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臺灣臺中地方法院民事判決　103年度訴字第1849號 原　　　告　李威德 訴訟代理人　邢建緯律師 複代理人　　侯佩琪律師 被　　　告　廖淑美 　　　　　　正毅不動產經紀有限公司 法定代理人　葉啟仁 被　　　告　佳慶不動產經紀有限公司 法定代理人　李陳文歆 上三人共同 訴訟代理人　洪翰今律師 　　　　　　蔡得謙律師 上當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國104年6月15日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告佳慶不動產經紀有限公司、正毅不動產經紀有限公司應連帶 給付原告新臺幣玖萬伍仟肆佰元，及自民國一○三年八月七日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告佳慶不動產經紀有限公司、正毅不動產經紀有限 公司連帶負擔百分之十五，餘由原告負擔。 本判決第一項原告勝訴部分得假執行。但被告佳慶不動產經紀有 限公司、正毅不動產經紀有限公司如以新臺幣玖萬伍仟肆佰元為 原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎 事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補 充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。 民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款與第256條分 別定有明文。本件原告提起本訴原第1、2項聲明請求：「⒈ 被告廖淑美應給付原告新臺幣（下同）497,259元整，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。⒉被告惠双不動產、太平洋房屋應連帶給付原告 152,400元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。」；嗣以民國103年9月1日民事 準備書狀更正並減縮上開聲明為：「⒈被告廖淑美應給付原 告464,859元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。⒉被告佳慶不動產經紀有限 公司（下稱佳慶公司）、正毅不動產經紀有限公司（下稱正 毅公司）應連帶給付原告152,400元整，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」， 依前開說明，應予准許。 乙、實體方面： 壹、兩造主張： 一、原告主張 ㈠緣本件原告前於102年4月27日透過仲介公司即被告佳慶公司 （前誤植為太平洋房屋）向被告廖淑美購買坐落於台中市○ 區○○○○段○○○○○號土地及位於其上同上區段第2601 建 號，門牌號碼為台中市○區○○街○○巷○○○○號房屋（下稱 系爭房屋）乙戶，雙方並約定本件房屋買賣價金為285萬元 （下稱系爭買賣契約），其中被告廖淑美並向原告保證系爭 房屋之建築改良物並無滲漏水之情形，以上事實，有兩造於 102年4月27日就系爭房屋所簽訂不動產買賣契約書暨其後所 附不動產標的現況說明書足稽，自堪信為真實。查原告與被 告廖淑美自於102年4月27日簽訂系爭房屋買賣契約後，原告 業已依約將買賣價金交付予被告，被告並於102年7月4日將 系爭房屋之產權移轉予原告，詎料，原告於被告廖淑美在10 2年7月8日將系爭房屋點交予原告後，竟發現系爭房屋之外 牆及浴室均有嚴重滲漏水之情形，原告乃不願依現狀交屋， 被告遂會同原告至訴外人永新營造有限公司處確認系爭房屋 漏水之情形，而於斯時，訴外人永新營造有限公司即提出曾 就系爭房屋之現況予以會勘，並製作現況會勘記錄乙份（參 原證三）為憑，嗣兩造即依上開系爭房屋現況會勘記錄為協 商，兩造並於102年7月8日達成協議（參原證四；下稱系爭 協議書一），並約定被告廖淑美應負責外牆面（如原證四附 件3、4、6處）滲漏及損害的修繕；同日原告並與被告正毅 公司（前誤植為惠双不動產）及佳慶公司達成協議（參原證 五；下稱系爭協議書二），約定由被告正毅公司及佳慶公司 負責系爭房屋浴室漏水部份之處理。詎料，被告廖淑美及正 毅公司、佳慶公司於簽訂上揭協議書後，竟完全未盡到修繕 系爭房屋外牆及浴室滲漏水及損害。後原告雖於102年9月17 日向台中市南區調解委員會聲請調解，然被告等三人均藉詞 推託，致調解不成立，故被告等三人毫無依協議書履行之誠 意，實已洞然。 ㈡按買賣之物缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契 約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第360 條定有明文。今被告廖淑美向原告保證系爭房屋並無滲漏水 之情形，惟事實上，系爭房屋實有多處滲漏水的瑕疵存在， 被告廖淑美雖承認系爭房屋所存在的多處瑕疵，並承諾予以 修繕，然嗣後均未依約履行，而系爭房屋浴廁及外牆面滲漏 水的瑕疵，經原告委請訴外人永新修繕工程有限公司估價， 至少需464,859元才能修補瑕疵（參原證七），為此，原告 爰依兩造上揭協議書及民法第360條本文規定，請求被告廖 淑美賠償不履行之損害464,859元，自屬有理由。 ㈢另查原告並與被告正毅公司及佳慶公司於102年7月8日達成 協議，約定系爭房屋浴廁滲漏水之修繕恢復處理，應由被告 正毅公司及佳慶公司負責處理，且修繕期間，被告正毅公司 及佳慶公司應支付每月1萬元整之租金及利息補貼費用予原 告，雙方立有系爭協議書二為憑。