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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1967號 原　　　告 即反訴被告　李曉青 訴訟代理人　何崇民律師 被　　　告 即反訴原告　祥祐建設有限公司 兼　法　定 代　理　人　黃正忠 上二人共同 訴訟代理人　陳國華律師 複代理人　　林克彥律師 上列當事人間給付違約金等事件，本院於民國104 年7 月1 日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹萬柒仟零貳拾壹元，及自民國一百零三 年八月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 本訴訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。 本判決第一項原告勝訴部分，得為假執行。但被告如以新臺幣壹 萬柒仟零貳拾壹元，為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告李曉青原起訴聲明第 1 項請求：「被告祥祐建設有限公司應給付原告新臺幣（下 同）691,386 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算 之利息、被告黃正忠應給付原告新臺幣153,780 元，暨自起 訴狀繕本送達之翌日起按年息5%計算之利息。」嗣於民國10 3 年11月7 日以民事準備㈡狀更改聲明第1 項對被告祥祐建 設有限公司（下稱被告祥祐公司）之請求賠償金額為686,28 6 元，再於104 年5 月11日庭呈民事擴張聲明狀更改聲明第 1 項對被告祥祐公司之請求賠償金額為762,441 元，復於10 4 年6 月29日再以民事更正聲明狀更改聲明第1 項對被告祥 祐公司之請求賠償金額為771,084 元，核其更正請求損害賠 償金額係縮減及擴張應受判決事項之聲明，故原告前揭訴之 變更，應予准許，合先敘明。 二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定 有明文。又所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽 連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係 兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法 所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴 標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴 標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一 法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴 標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者 間有牽連關係。查原告主張依買賣契約關係請求被告2 人給 付違約金及減少價金等，而反訴原告祥祐公司、黃正忠本於 同一買賣契約關係，主張反訴被告李曉青應給付系爭買賣契 約尾款60萬元，是本件本訴與反訴之爭執均係同一買賣契約 關係，本訴與反訴之事實及法律上主張均相牽連，被告於本 件訴訟言詞辯論終結前提起反訴，亦無不合，併予敘明。 