買賣議價委託書，總價是2585萬元，同日下午，伊再 去被告的事務所，跟被告報告說買方的價格已經到達每坪 44萬元，拿買方開立的100 萬元斡旋金給被告簽收，被告 說她很忙且要通知在美國的兒子，所以伊要晚上在拿去給 她簽收，102 年11月11日下午4 時許，被告打電話給我說 ，每坪降為44萬元，他兒子不高興，所以那個價格她不賣 ，這個情形伊又去跟買方做說明，經過溝通協調之後，買 方願意用每坪45萬元購買這塊地，當天晚上用電話跟被告 報告，說買方出價已經到達賣方的底價，要將支票送過去 讓被告簽收，被告還是說她很忙要伊隔天再去，隔天早上 送支票過去被告事務所，裡面的男同事說被告現在有客人 ，而且這幾天都會很忙，叫伊不用再過去了，伊就把買方 的每坪45萬元買賣議價委託書及支票的影本請被告事務所 同事轉交給被告，大概過了幾分鐘，同事打電話給伊，把 影本退還給伊，因為一直聯絡不上，所以伊就傳簡訊給被 告，內容就是說明買方價格已經達到委託價格，請與我聯 絡，討論買賣契約簽約事宜等語（參見本院卷第45頁背面 、第46頁），則證人廖本揚有於102 年11月11日晚上買方 出價至每坪45萬元時，於翌日早上將上開100 萬元支票送 達至被告工作處所，由被告同事代收，惟被告一直未與證 人廖本揚聯繫，證人廖本揚遂於102 年11月12日發簡訊通 知被告，此亦有該簡訊照片一張在卷可憑（參見本院卷第 39頁），是縱認上開100 萬元支票係系爭契約書第7 條7 、8 項所約定之定金，證人廖本揚亦已於102 年11月12日 將支票影本送達被告工作處所，因被告事由未能收受，證 人廖本揚又以簡訊通知，實已符合系爭契約書第7 條7 、 8 項交付及通知之約定，被告所辯，即非可取。 ⒌被告辯稱：上開支票其上所載發票日竟為102 年11月6 日 ，業已違反票據法第128 條第1 項支票限於見票即付之規 定，其記載應為無效，且該支票所載之發票日如為上揭10 2 年11月6 日，依票據法第130 條第1 項第1 款規定，殆 至被告收獲原告存證信函時，已逾7 日之提示期間云云。 雖票據法第130 條第1 款固規定發票地與付款地在同一省 (市) 區內者，支票之執票人應於發票日後7 日內為付款 之提示，然依同法第132 條規定，執票人未依前開期限內 為付款之提示，其法律效果為對於發票人以外之前手，喪 失追索權，並非支票即全然無效，執票人仍可對發票人請 求給付票款。查被告與買方游善茹就上開支票係執票人與 發票人之關係，縱逾7 日提示期限，被告亦可向發票人游 善茹請求給付票款，並不影響被告權益，被告以此抗辯原 告違約，實無足採。 ㈤按民法第250 條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行 時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因 不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期 或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除 得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當 方法履行債務所生損害之賠償總額。」次按違約金係於債務 不履行時，由債務人支付之金錢或其他給付，以確保債務履 行為目的，其性質有屬於懲罰性違約金或屬損害賠償金額預 定性違約金。前者於債務人不履行時，債權人除得請求支付 違約金外，並得請求履行債務或債務不履行之損害賠償；後 者則以違約為債務不履行所生之損害賠償總額，當事人約定 之違約金究屬何性質，應依當事人訂約旨意審認之，如當事 人未另為訂定，依民法第250 條第2 項前段規定，視為損害 賠償總額預定性之違約金。查依系爭契約書第6 條第5 項約 定：「委託期間，若受託人已覓得符合底價之買方時，委託 人應配合簽認要約書或議價委託書。」、第11條第1 項第第 3 款約定：「委託人違反第6 條第5 項之義務或拒絕與受託 人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約者，視為受託人 已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價 6%計算之服務報酬，並應全額一次支付予受託人。」（參見 本院卷第10頁背面、第11頁）。而原告於委託期間已覓得符 合銷售底價之買方，業如前述，依系爭契約書第6 條第5 項 ，被告即應配合簽認要約書或議價委託書，惟被告屢經原告 通知均未配合辦理，有原告提出之簡訊及存證信函在卷可憑 （參見本院卷第12、13頁，第39、40頁），則被告顯然違反 第6 條第5 項義務並拒絕與原告覓得之買方簽約，依系爭契 約書第11條第1 項第3 款約定，即視為被告已完仲介之義務 ，並有給付仲介報酬之義務。系爭契約書第11條第1 項第3 款所稱之給付雖名為「服務報酬」，惟其實際上並非原告完 成居間義務所應給付之酬勞，而係屬債務不履行之違約金性 質，且兩造係約定被告違反系爭契約書第6 條第5 項時，原 告不待舉證證明其損害為多寡，即得請求被告按委託銷售價 格6%計算之違約金，核係以預定債務不履行之損害賠償總額 為目的，依其性質應屬損害賠償總額預定之違約金。