今系爭房屋浴廁部份之修 繕，經原告委請訴外人永新修繕工程有限公司估價，就廁所 磁磚打除、廁所防水及衛浴拆除復原等工程需32,400元方能 完成（參原證七），惟被告卻違反約定而始終不積極處理修 繕，並拒絕支付每月1萬元之補貼予原告。為此，原告爰依 兩造之協議書請求被告給付修繕費用32,400元，及自102年 7月1日至103年6月30日止因被告延滯修繕所應給付原告之每 月1萬元，共12個月，合計12萬元補貼費，應屬有理由。 ㈣綜上所陳，狀請鈞院鑒核，惠賜判決如訴之聲明，如蒙所請 ，至感公便。並聲明： ⒈被告廖淑美應給付原告464,859元整，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒉被告佳慶不動產經紀有限公司、正毅不動產經紀有限公司 應連帶給付原告152,400元整，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒊訴訟費用由被告負擔。 ⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。 ㈤對於被告抗辯之陳述略以： ⒈被告廖淑美辯稱依據系爭買賣契約書第十六條其它約定事 項所載，賣方不負瑕疵擔保責任云云。惟核諸系爭買賣契 約書第十六條係載明：「附贈物品設備，含固定裝潢、門 窗、地板及浴廁設備，以現況點交，賣方不另負瑕疵擔保 責任」等語，足見兩造所約定被告廖淑美不負瑕疵擔保責 任之部分，僅限於附贈之物品、設備，包含固定裝潢、門 窗、地板及浴廁設備等動產或附合於不動產上之動產等而 言，不能無限擴張到外牆部分也免除被告廖淑美之瑕疵擔 保責任。今被告未詳查上情，竟曲解契約上條文之意旨而 任意指稱外牆部分亦在不負瑕疵擔保責任範圍內云云，顯 為臨訟卸責之詞，不足採信。 ⒉另被告主張就系爭協議書一附件所示3、4、6處外牆漏水 部分，被告廖淑美業已僱工修繕完成，並提出鼎晨工程有 限公司102年8月20日出具之保固書乙份為憑云云，然查： ①本件原告關於被告廖淑美主張已就上述附件所示3、4、 6處外牆滲水之瑕疵已修繕完畢之事實，原告否認之。 ②至於被告所提鼎晨工程有限公司於102年8月20日出具之 保固書，經查係一私文書，且該保固書上所蓋用「鼎晨 工程有限公司」、「陳建均」之大小章上似有塗改的痕 跡，原告否認該私文書形式上之真正。 ③復徵諸兩造於102年7月8日所簽系爭協議書一，其中第 一點係載明：「賣方應負責外牆面（如附件：3、4、6 處）滲漏及損害之修繕，並由合格技士開立一年期保固 證明書予買方」等語可知，兩造係約定需由合格技士所 開立的保固證明書，始合於兩造協議書約定之本旨，而 被告所提鼎晨工程有限公司保固書，並非由合格技士所 開立，原告亦否認該私文書實質上之真正。 ④另查前揭保固書所保固者，依該保固書所載僅限「臥入 門右後側牆角滲水」，即系爭協議書一所示4之外牆， 就兩造所約定之系爭協議書一附件3、6部分則未行修繕 （參原證十照片），自難謂已依約履行，此為其一。次 查，就系爭協議書一附件所示之4部分，被告廖淑美委 託鼎晨公司施作時，並未通知原告到場，而係自行僱工 於外牆面施作，恰巧原告當日前往系爭房屋，見有人施 作工程遂詢問施工人員所使用之材料為何，詎施工人員 竟回答係以劣質之「金油」施作，經陽光照射後會變色 使牆面變色，以致於現由被告廖淑美僱工施作部分已經 發黑（參原證十一照片），自難謂已完成修繕。 ⑤再查，原告於被告廖淑美將系爭房屋交付原告後，竟發 現系爭房屋之「陽台」、「主臥」、「浴室」、「客廳 」、「次臥」等地方有漏水的瑕疵（參原證八），而上 述原證八之瑕疵，均屬隱藏在壁紙內而為被告廖淑美故 意不告知原告者（民法第360條後段參照），上開瑕疵 的修補，經原告委託永新修繕工程有限公司估價，共需 支出497,259元（464,859元？），準此，原告請求被告 廖淑美支付此部分的費用，自屬於法有據。 ⒊被告佳慶公司及正毅公司固辯稱兩造系爭協議書二有關修 繕浴廁部分為承攬契約，原告僅可要求被告修繕，而非要 求修繕的費用云云。惟徵諸系爭協議書二第4點，兩造係 約定「乙方(即被告佳慶公司及正毅公司)有藉故不履行本 協議內容，應負房屋買賣違約之相同責任」等語，足見被 告佳慶公司及正毅公司不依約修繕時，原告亦可依民法買 賣之規定向被告二人主張違約責任，準此，原告因被告等 二人未依約修繕浴廁的瑕疵，原告自可依民法第360條本 文規定請求被告二人賠償不履行契約之損害，即原證七所 附工程估價單第1項「廁所磁磚打除」，費用16,000元； 第9項「廁所防水」，費用8,400元；第16項「衛浴拆除復 原工程」，費用8,000元，以上合計共32,400元，自屬有 理由，是被告二人所辯本件係承攬契約，原告不得請求修 繕費用云云，自屬誤會。至於被告二人辯稱原告拒絕被告 二人入內修繕云云，原告否認之。事實上，原告多次僱請 被告佳慶公司及正毅公司前來修繕浴廁的瑕疵，然被告二 人均藉詞推託，原告甚於102年9月17日有向台中市南區調 解委員會聲請調解，何來原告拒絕被告佳慶公司及正毅公 司前來修繕？況查系爭房屋前揭浴廁漏水部位，目前仍未 修繕完畢，其中部分之現狀如原證九照片所示，被告雖另 辯以係原告拒絕被告二人入內修繕云云，原告否認之。且 依被所提出之證據僅被證一之存證信函內有被告自行表示 多次電話聯絡，卻別無其他證據足資證明除該存證信函外 ，有何聯絡修繕之情事，被告所辯，自難憑採。而原告於 收受前揭存證信函後隨即聲請調解，自足證明原告就系爭 房屋漏水之修繕，始終積極處理，被告所辯要無可採。 ⒋另查原告毋庸給付被告佳慶公司仲介費用57,000元，佳慶 公司之抵銷主張為無理由。