貳、陳述及答辯要旨： 一、本訴部分： ㈠原告主張： ⒈原告於102 年9 月12日與被告祥祐公司簽訂不動產買賣契 約書（下稱系爭建物買賣契約），買受門牌號碼為臺中市 ○○區○○○街○○號建物（下稱系爭建物），復與被告黃 正忠簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約）， 買受坐落於臺中市○○區○○段○○○○ ○號土地（下稱系 爭土地），此有不動產買賣契約書影本2 份為憑。依兩造 約定原應於102 年10月31日前支付尾款辦理房地點交事宜 ，但因賣方施工遲延，且系爭建物存有瑕疵，致遲無法辦 理房地點交、交付尾款。然而因賣方（即被告祥祐公司、 黃正忠）急需取得買賣價金周轉，且一再保證系爭建物之 瑕疵將負責修補完成，故而兩造乃於103 年1 月15日協議 由原告承接賣方貸款方式支付尾款，並從支付尾款中保留 60萬元做為賣方於7 日內修補完成之擔保。豈料，被告2 人於原告依協議承接賣方貸款、並支付尾款後，卻仍遲未 依約修補瑕疵，完成交屋程序。嗣經原告於103 年2 月18 日以臺中法院郵局第2116-5號存證信函，函催被告2 人於 文到7 日內完成瑕疵修補、並完成房屋點交程序後，原告 始接獲被告以臺中○○路○○○000 號存證信函，函知於 103 年2 月28日辦理點交，惟兩造雖於是日（即2 月28日 ) 辦畢點交，然被告2 人對於系爭建物所存瑕疵，仍完全 未為修補，期間雖經原告再次函催其修補，惟仍不獲置理 。 ⒉按「本買賣標的物之移轉佔有，買賣雙方約定於買方將交 屋款給付賣方時，以現場點交方式為之，如賣方逾期不將 房地點交時則以違約論」、「賣方若有遲延交屋之情形， 應賠償買方每日按買賣總價千分之零點三違約金。」此原 告與被告祥祐公司、原告與黃正忠間簽訂之系爭建物買賣 契約第6 條第1 項、系爭土地買賣契約第7 條第4 項前段 均分別定有明文。另「買方承接賣方原有貸款者，其利息 負擔方式為房地點交前賣方負擔，房地點交（含）後由買 方負擔。」此原告與被告祥祐建設、原告與黃正忠間簽訂 之系爭建物買賣契約、系爭土地買賣契約第8 條第4 項復 定有明文。再按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依 第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價 值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之 瑕疵」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定， 應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少其價金」 此民法第354 條第1 項前段、第359 條前段分別定有明文 。查被告等人於原告依協議承接賣方貸款、並支付尾款後 ，卻仍遲未依約修補瑕疵，完成交屋程序，實已違反上開 兩造契約約定及民法所定出賣人物之瑕疵擔保責任，依上 開契約及民法規定，被告等人自應對原告負違約等賠償之 責。 ⒊就原告請求被告等人賠償之依據暨範圍、數額臚列於下： ⑴被告祥祐公司部分771,084元： ①遲延交屋之違約金136,620 元：原告於103 年1 月15 日即依約承接貸款、支付尾款，依兩造不動產買賣契 約書第6 條第1 項約定，原告自應同時以現場點交方 式將系爭建物點交予原告，然被告卻遲至103 年2 月 28日完成點交手續，為此，乃依兩造契約第7 條第4 項約定，被告祥祐公司應賠償原告「每日按買賣總價 千分之零點三違約金」，系爭買賣價款為10,350,000 元，以此計算違約，被告祥祐建設應給付原告136,62 0 元（計算式：10,350,000元0.3/100044天＝13 6,620 元）。 ②系爭利息部分係依系爭建物買賣契約第8 條第4 項約 定，原告承接祥祐公司原有貸款者，其利息負擔方式 為房地點交前由祥祐公司負擔，房地點交（含）後始 由原告負擔。然自103 年1 月15日被告祥祐公司以原 告支付之尾款清償其銀行貸款後，至103 年2 月28日 點交前，該貸款即全數由原告負擔，被告祥祐公司對 於其中已支付之利息44,621元均未為支付，依系爭建 物買賣契約第8 條第4 項約定，原告自得請求已為被 告支出之利息。計算方式如下： 原告貸款16,000,000部分（原證6 上半部，貸放流 水號O001），其103 年1 月l5日至103 年2 月15日 之放款息由存摺所示為29,333元，其103 年2 月15 日至103 年3 月15日之放款息由存摺所示為29,236 元，然因本件系爭利息計算至103 年2 月28日，是 按比例計算，103 年2 月15日至103 年2 月28日共 計13日之利息為12,669元（計算式:29,236 元30 日l3日＝12,669元) 。 原告貸款1,000,000 部分（原證6 下半部，貸放流 水號0002），其103 年1 月15日至103 年2 月15日 之放款息由存摺所示為1,833 元，其103 年2 月15 日至103 年3 月15日之放款息由存摺所示為1,813 元，然因本件系爭利息計算至103 年2 月28日，是 按比例計算，103 年2 月15日至103 年2 月28日共 計13日之利息為786 元（計算式:1,813元30日 13日=786元) 。 以上自103 年1 月15日至同年2 月28日之利息共計 44,621元（計算式：29,333元＋12,669元＋1,833 元＋786元 ＝44,621元） ③減少價金544,900 元：被告祥祐公司雖於103 年2 月 28日辦理點交系爭建物予原告，惟就系爭建物所存有 之瑕疵，仍遲未為修補，期間雖經原告函催限期修補 ，惟仍不獲置理。經估價後，系爭建物瑕疵之修補費 用為油漆工程（含批土、刷漆及吊車費用）223,400 元、空心磚補修工程109,500元、更換浴室門組（含 門框）20萬元，清潔費用12,000元，共計544,900元 。 ④原告自行裝設鐵捲門機構、自來水從臨時用水更改為 正式用水所支出之費用共50,443元： 鐵捲門鑰匙部分：經原告雇請鐵捲門廠商鑑估，據 業者指稱，本件系爭建物之鐵捲門鑰匙無法自行複 製，是若原告未取得鑰匙，必須將鐵捲門系統主機 整組更換，花費10,600元。 自來水從臨時用水更改為正式用水部分：此有一新 工程行所開立之收據及施工過程照片，及施工後水 費收據等為證，兩項工程施作花費39,843元。 ⑵被告黃正忠部分153,780 元：原告於103 年1 月15日即 依約承接貸款、支付尾款，依系爭土地買賣契約第6 條 第1 項約定，原告自應同時以現場點交方式將系爭土地 點交予原告，然而，被告卻遲至103 年2 月28日完成點 交手續，為此，乃依系爭土地買賣契約第7 條第4 項約 定，被告黃正忠應賠償原告「每日按買賣總價千分之零 點三違約金」，系爭買賣價款為11,650,000元，以此計 算違約，被告祥祐建設應給付原告153,780 元（11,650 ,000元0.3/100044天＝153,780 元）。 ⒋並聲明：⑴被告祥祐公司應給付原告771,084 元，暨自起 訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利息、被告黃正忠應 給付原告新臺幣153,780 元，暨自起訴狀繕本送達之翌日 起按年息5%計算之利息。