徵諸原 告為不動產仲介業者，為媒介買賣雙方締約機會，進而促成 買賣契約之成立，自須投入相當之成本，支出市場調查、廣 告企畫、買賣交涉、諮商服務及差旅出勤等費用，原告既已 投入相當之成本，促成買賣雙方達於買賣契約之意思表示合 致時，如被告有違約情事，致買賣無法成立，將使原告蒙受 損害，是兩造約定於該違約情事發生時，視為原告已完成仲 介義務，被告因而應給付原告「服務報酬」，此為損害賠償 總額預定之違約金，並無顯失公平情事，是被告辯稱：原告 未交付上開支票予被告，自難認被告有何收受定金、買賣契 約成立，而須依約給付報酬之餘地可言云云，顯有誤會，不 足採認。 ㈥按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減 至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得 依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後 始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債 務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨 參照），是違約金之約定是否過高，法院本得依職權核減， 縱當事人未予主張，法院亦得依職權為之。又按當事人約定 契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職 權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會 經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已 為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高 法院49年度台上字第807 號判例意旨參照）。查依原告提出 之二份土地專任委託銷售契約書，原告二次受託託銷售期間 ，分別於102 年10月14日至同年月20日及自102 年11月6 日 至102 年11月12日，委託期間共約12日，復未見原告提出因 此所支出之成本，其間原告亦無成功仲介其他客戶購買被告 所出售之土地，至102 年11月11日始由訴外人游善茹簽具確 認書及買賣議價委託書表示以每坪45萬元承購，倘若原告成 功磋合被告與訴外人游善茹履約，原告依系爭委託書第5 條 第1 項可獲得成交總價4%之服務報酬（參見本院卷第6 頁背 面），且依原告與訴外人游善茹簽立之確認書，訴外人游善 茹應給付原告成交總價2%之服務報酬，然原告之居間仲介並 未完成，後續自無須再進行簽約、協調稅費、斡旋付款條件 、貸款事宜、交屋過戶、點交等種種關於簽約及履約之事項 ，原告亦因此節省了相當之人事成本、勞務費用之開銷，原 告就本件所為之付出及成本支出，與業已銷售成功之案例相 較，核屬輕微，若不論原告就本件土地買賣之仲介實際上支 付之勞力及人事費用為何，即依系爭契約書第11條第1 項第 3 款約定按委託總價之6%計付違約金，顯然失衡，本院因之 斟酌上情、一般社會經濟狀況及原告所受損害有限等一切情 狀，因認原告請求違約金之數額為成交總價26,436,836元（ 計算式：194.210.3025450000＝00000000.25 ，小數點 以下四捨五入）之6%即1,586,210 元（000000006%＝0000 000.16，小數點以下四捨五入），尚屬過高，應予酌減為成 交總價之2%即528,737 元（計算式：000000002%＝528736 .72 ，小數點以下四捨五入），較屬適當，逾此金額部分， 即不應准許。 三、按給付無確定期限者，依民法第229 條第2 項之規定，債務 人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告 時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告 有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第 233 條第1 項、第203 條所明定。本件原告依系爭契約書第 11條第1 項第3 款請求被告付違約金，核屬無確定期限之給 付，既經原告起訴而送達訴狀，且本件起訴狀繕本於103 年 1 月6 日送達被告，有送達證書為憑（參見本院卷第17頁） ，被告迄未給付，當應負遲延責任，是被告偉應自起訴狀繕 本送達翌日即103 年1 月7 日起至清償日止，按年息5%給付 法定遲延利息。 四、綜上所述，原告依系爭契約書第11條第1 項第3 款請求被告 給付528,737 元，及自103 年1 月7 日起至清償日止，按年 息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請 求，為無理由，不應准許。 五、本件兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行、免為假執 行，在原告勝訴範圍內均核無不合，爰各酌定相當之擔保金 額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗 ，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不 生影響，爰不逐一論述。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 16 日 民事第二庭 法 官 黃裕仁 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 7 月 16 日 書記官 劉美姿