查被告雖主張依兩造間簽立之 不動產買賣意願書（參被證二），記載原告應於契約成立 時，給付買賣總價款百分之二之服務報酬予被告佳慶公司 ，進而主張以此抵銷原告之請求，然按居間人違反其對於 委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反 誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請 求報酬及償還費用，民法第571條定有明文。今查，本件 被告佳慶公司故意隱瞞系爭房屋有漏水之情形，被告顯有 違反誠信且令被告廖淑美受有減少修補瑕疵支出之利益， 則依據上述民法第571條規定，被告自無法請求此部分仲 介之報酬，是被告佳慶公司之抵銷抗辯，自無理由。 ⒌又原告從未自認有故意陷被告正毅公司、佳慶公司於給付 遲延之狀態。本件原告雖承認曾經收受被告佳慶公司寄發 之存證信函，然因該存證信函上記載不實，故原告曾經聲 請調解，詎被告正毅公司、佳慶公司毫無和解之誠意，兩 造遂無共識，是被告正毅公司、佳慶公司至今均未完成漏 水之修繕，亦未依約給付租金及利息等補貼費用，被告正 毅公司、佳慶公司既主張原告有故意使條件不成就之行為 ，自應就其主張加以舉證，否則即無可採。 ⒍關於鼎晨工程行所修繕之外牆明顯發黑，此亦為104年1月 15日鈞院勘驗時所確認，是原告於此部分之主張自為真實 無疑。再查原告於鼎晨工程行人員施工時，曾經詢問施工 之材料為何，該員係回覆為金油，已如前所述，而現鼎晨 工程行雖陳報其施作之材料檢驗報告，卻與其施工人員於 施工時所述不同，是原告在此否認鼎晨工程行係以其所陳 報之材料施作，其所陳報之材料檢驗報告中明確記載：「 耐候與耐黃性極佳、無色…易至清洗」（參卷內鼎晨工程 行陳報之奈米滲透防水劑檢驗報告第2頁），倘若鼎晨工 程行確係以該材料施作，應不致於施工後僅一年之時間即 發生本件系爭房屋外牆之發黑狀況，足證鼎晨工程行並非 以其所陳報之材料施作，且其施作反而造成系爭房屋外牆 發黑之損害，自難認被告廖淑美已完成約定之修繕工作。 ⒎被告廖淑美雖一再辯以伊已依約完成修繕，然按鼎晨工程 行負責人及施作工程之人到場陳述，渠等僅在外牆加以修 繕，主張該修繕工法已足以防止漏水。然查系爭房屋內如 系爭協議書一附件所示3、4、6處牆面仍有發黴痕跡，顯 示水氣並未消失，而鼎晨工程行再從外牆將水氣封住後， 將導致牆面持續發黴；且原告與被告廖淑美約定之修繕位 置，包含屋內牆面復原（包含原證十編號1照片所示天花 板遭被告廖淑美之配偶敲壞部分），否則即無庸約定係依 系爭協議書一附件所示3、4、6（均為屋內牆面），而僅 記載外牆位置即可，是被告廖淑美所辯顯然與兩造之合意 不符，自無可採。被告廖淑美復再以系爭房屋之成交價格 顯低於一般市價，而主張不負新屋之瑕疵擔保，其法律上 依據為何尚且不明；且房屋漏水乃物之瑕疵，查系爭房屋 屋內牆面均貼滿全新壁紙，原告於看屋時，對系爭房屋有 漏水瑕疵尚不知情，被告廖淑美於兩造簽訂系爭買賣契約 時亦刻意隱瞞，並於契約中擔保無漏水，後係隔鄰之大樓 興建施工時勘驗（102年6月26日）鄰近房屋後，始發現系 爭房屋有多處漏水，而被告廖淑美故意以於賣屋前貼上全 新壁紙掩蓋，因此兩造始於協議相關修繕事宜後進行點交 （102年7月8日），顯見兩造約定買賣價金時，並未考量 系爭房屋漏水嚴重，故被告主張系爭房屋之價值為500萬 元以上，除無實據外亦屬無稽，原告否認之，更無以價金 高低而主張不負瑕疵擔保責任之理。 ⒏被告廖淑美未完成約定之修繕義務，已如前述，現原告既 已提出修繕工法並以此估價，被告廖淑美僅辯以原告提出 之估價單為單方製作，未經兩造同意而否認該真實性云云 。然查該估價單係由原告委託永新工程行估價而成，被告 自可以該工法向其他單位詢價，或就原告提出之工法有何 不當加以舉證，然被告僅空言否認該估價單之真實性，自 無可採。另原告並未於104年1月15日勘驗當日不爭執「系 爭房屋所坐落位址亦下雨一整天」，查原告複代理人當日 係就被告複代理人所述「前天才下大雨」表示「前天並未 達大雨程度」，兩造並未就下雨時間陳述（參卷內104年1 月15日勘驗筆錄第3頁），且原告亦當場指出牆面還是有 水氣、發黴之痕跡，勘驗日期前天之雨勢短暫且非大雨， 加之目前為冬季較為乾燥，又勘驗前已間隔一晴天，被告 僅以履勘當日(天氣晴朗)屋內無漏水痕跡，而認已完成修 繕，要無可採。 二、被告則略以： ㈠本件原告請求被告正毅公司、佳慶公司連帶給付152,400元 實無理由，理由析述如下： ⒈原告與被告正毅公司、佳慶公司之間簽有如原證五所示之 系爭協議書二，為兩造之間所不爭執之事實，合先敘明。 ⒉按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不可拘泥於所 用之詞句。」，為民法第98條明定。參諸原告與被告正毅 公司、佳慶公司之間所簽訂之系爭協議書二內容，被告正 毅公司、佳慶公司應負責系爭房屋內浴廁滲漏水之修繕， 故原告與被告正毅公司、佳慶公司間所簽訂之契約應為一 承攬契約，至於原告所稱「乙方 (即被告正毅公司、佳慶 公司)若有藉故不履行本協議內容應負房屋買賣違約之相 同責任」云云，惟查本協議乃獨立於系爭房屋買賣契約外 之另一承攬契約，且兩契約之當事人不相當，並無互相援 引之問題，而原告與被告正毅公司、佳慶公司間之法律關 係亦應適用承攬之規定，如有履約爭議應適用承攬之規定 ，應與原系爭房屋買賣契約脫鉤。關於原告與被告正毅公 司、佳慶公司所簽訂之系爭協議書二第四點，而按民法第 347條中已明文規定「本節之規定，於買賣契約以外之有 償契約準用之，但為契約性質所不許者，不在此限。」， 蓋系爭協議書二係對法律不甚明瞭之原告及被告所簽訂， 是其協議書中之第4點並不影響該協議為承攬契約之性質 ，併予敘明。 ⒊次按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其 行為者，承攬人得定相當期限，催告定作人為之」，民法 第507條第1項定有明文；再按民法第234條規定:「債權人 對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起 ，負遲延責任」。