⑵訴訟費用由被告共同負擔。⑶ 原告願供擔保，請准宣告假執行。 ⒌對被告抗辯之陳述： ⑴系爭房屋延遲點交係可歸責於被告： ①被告既稱曾以臺中市○○路○○○○○○ 號存證信函函 知於103 年2 月28日辦理交屋，經原告表示同意以當 日為交屋日，詎被告卻又於答辯狀表示：「詎原告未 完成點交前，未經被告同意，逕自更換系爭建物之門 鎖，並開始裝潢工程」，不僅所述前後矛盾，尤其是 迄今被告尚未將鐵捲門遙控器、房間鑰匙以及將自來 水從臨時用水更改為正式用水等情，更可見被告實無 交屋之意思，因此系爭房屋之所以延遲交屋，實可歸 咎於被告。 ②系爭房屋於交屋前已存在瑕疵，而此為危險移轉前所 產生的瑕疵，依照學說上見解，或有認為可以主張同 時履行抗辯，或認為此係出賣人所提出之物具有瑕疵 者，係非依債之本旨而為給付，買受人當然可以不為 受領，因此大法官王澤鑑對此結論認為：「本文認為 不論採取何種理由構成，在結論上應肯定買受人對出 賣人所提出具有瑕疵之物，得不為受領，並拒絕支付 價金，較符合當事人之利益狀態…。」（王澤鑑，民 法學說與判例研究第6 冊，第125 頁以下）。本案於 交屋前即存有疵，經原告一再向被告反應，並請求修 補以提供無瑕疵之物予原告，詎被告仍置之不理，依 上開見解，則被告所提供係有瑕疵之系爭建物，顯非 依債之本旨而為給付，原告自可不為受領並支付尾款 外，原告亦可依民法第264 條主張同時履行抗辯，不 為受領及支付價金，因此系爭建物之所以無法完成點 交程序，實係系爭建物存有瑕疵，此為危險移轉前即 已存在之瑕疵，被告堅持不處理修補，自可歸咎於被 告無疑。 ③系爭建物確實有瑕疵存在，而該瑕疵於被告以存證信 函通知交屋日時仍存在，此除有現場照片可證外，並 有在場人員即證人廖謙樺之證詞可證，足證系爭建物 於2 月28日仍存在缺失，且其後經原告審視，更發現 外牆牆壁的漆脫皮、頂樓陽台磁磚沒有黏好等問題， 被告自應負瑕疵擔保損害賠償責任。原告雖於2 月28 日自行僱工修繕房屋，然並未免除被告前開損害賠償 責任，因此被告祥祐公司所提供係有瑕疵之房屋，顯 非依債之本旨而為給付，原告自可不為受領並支付尾 款外，原告亦可依民法第264 條主張同時履行抗辯， 不為受領及支付價金。故系爭建物無法完成點交，係 因為系爭建物存有瑕疵，自可歸咎於被告，被告自應 負遲延給付之責任。 ⑵對於違約金請求，原告已盡舉證之責： ①被告雖辯稱因為契約內對於違約金之約定，並未註明 係懲罰性違約金，因此認為其性質為損害賠償預定額 之違約金，即便如被告所述為損害賠償預定額之違約 金，但損害賠償預定性違約金係以確定損害賠償數額 為目的，具有損害賠償預約之性質。當事人約定之違 約金如屬損害賠償預定性質者，於債務不履行發生時 ，債權人無庸證明損害發生及損害數額，均得按約定 數額請求債務人賠償，現在被告既因為提供有瑕疵之 物遭原告拒絕受領，致延遲交屋期限，業已符合兩造 契約約定之條文內容，原告依契約約定請求被告給付 違約金顯屬有理。 ②被告請求酌減違約金，惟被告之所以造成系爭建物延 遲交屋，係因被告於約定交屋時，不僅系爭建物尚未 修建完畢，甚至存有許多瑕疵，此皆是可歸責於被告 ，自無酌減之理由。 ⑷被告雖一再辯稱兩造約定是按簽約時之現況交屋云云， 實屬無稽，不足為採，其理由為： ①系爭建物之瑕疵一直存在，且原告一直以來即有所爭 執，縱使兩造於103 年2 月28日辦理點交時，系爭建 物之瑕疵仍未被修補，而原告從未同意被告於點交後 即可不負系爭房屋之瑕疵擔保責任，因此，被告答辯 狀稱：「本件系爭不動產買賣契約約定現況點交，是 原告於系爭房屋移轉點交前必定多次前往系爭房屋查 看，對於系爭房屋有原告提出如缺失表之瑕疵早已知 悉，惟原告既已遷入系爭房屋顯見原告亦同意以系爭 房屋當時之現況受領買賣標的物，被告自無庸負物之 瑕疵擔保責任」云云，實屬無稽。 ②被告所憑依據似是依系爭建物買賣契約第6 條第1 項 及該契約第1 頁有註明「現況點交」等字樣。然觀系 爭建物買賣契約第6 條第1 項文義：「本買賣標的物 之移轉占有，買賣雙方約定於買方交屋款給付賣方時 ，以現場點交方式為之，如賣方逾期不將房地點交時 責以違約論」，僅是在約定移轉占有的方式是現場點 交而已，而契約第1 頁的「現況點交」，僅是就賣方 附贈買方設備部分「現況點交」，此觀其文義內容「 本買賣標的，依簽約時固定裝潢現況點交，賣方願意 附贈買方設備如下」等語可知。以上約定內容皆未有 「現況交屋」之意思，實不知被告所稱兩造要「以簽 約時之現況點交」之約定從何來？且縱如被告所稱係 現況交屋，但觀契約內容並未排除被告瑕疵擔保責任 ，被告自應對其提供之房屋負損害賠償責任。 ③系爭建物為被告祥祐公司所興建販售，於原告與被告 祥祐公司簽約買賣契約時，系爭建物之衛浴設備尚未 裝設，以及部分工程尚未收尾，經被告向原告保證一 個月內就會完工，因此其所稱係應原告要求變更工程 云云，多是被告本來應盡之責任，不得以此作為延遲 交屋之藉口外，另從被告所提供的變更工程施作清單 內容，暫不論其內容是原告要求變更或是本屬被告責 任範圍內，兩造既於簽約之後，被告尚有工程尚在施 作，顯見被告辯稱兩造「以簽約時之現況點交」之約 定顯屬無稽。 ⑸被告辯稱：證人廖謙樺曾稱有請律師發函解除契約與卷 內資料不符，衛浴設備於原告偕證人看時就已安裝完畢 ，且對於原告要求被告於本件買賣契約外，另追加施作 如被證二之工程，有迴護之嫌，又對於可否進入房屋前 後矛盾，對於證人為何對於枝微末節無一不曉，實與常 情有違云云。然查： ①證人廖謙樺並非法律專業人員，對於法律用語自難要 求精準，且證人廖謙樺對於原告如何裝繕房屋的過程 ，陳稱：「因為委任何律師發存證信函給對方，問對 方是否要修理瑕疵．如果沒有要處理的話，就由我們 自行找人修理瑕疵。」與卷內存證信函內容相符。故 難以證人曾陳述有請律師發函解除契約等語即認證人 證詞無足所採。 ②證人廖謙樺證稱：「還沒，我們去看房屋的時候，衛 浴設備都沒有裝。」、「應該這樣說，黃先生承諾要 配頂級的浴缸給我們，當初我們有要求按摩浴缸，可 是後來因為按摩浴缸容易漏水，要求黃先生做防水做 三層，黃生說好，我們也有要求黃先生施工的時候通 知我們去看，但黃先生並沒有通知我們，就裝好了。 」、「（問: 原告是否有要求被告要換衛浴設備？） 有，因為當初黃先生承諾會給我們比較好的衛浴設備 ，可是當我們再去看的時候，黃先生是用廉價的衛浴 設備，金額就有差異，後來我們反應，黃先生有答應 換馬桶、洗臉盆費用由被告公司負擔。」等語，已充 分說明衛浴設備的裝修過程，並且兩造的約定，也是 因為被告承諾在交屋前會配頂級的浴缸給原告，原告 才會在被告未裝設好衛浴設備之前即跟被告簽約，之 後才會在被告提供廉價的衛浴設備，才會要求被告更 換。被告雖主張：「實難想像一般人對於價值動輒千 萬之房屋願於未安裝任何衛浴設偌未經任何測試檢瞼 ，即簽訂買賣契約」云云，但是比起一般預售屋買賣 ，也是動輒千萬的房屋，但是連個屋殼都看不到，本 件僅有一些設備尚未裝上及部分瑕疵尚待裝修，更有 負責人承諾，因此簽訂實無違背常理之處。 ③依被告提出被證2 變更工程表，僅為被告自行製作， 是否能證明為追加工程已不無疑問。且觀內容多屬衛 浴設備，正與證人廖謙樺所述，是因為被告承諾要裝 設頂級衛浴設備，之後因為被告提供廉價的衛浴設備 ，與約定不符，自然應由被告更換，且其費用由被告 吸收，已有被告承諾，且證人廖謙樺亦多次證稱系爭 建物有瑕疵，經原告請求，被告不斷處理瑕疵，仍留 有瑕疵，因此所謂的被證2 變更工程表根本不是變更 追加，而是被告原應修繕提供範圍，因此被告所稱「 追加施作如被證2 之工程均隻字未提，其證詞對原告 多有迴護」，委無可採之理。 ④原告因為已與被告簽約，被告於交屋前曾先交付原告 房屋備份鑰匙，讓原告能夠隨時查看房屋，但因為被 告未將房屋蓋好，尚未交屋，因此原告僅能去看房屋 狀況而不能進住，於2 月28日因為等被告前來交屋， 並且為了要確認瑕疵情形，因此原告與證人廖謙樺遂 等被告前來開門一同進去．以杜絕爭議。其後因為被 告發函通知於2 月28日辦理交屋，但於當日卻未將其 他包括房屋內房間的鑰匙及鐵捲門遙控器等交付給原 告，且雙方對於瑕疵修補問題發生不快，因此原告遂 於寄送存證信函後，更換鑰匙，此情切與證人廖謙樺 陳述相符。被告所稱證人廖謙樺「先三次表示無法進 入，後又陳述需由被告前往開門始能進屋．復又陳述 已於102 年10月即自被告處取得鑰匙」云云，然證人 廖謙樺先前表示三次無法進入，是因為被告尚未交屋 ．且還在裝繕中，原告自然無法進住，此與被告有無 交付鑰匙無關，另外證人廖謙樺僅稱「那天原告有打 電話給黃先生，後來黃先生有來開門，我們有一起再 進去屋內看……」並未陳述於2 月28日需要被告來開 屋才能夠進去，因此被告前開所述不僅扭曲證人廖謙 樺原意，更誤解證人廖謙樺之意，實無採信之理。 ⑤至於證人廖謙樺為何能夠詳實說明本案的內容，有證 稱：「（問: 這些事情你知道這麼清楚，證人是否有 在現場？）這些事情我都有在現場，我都有參與。」 因此證人廖謙樺自然對於詢問事項非常清楚，被告對 此竟稱與常情有違，顯無無的放失之舉。 ⒉被告則以： ⑴系爭建物延遲點交不可歸責於被告，說明如下： ①系爭房屋業已於102 年11月4 日移轉登記於原告名下， 將自來水從臨時用水更改為正式用水之事，原告自得以 自己名義為之，況且此項更改亦非系爭買賣契約書之約 定內容，尚難以此認為被告並無交屋之意思；再者，原 告對被告以臺中市○○路○○○○○○ 號存證信函告知10 3 年2 月28日辦理交屋之通知置若罔聞，且自行更換系 爭建物之門鎖，並逕自開始進行裝潢工程，被告已不得 其門而入，如何將鐵捲門遙控器、房間鑰匙交予被告？ 原告之主張顯屬無稽。 ②依系爭建物買賣契約契約第6 條第1 項約定：「本買賣 標的物之移轉佔有，買賣雙方約定於買方交屋款給付賣 方時，以現場點交方式為之，如賣方逾期不將房地點交 時則以違約論」、系爭建物買賣契約第1 頁亦特別註明 系爭不動產系現況點交，兩造約定以「現況交屋」之意 思甚明，而被告於102 年10月時業已將系爭房屋建造完 成，即應於斯時辦理系爭房屋之點交，惟點交時原告提 出非屬系爭房屋瑕疵之缺失表，於契約規範外，要求被 告為其修改或變更房屋之設備，被告原基於善意乃代其 施作，其遲延乃係原告一再要求被告為其修改系爭房屋 設施所造成，自不可歸咎於被告，此情甚明。 ③依系爭建物買賣契約第2 條第2 項之約定：「產權移轉 登記完成7 日內，買方應支付尾款新臺幣1000萬元整。 尾款支付後，賣方應及辦理交屋。…。」依上開約定可 知，原告本應於移轉登記後7 日內支付尾款，詎料被告 於完成所有權移轉登記後，原告卻拒絕給付尾款而致系 爭建物不能遵期點交，是系爭房屋延遲點交尚難歸責於 被告，原告係因可歸責於自己之事由導致系爭建物之延 後點交，苟因此要求被告給付違約金，顯違誠信原則， 亦與遲延違約金係為防止怠於履約或促使履約之目的不 符。 ⑵原告主張系爭不動產存有如附表之瑕疵，固有提出照片以 為佐證。然觀原告所提出之47張照片，尚不能證明照片之 內容即為系爭房屋所有之瑕疵，再者該照片亦無法明確與 缺失表所列34項瑕疵相互對應，該照片所示是否與缺失表 相符尚非無疑，況且原告亦於系爭建物進行裝潢工程，是 照片所示之內容是否均係原告主張被告應修補之瑕疵，抑 或係原告於開始進入系爭建物後始造成之狀況猶未可知， 原告自應就此舉證以實其說。