查本件被告正毅公司、佳慶公司為履行 系爭協議書中所約定之修繕系爭房屋內浴廁漏水，曾多次 以電話協調修繕時間，此有存證信函可資證明 (102年9月 2日台中黎明郵局第394號存證信函)，且經原告在言詞辯 論程序中自認，惟原告卻置之不理，使被告正毅公司、佳 慶公司無法令修繕人員進入系爭房屋內修繕浴廁漏水部分 ，是以，因未修繕浴廁漏水部分導致原告受損害，並非為 被告之給付遲延所成，而是為原告受領遲延而產生。 ⒋依上所述，原告拒絕被告修繕，且經被告催告後，原告亦 不理不睬，有故意使被告陷於遲延，而使遲延費用成就之 情事，按「因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行 為促其條件之成就者，視為條件不成就。」，民法第101 條第2項定有明文。是以，原告向被告不得請求遲延費用 ，原告請求實無理由，應予駁回。 ⒌縱認被告佳慶公司應給付上揭修繕及遲滯費用，惟原告亦 積欠被告佳慶公司仲介費用57,000元，被告佳慶公司得主 張抵銷之。依原告與被告佳慶公司簽立之不動產買賣意願 書（參被證二)，其中買方給付服務費承諾書記載，原告 應於契約成立時，給付買賣總價款百分之二之服務報酬予 被告佳慶公司，今本件系爭房屋已以285萬元成交，是以 原告應給付57,000元（計算式：0000000×2％＝57000)之 仲介費，而原告至今尚未給付，同為金錢債權，被告自得 主張於57,000元之範圍內抵銷之。 ㈡原告請求被告廖淑美給付497,259元，亦無理由，理由析述 如下： ⒈原告與被告廖淑美之間簽有如原證四所示之系爭協議書一 ，為兩造所不爭執之事實，合先敘明。惟原告所提出系爭 房屋之估價單(參原證七)為其單方製作，並未經兩造同意 ，是原告所提出之估價單並無任何證據能力，被告否認其 真實性。 ⒉依系爭契約書第十六條其他約定事項所載「賣方 (即被告 廖淑美)不負瑕疵擔保責任」，此為特別約定事項，足見 原告同意被告廖淑美不負擔瑕疵擔保之責，且依買賣房地 產現場點交單 (參被證四)所示，其上載有「業於民國102 年7月8日經買方 (即原告)點交完畢，買賣雙方之權利義 務皆已履行、給付完畢。」。是以除特約條款外，原告自 不得向被告廖淑美請求瑕疵擔保責任，況本件係因系爭房 屋已非新成屋，被告廖淑美始以285萬元出賣予原告，否 則以現今新屋交易行情，系爭房屋之價值當有500萬元以 上，被告廖淑美自無可能以285萬元出賣予原告，故被告 自不負新屋之瑕疵擔保責任。 ⒊查被告廖淑美已完成兩造於102年7月8日簽定之系爭協議 內容，亦即修繕完成系爭協議書一之附件所示之3、4、6 部分。至於原告所稱被告廖淑美並未就該協議書之3、6 部分為修繕，茲查該3、6部分漏水乃因屋外牆面裂縫或破 損所致，亦即協議書附件所示之4部分龜裂所致，而被告 廖淑美已對協議書附件所示之4部分修繕完成；又查104年 1月14日系爭房屋所坐落之位址亦下雨一整天，此為原告 所不爭執，嗣於104年1月15日至現場勘查時，系爭房屋並 無漏水之情事。況系爭房屋點交於102年7月8日，至今已 一年又6個月，如該協議之附件所示之3、6部分仍有漏水 ，則該處之壁紙應有翻起或牆面亦應有漏水之痕跡，然於 104年1月15日至現場勘查時，該處壁紙或牆面並無翻起或 漏水痕跡之情況，其上種種之情形皆足以證明系爭協議書 一之附件所載3、4、6處已無漏水，被告廖淑美已完成修 繕之責任。 ⒋次查，原告於104年1月15日現場勘驗時，提出修繕系爭房 屋外牆面所用材料是否合乎標準，此亦經鼎晨工程有限公 司提出系爭用於修繕房屋外牆面材料檢驗合格之報告可稽 ，且鼎晨工程有限公司負責修繕之人員亦均具有合格之技 術士資格，而鼎晨工程有限公司所提出之對系爭房屋漏水 修繕完成之保固書亦經鼎晨工程有限公司確認為真實。況 原告與被告廖淑美所簽定之系爭協議書一之中，並無約定 修繕系爭房屋漏水之材料應用何種品質，惟被告廖淑美仍 本於誠實信用原則，使用合格之修繕材料予以修繕，並由 鼎晨工程有限公司對其修繕之部分保固2年，此亦較原告 及被告廖淑美所簽訂之協議中約定為長 (該協議僅約定1 年)，在在證明被告廖淑美不僅已完成協議書中約定之修 繕責任，尚且聘請合格之技術士使用合格之材料予以修繕 ，故原告所辯，實不可採。 ⒌綜上所述，被告廖淑美已完成協議書中約定之事項，即系 爭協議書一中約定3、4、6漏水之部分，原告之請求實無 理由，應予駁回。 ㈢另原告曾於104年2月16日本件開庭時當庭陳述，其會再具調 查證據聲請狀，惟原告卻遲至104年5月19日始行提出於鈞院 ，期間經過達61天，是應認原告此一行為為延滯訴訟之行為 ，而予駁回，理由析陳如下： ⒈按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程 度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯 訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊防禦方法，有礙 訴訟之終結者，法院得駁回之。」，民事訴訟法第196條 第1項及第2項前段定有明文。 ⒉經查，原告於104年2月16日開庭時當庭陳述，其會補陳證 據調查聲請狀，然原告卻遲至104年5月19日始行提出證據 調查聲請狀於鈞院，期間經過達61天，按現今民事訴訟法 乃採攻防方法適時提出主義，即如當事人未適時提出攻防 方法而有民事訴訟法第196條之情形時，不得再行提出， 故原告於本件訴訟，若無正當事由而遲至104年5月19日始 行提出證據調查之聲請，應認已逾合理必要之期間，而意 圖延滯訴訟，應予駁回。 ㈣縱認原告之請求並未延滯訴訟，惟原告請求鑑定系爭修繕房 屋所使用之材質，亦無理由，並無鑒定之必要，理由析述如 下： ⒈查被告廖淑美已完成兩造於102年7月8日簽定之協議內容 即修繕完成系爭協議書一之附件所示之3、4、6部分，已 如前述。且鈞院於104年1月15日至現場勘查時，系爭房屋 亦無漏水之情事；況系爭房屋點交於102年7月8日，至今 已近2年，且距鼎晨工程有限公司修繕之日亦已經過1年10 個月(按:鼎晨工程有限公司於102年8月20即已修繕完成) ，如該協議之附件所示之3、6部分仍有漏水，該處之壁紙 應有翻起或牆面亦應有漏水之痕跡，然鈞院於104年1月15 日至現場勘查時(距鼎晨工程有限公司修繕完成之日亦已 經過1年5個月)，該處壁紙並無任何翻起，牆面亦無任何 漏水之痕跡，而種種之情形皆足以證明系爭協議書一之附 件所載3、4、6處已無漏水，被告廖淑美已完成修繕之責 任。至於原告於104年1月15日現場勘驗時，提出修繕系爭 房屋外牆面所用材料是否合乎標準之疑問，亦經鼎晨工程 有限公司提出系爭用於修繕房屋外牆面材料檢驗合格之報 告可稽，且鼎晨工程有限公司負責修繕之人員亦均具有合 格之技術士資格，鼎晨工程有限公司所提出之對系爭房屋 漏水修繕完成之保固書亦經鼎晨工程有限公司確認為真實 。 ⒉縱使被告廖淑美就系爭房屋修繕之部份仍有漏水，惟至今 亦已逾鼎晨工程有限公司修繕完成日近2年，則就房屋漏 水之起始日期，是為修繕完成一年內或是自修繕完成一年 後始漏水 (按原告與被告廖淑美乃約定保固一年，則逾修 繕完成一年後，非為協議書中約定之事項)。又原告所指 修繕之部份發黑，然該發黑之部份，本即非為原告與被告 廖淑美協議書中約定之事項，則與本件訴訟何干，又有何 鑒定之必要，是縱認有鑒定之必要，則該原告所指發黑之 部份，是自何時發黑，修繕完成後一年內，或為修繕完成 一年後；又該發黑之部份是否與臨近之房屋興建粉塵汙染 有關，此皆須由原告負舉證責任。 ⒊依上所述，被告廖淑美已完成協議書中約定之事項，即協 議書中約定3、4、6漏水之部分，而原告所指發黑之部份 ，與本件訴訟並無干係，故原告之請求鑒定，實無理由， 應予駁回。 ㈤綜上所述，懇請鈞院鑒核，以維被告權益，實感德便。並聲 明: 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔 。如受不利之判決，被告等人願供擔保請准免為假執行。 貳、兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）： 一、原告與被告廖淑美於102年4月27日就門牌號碼為臺中市○區 ○○街○○巷○○○○號房地（下稱系爭房地）簽立如原證一之 不動產買賣契約書。 二、原告與被告佳慶不動產經紀有限公司簽立如被證二不動產買 賣意願書。雙方並約定買賣總價款百分之二為服務報酬。 三、原告與被告廖淑美於102 年7 月8 日簽立如原證四協議書乙 份，約定被告廖淑美負責修繕如附件所示3 、4 、6 處之部 分。 四、原告與被告佳慶不動產經紀有限公司、正毅不動產仲介經紀 有限公司於102 年7 月8 日簽立如原證五所示協議書乙份， 雙方並約定被告二人應負責屋內浴廁滲漏水之修繕，並同意 於被告廖淑美修繕期間，被告二人同意每月支付原告一萬元 作為補貼租金及利息。 五、被告佳慶不動產經紀有限公司於102 年9 月2 日寄發臺中黎 明郵局第394號存證信函予原告。 六、102 年9 月17日原告聲請臺中市南區調解委員會，但雙方調 解不成立。 參、本院之判斷 一、原告主張之事實，固據其提出不動產買賣契約書、系爭房屋 照片、102年6月26日現況會勘紀錄、原告與被告廖淑美協議 書、原告與被告正毅公司、佳慶公司協議書、調解不成立證 明書、永新修繕工程有限公司工程估價單、系爭房屋瑕疵圖 示及系爭房屋現場照片等件附卷為憑，然為被告所否認，並 以前揭情詞資為抗辯，復據其提出102年9月2日台中黎明郵 局第394號存證信函、不動產買賣意願書、保固書及現場點 交單等件存卷可稽。是本件兩造之爭執厥為：㈠原告請求被 告正毅不動產仲介經紀有限公司、佳慶不動產經紀有限公司 連帶給付152,400元，有無理由？㈡原告向被告廖淑美請求 修繕費用共計464,859元，有無理由？㈢原告是否須給付被 告佳慶不動產經紀有限公司仲介費用57, 000元？被告佳慶 不動產經紀有限公司是否得主張抵銷之？ 二、原告請求被告正毅公司、佳慶公司連帶給付152,400元，有 無理由？又原告是否須給付被告佳慶公司仲介費用57,000元 ？被告佳慶公司是否得主張抵銷之？ ㈠原告主張其與被告正毅公司及佳慶公司於102年7月8日達成 協議，約定系爭房屋浴廁滲漏水之修繕恢復處理，應由被告 正毅公司及佳慶公司負責處理，且修繕期間，被告正毅公司 及佳慶公司應支付每月1萬元整之租金及利息補貼費用予原 告等情，有前揭卷附系爭協議書二為憑，足認被告正毅公司 及佳慶公司依上開協議，就系爭房屋浴廁滲漏水確負有為修 繕恢復處理之義務。又原告主張其多次僱請被告佳慶公司及 正毅公司前來修繕浴廁的瑕疵，然被告正毅公司及佳慶公司 均藉詞推託，系爭房屋前揭浴廁漏水部位，迄今仍未修繕完 畢之事實，亦有前揭卷附瑕疵現狀照片可稽，即被告正毅公 司及佳慶公司就系爭房屋前揭浴廁漏水部位，迄今仍未修繕 完畢之事實，亦不爭執，堪信為真實可採。又原告主張其於 多次僱請被告佳慶公司及正毅公司前來修繕浴廁的瑕疵無果 後，有於102年9月17日有向台中市南區調解委員會聲請調解 乙節，亦有前揭卷附調解不成立證明書足憑。按系爭協議書 二第1項係約定「乙方（即被告佳慶公司及正毅公司）應負 責屋內（即系爭房屋）浴廁滲漏水之修繕恢復處理，並由合 格承包商開立一年期保固證明書予甲方（即原告）。」，第 2項係約定「外牆面修繕及浴廁滲漏水之修繕期間乙方（即 被告佳慶公司及正毅公司）應負責支付每月1萬元整之租金 及利息補貼費用予甲方（即原告）。」，兩造並於第3項約 定補貼應自102年7月1日起，迄至完全修繕為止，復載明乙 方（即被告佳慶公司及正毅公司）應負連帶違約責任。再審 諸系爭協議書二第4項復約定「乙方（即被告佳慶公司及正 毅公司）若有藉故不履行本協議內容，應負房屋買賣違約之 相同責任。」等情，足證被告佳慶公司及正毅公司倘不依約 修繕時，原告亦可依民法買賣之規定向被告正毅公司及佳慶 公司二人主張連帶違約責任。是承前述，被告正毅公司及佳 慶公司二人迄仍未依約修繕浴廁的瑕疵，則原告主張依民法 第360條本文規定，請求被告正毅公司及佳慶公司二人賠償 不履行契約之損害，即屬有據。查系爭房屋浴廁部份之修繕 ，經原告委請訴外人永新修繕工程有限公司估價，就廁所磁 磚打除、廁所防水及衛浴拆除復原等工程需32,400元方能完 成等情，有前揭卷附永新修繕工程有限公司工程估價單可憑 ，堪信屬實。被告正毅公司及佳慶公司就系爭房屋前揭浴廁 漏水部位，迄今仍未修繕完畢之事實，既不爭執，是原告依 上開民法第360條本文規定暨系爭協議書二之約定，憑以請 求被告正毅公司及佳慶公司應連帶給付原告修繕費用32,400 元，及自102年7月1日至103年6月30日止因被告延滯修繕所 應給付原告之每月1萬元，共12個月12萬元之租金及利息補 貼費用，合計152,400元，均屬有據。 ㈡被告佳慶公司及正毅公司固抗辯稱兩造系爭協議書二有關修 繕浴廁部分為承攬契約，原告僅可要求被告修繕，而非要求 修繕的費用云云。惟承前述，可知系爭協議書二第4項已約 定「乙方（即被告佳慶公司及正毅公司）若有藉故不履行本 協議內容，應負房屋買賣違約之相同責任。」等語，足認被 告佳慶公司及正毅公司倘不依約修繕時，原告亦可依民法買 賣之規定向被告正毅公司及佳慶公司二人主張連帶違約責任 。又被告正毅公司及佳慶公司二人迄仍未依約修繕浴廁的瑕 疵，則原告主張依民法第360條本文規定，請求被告正毅公 司及佳慶公司二人賠償不履行契約之損害，即屬有據。從而 ，被告猶執前詞抗辯稱原告就此僅可要求被告修繕，而非要 求修繕的費用云云，即屬無據。又被告正毅公司及佳慶公司 二人雖繼抗辯稱：原告拒絕被告二人入內修繕，並非為被告 之給付遲延所成，而是為原告受領遲延而產生，且經被告催 告後，原告亦不理不睬，有故意使被告陷於遲延，而使遲延 費用成就之情事，按「因條件成就而受利益之當事人，如以 不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就。」，民法 第101條第2項定有明文。是以，原告向被告不得請求遲延費 用，原告請求實無理由云云，然此為原告所否認，並陳稱： 事實上，原告多次僱請被告佳慶公司及正毅公司前來修繕浴 廁的瑕疵，然被告二人均藉詞推託，原告甚於102年9月17日 有向台中市南區調解委員會聲請調解，何來原告拒絕被告佳 慶公司及正毅公司前來修繕等語。本院審諸原告與被告廖淑 美於102年4月27日就系爭房地簽立如原證一之不動產買賣契 約書後，原告發現系爭房屋之外牆及浴室均有嚴重滲漏水之 瑕疵，兩造並於102年6月26日至現場會勘，此有當日現場會 勘紀錄附卷可稽。嗣由原告與被告廖淑美於102年7月8日簽 立如原證四協議書乙份，約定被告廖淑美負責修繕如附件所 示3、4、6處之部分；復由原告與被告佳慶公司及正毅公司 於102年7月8日簽立如原證五所示協議書乙份，雙方並約定 被告二人應負責屋內浴廁滲漏水之修繕，並同意於被告廖淑 美修繕期間，被告二人同意每月支付原告一萬元作為補貼租 金及利息。其中被告廖淑美負責修繕如附件所示3、4、6處 之部分，業經被告廖淑美委請訴外人鼎晨工程有限公司處理 ，且已於102年8月20修繕完成，此有鼎晨工程有限公司提出 系爭房屋漏水修繕完成之保固書可稽，則原告何須獨拒絕被 告被告佳慶公司及正毅公司二人入內修繕？參以系爭房屋前 揭浴廁漏水瑕疵，事關原告何時可入住使用系爭房屋，被告 廖淑美負責修繕如附件所示3、4、6處之部分，既已修繕完 成，衡情原告更無拒絕被告被告佳慶公司及正毅公司二人入 內修繕之理，被告佳慶公司及正毅公司二人執此抗辯，顯與 一般常情相違。況依被告佳慶公司及正毅公司所提出之證據 僅被證一之存證信函內有被告單方表示多次電話聯絡，然此 為原告所否認，被告佳慶公司及正毅公司就此復未再舉其他 證據憑以證明有其所云聯絡修繕之情事，被告就此舉證亦有 未足，其猶執此抗辯，亦難憑採。依上，被告佳慶公司及正 毅公司二人前開抗辯，均無足採，是依本院調查證據之結果 ，堪認原告之主張較可採信為真實。從而，原告依上開民法 第360條本文規定暨系爭協議書二之約定，憑以請求被告正 毅公司及佳慶公司應連帶給付原告修繕費用32,400元，及自 102年7月1日至103年6月30日止因被告延滯修繕所應給付原 告之每月1萬元，共12個月12萬元之租金及利息補貼費用， 合計152,400元，即屬有據。 ㈢復按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第 334條第1項定有明文。又「按被告對於原告起訴主張之請求 ，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債 權即可，至被告已另案起訴請求，則不影響被告抵銷之行使 。又抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事 人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始 得抵銷。」，最高法院98年度台上字第2056號民事裁判意旨 可資參照。查原告與被告佳慶公司曾簽立如被證二不動產買 賣意願書，雙方並約定買賣總價款百分之二為服務報酬，隨 後，已由原告與被告廖淑美於102年4月27日就系爭房地簽立 如原證一之不動產買賣契約書等情，為兩造所不爭，並有前 開不動產買賣意願書及不動產買賣契約書存卷可稽，堪信屬 實。而觀諸上開卷附不動產買賣意願書，其中買方給付服務 費承諾書內容所載，可知原告應於契約成立時，給付買賣總 價款百分之二之服務報酬予被告佳慶公司，而審之上開不動 產買賣契約書之內容，可知本件系爭房屋業已以285萬元成 交，是以原告依約即應給付57,000元（計算式：0000000×2 ％＝57000)之服務報酬予被告佳慶公司。至原告雖執前詞主 張：被告佳慶公司故意隱瞞系爭房屋有漏水之情形，顯有違 反誠信且令被告廖淑美受有減少修補瑕疵支出之利益，則依 民法第571條規定，被告自無法請求此部分仲介之報酬云云 。惟按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之 相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益 者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第571條固定 有明文。經查原告就其主張被告佳慶公司有故意隱瞞系爭房 屋有漏水之情形乙節，並未舉證以實其說，其空言主張自無 可採，且觀諸卷附102年6月26日現況會勘紀錄、原告與被告 廖淑美協議書、原告與被告正毅公司、佳慶公司協議書等內 容所載，可知被告佳慶公司於原告通知系爭房屋之外牆及浴 室均有嚴重滲漏水之瑕疵後，隨即於102年6月26日會同買賣 雙方至現場會勘，復協議由原告與被告廖淑美於102年7月8 日簽立如原證四協議書乙份，約定被告廖淑美負責修繕如附 件所示3、4、6處之部分；復由原告與被告佳慶公司及正毅 公司於102年7月8日簽立如原證五所示協議書乙份，雙方並 約定被告二人應負責屋內浴廁滲漏水之修繕，並同意於被告 廖淑美修繕期間，被告二人同意每月支付原告一萬元作為補 貼租金及利息，足認被告佳慶公司並無違反誠信之舉，亦無 令被告廖淑美受有減少修補瑕疵支出之利益，則原告空言主 張被告佳慶公司有違反誠信且令被告廖淑美受有減少修補瑕 疵支出之利益，依民法第571條規定，被告無法請求此部分 仲介之報酬云云，自屬無據。依上，本件系爭房屋業已以 285萬元成交，是以原告依約即應給付57,000元（計算式： 0000000×2％＝57000)之服務報酬予被告佳慶公司，原告迄 仍未依約給付，此與原告前揭152,400元部份之債權，同為 金錢債權，並均屆清償期，則被告佳慶公司自得以其債務， 與原告之債務，互為抵銷，經抵銷後，原告尚得請求被告正 毅公司及佳慶公司連帶給付原告95,400元。從而，原告依民 法第360條本文規定暨系爭協議書二之約定，憑以請求被告 正毅公司及佳慶公司應連帶給付原告95,400元，及自起訴狀 繕本送達翌日即103年8月7日（按原告係於103年8月6日本院 言詞辯論期日當庭請求將本件被告惠双不動產、太平洋房屋 更正為「正毅不動產仲介經紀有限公司法定代理人葉仁、 佳慶不動產經紀有限公司法定代理人李陳文歆」。）起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，此部分即為有理由， 應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。 三、原告向被告廖淑美請求修繕費用共計464,859元，有無理由 ？ ㈠原告就此係主張原告與被告廖淑美自於102年4月27日簽訂系 爭房屋買賣契約後，原告業已依約將買賣價金交付予被告， 被告並於102年7月4日將系爭房屋之產權移轉予原告，詎料 ，原告於被告廖淑美在102年7月8日將系爭房屋點交予原告 後，竟發現系爭房屋之外牆及浴室均有嚴重滲漏水之情形， 原告乃不願依現狀交屋，被告遂會同原告至訴外人永新營造 有限公司處確認系爭房屋漏水之情形，而於斯時，訴外人永 新營造有限公司即提出曾就系爭房屋之現況予以會勘，並製 作現況會勘記錄乙份為憑，嗣兩造即依上開系爭房屋現況會 勘記錄為協商，兩造並於102年7月8日達成協議（即系爭協 議書一），並約定被告廖淑美應負責外牆面（如原證四附件 3、4、6處）滲漏及損害的修繕。詎料，被告廖淑美於簽訂 上揭協議書後，竟完全未盡到修繕義務。查被告廖淑美向原 告保證系爭房屋並無滲漏水之情形，惟事實上，系爭房屋實 有多處滲漏水的瑕疵存在，被告廖淑美雖承認系爭房屋所存 在的多處瑕疵，並承諾予以修繕，然嗣後均未依約履行，而 系爭房屋浴廁及外牆面滲漏水的瑕疵，經原告委請訴外人永 新修繕工程有限公司估價，至少需464,859元才能修補瑕疵 ，為此，原告爰依兩造上揭協議書及民法第360條本文規定 ，請求被告廖淑美賠償不履行之損害464,859元等語。然此 為被告廖淑美所否認，並以前揭情詞抗辯稱：被告廖淑美已 完成系爭協議書一之約定事項，即系爭協議書一中約定3、4 、6漏水之部分，原告之請求實無理由等語。 ㈡經查原告與被告廖淑美於102年4月27日就系爭房地簽立如原 證一之不動產買賣契約書後，原告發現系爭房屋之外牆及浴 室均有嚴重滲漏水之瑕疵，兩造並於102年6月26日至現場會 勘，此有當日現場會勘紀錄附卷可稽。嗣由原告與被告廖淑 美於102年7月8日簽立如原證四協議書乙份，約定被告廖淑 美負責修繕如附件所示3、4、6處之部分；復由原告與被告 佳慶公司及正毅公司於102年7月8日簽立如原證五所示協議 書乙份，雙方並約定被告二人應負責屋內浴廁滲漏水之修繕 ，並同意於被告廖淑美修繕期間，被告二人同意每月支付原 告一萬元作為補貼租金及利息。當日，原告即與被告廖淑美 簽立買賣房地產現場點交單明確約定：「業於民國102年7月 8日經買方（即原告）點交完畢，買賣雙方之權利義務皆已 履行、給付完畢。」等語，此亦有卷附買賣房地產現場點交 單可稽。本院審諸系爭房屋買賣乃為成屋買賣，系爭房屋甚 為老舊，故而買賣雙方同意依房屋現況點交，而觀諸上開10 2年6月26日現場會勘紀錄所載系爭房屋會勘之瑕疵達28項， 然於102年7月8日原告點交完畢當日，原告僅就其中外牆面 （如原證四附件3、4、6處）滲漏及損害修繕部分及屋內浴 廁滲漏水之修繕處理部份，分別與被告廖淑美、被告佳慶公 司及正毅公司簽立系爭協議書一、二作為上開買賣房地產現 場點交單之特約條款，而於同日點交完畢，是依民法第98條 規定，解釋當事人之真意，足認本件房屋買賣就上開10 2年 6月26日現場會勘紀錄所載系爭房屋會勘之28項瑕疵，除外 牆面（如原證四附件3、4、6處）滲漏及屋內浴廁滲漏水部 份外，原告業已不再主張瑕疵擔保，並同意依房屋現況點交 完畢（上開買賣房地產現場點交單之特約條款參照），是原 告於本件對被告廖淑美之主張，除上開外牆面（如原證四附 件3、4、6處）滲漏及損害修繕部分外，其餘均已不得再行 主張，先此敘明。 ㈢又被告廖淑美抗辯稱：其依系爭協議書一就系爭房屋外牆面 （如原證四附件3、4、6處）滲漏及損害修繕部分，業經被 告廖淑美委請訴外人鼎晨工程有限公司處理，且已於102年8 月20修繕完成；至於原告所稱被告廖淑美並未就該協議書之 3、6部分為修繕，茲查該3、6部分漏水乃因屋外牆面裂縫或 破損所致，亦即協議書附件所示之4部分龜裂所致，而被告 廖淑美已對協議書附件所示之4部分修繕完成等情，此有卷 附鼎晨工程有限公司提出系爭房屋漏水修繕完成之保固書可 稽，復經實際施作系爭工程之鼎晨工程有限公司副理王俊中 於104年1月15日會同本院及兩造至系爭房屋現場勘驗，並於 當場陳稱：「我施作的位置就是保固內容所載前臥入門右後 側牆腳滲水部份，並現場指出施作位置。」、「本件漏水修 復工程，其工法應從外牆施作防漏，這樣就可以達到修復的 效果。」、「依照我們的工法就包括了原告所指的上開3、4 、6處。」、「現場有發霉的黑點是修復前的狀況，貼上壁 紙而產生上開黑點，本件修復後應該不會再有漏水現象。」 、「本件已施作一年多，施作外牆防漏後，工程就完成，並 無瑕疵。」等語明確，核與原告前揭主張均相符合，且依本 院現場勘驗結果，系爭房屋上開3、4、6處已無漏水痕跡， 此有本院勘驗筆錄存卷可稽，是憑上足證被告廖淑美抗辯稱 ：其依系爭協議書一就系爭房屋外牆面（如原證四附件3、4 、6處）滲漏及損害修繕部分，業經被告廖淑美委請鼎晨工 程有限公司處理，且已於102年8月20修繕完成等情，應堪採 信為真實。至原告於104年1月15日現場勘驗時，固提出外牆 有發黑狀況，引發其對修繕系爭房屋外牆面所用材料是否合 乎標準之質疑，然經本院諭知鼎晨工程有限公司應補呈其施 作之材料單據及測試報告到院後，亦經鼎晨工程有限公司於 104年1月16日提出系爭用於修繕房屋外牆面材料檢驗合格之 報告附卷可稽，參以鼎晨工程有限公司負責修繕之人員亦均 具有合格之技術士資格，而鼎晨工程有限公司所提出之對系 爭房屋漏水修繕完成之保固書亦經鼎晨工程有限公司確認為 真實，並由鼎晨工程有限公司對其修繕之部分保固2年，此 亦較原告及被告廖淑美所簽訂之協議中約定為長（該協議僅 約定1年），是由上益證被告廖淑美不僅已完成協議書中約 定之修繕責任，尚且聘請合格之技術士使用合格之材料予以 修繕，足認被告廖淑美已完成協議書中約定之事項，即系爭 協議書一中約定3、4、6漏水之部分，其此部分之抗辯，應 可採信為真實。至原告所主張之上開外牆發黑狀況，本即非 為原告與被告廖淑美協議書中約定之事項，與本件訴訟漏水 瑕疵之爭點並無干係，故而，原告請求函送臺中市土木技師 公會鑒定，即無鑒定之必要。依上所述，被告廖淑美已完成 協議書中約定之事項，即協議書中約定3、4、6漏水之部分 ，則原告猶執前詞主張：被告廖淑美於簽訂上揭協議書後， 竟完全未盡到修繕義務云云，顯與事實不符，應不可採。從 而，原告猶主張依兩造上揭協議書及民法第360條本文規定 ，請求被告廖淑美賠償不履行之損害464,859元云云，即屬 無據，應予駁回。 四、綜上所述，原告依民法第360條本文規定暨系爭協議書二之 約定，憑以請求被告正毅公司及佳慶公司應連帶給付原告95 ,400元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月7日（按原告 係於103年8月6日本院言詞辯論期日當庭請求將本件被告惠 双不動產、太平洋房屋更正為「正毅不動產仲介經紀有限公 司法定代理人葉仁、佳慶不動產經紀有限公司法定代理人 李陳文歆」。）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，此部分即為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無 據，應予駁回。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述。原告聲請函送臺中市土 木技師公會鑒定，核無鑒定之必要，附此敘明。 伍、本判決原告勝訴部分，乃所命被告給付之金額未逾50萬元之 判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，職權宣 告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回 而失所依附，應併駁回。至被告正毅公司及佳慶公司陳明願 供擔保，請准宣告免為假執行，就原告勝訴部份，經核於法 均無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。 陸、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第392條 第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 15 日 民事第四庭 法 官 呂明坤 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 7 月 15 日 書記官 許千士