另以，原告所提之照片固附 有發票或新聞紙，惟致多僅能證明照片係於發票或新聞紙 所載日期後之時間所拍攝，並不足以證明拍攝期日即為發 票或新聞紙所載之日期，尚難以此遽認原告所提出之照片 與缺失表均係被告所造成。 ⑶本件系爭建物買賣契約約定現況點交，是原告於系爭建物 移轉點交前必定多次前往系爭建物查看，對於系爭建物有 原告提出如缺失表之瑕疵早已知悉，惟原告既已遷入系爭 建物顯見原告亦同意以系爭建物當時之現況受領買賣標的 物，被告自無庸負物之瑕疵擔保責任。況原告所指系爭建 物有缺失表之情形，距今已有相當時日，衡以磁磚縫龜裂 、陽台牆面污漬之發生原因多元，本件起因為何尚有未明 ，實難以此認被告應負物之瑕疵擔保責任。 ⑷原告是否因被告之遲延而受有損害，尚非無疑，退萬步言 之，縱法院認為原告受有損害，且該損害之肇因係可歸責 於被告之給付遲延者，原告所請求之違約金誠屬過高，蓋 依系爭建物買賣契約契約第7 條第4 項之約定：「賣方若 有延遲交屋之情形，應賠償買方每日按買賣總價款千分之 零點三違約金。」本件系爭建物買賣契約既無明示其所約 定之違約金係「懲罰性違約金」，則雙方所約定者，屬「 損害賠償總額預定性違約金」應無疑義。惟本件系爭建物 之交屋係以「現況點交」之方式為之，被告固有延遲點交 ，然究其所以，皆係因原告針對屋況有所不滿要求改善， 被告因應原告之要求額外對系爭建物加以修繕，尚難謂原 告因此而受有任何不利益。再者，原告僅以系爭建物買賣 契約之約定，即要求被告給付違約金，惟被告是否受有損 害，並非無疑，揆諸前開說明，就其損害原告應負舉證之 責。原告縱能舉證其受有損害，惟依系爭契約之約定，原 告本應於移轉登記後7 日內支付尾款，卻迄今尚未付清， 顯見原告違反系爭契約之約定在前，且被告之所以遲延亦 係原告一再拖延點交程序之故，被告違約程度誠屬輕微， 原告所受損害亦非重大，其請求被告祥祐公司給付延遲交 屋之違約金136,620 元、被告黃正忠給付延遲交屋之違約 金153,780 元顯屬過高，應予酌減。 ⑸證人廖謙樺固證稱系爭房屋自102 年9 月7 日證人與原告 一同前往看屋時即出現有如原告起訴狀所附缺失表之瑕疵 ，被告均未予修補云云。惟： ①依證人廖謙樺之證詞：「（問：當天沒有交屋你們如何 處理？) 被告的意思是現況交屋，可是我們當初看房子 的時候，被告是承諾有瑕疵的部分會幫我們處理好，像 安裝按摩浴缸部分被告有承諾我們防水施工三層。沒有 交屋，之後我們也不能進去，明明錢已經支付了，後來 我們就委託何律師寄送存證信函解除契約。」、「( 問 ：在2 月28日之後，原告是否有進去住？) 沒有，因為 如果搬家進去住，問題沒有結果的話，應該不希望一天 到晚都在施工，應該是正常來講房子弄好後才進住。」 、「( 問：如果你剛剛說在2 月28日沒有交屋，為何在 2 月28日之後是由李小姐僱工修理瑕疵？) 因為後來委 任何律師發存證信函給對方，問對方是否要修理瑕疵， 如果對方沒有要處理的話，就由我們自行找人修理瑕疵 。」、「( 問：證人剛剛提到被告有幫原告裝按摩浴缸 ，這個按摩浴缸是被告一開始裝上去的？) 還沒，我們 去看房屋的時候，衛浴設備都沒有裝。」、「( 問：原 告是否有要求被告要換衛浴設備？) 有，因為當初黃先 生承諾會給我們比較好的衛浴設備，可是當我們再去看 得時候，黃先生是用廉價的衛浴設備，金額就有差異， 後來我們反應，黃先生有答應有換馬桶、洗臉盆，費用 由被告公司負擔。」惟觀諸原告起訴狀所附之存證信函 ，原告從未委託律師以存證信函之方式通知被告欲解除 本件買賣契約之意思表示，否則何須於103 年2 月28日 後又雇工修補瑕疵，顯見證人之記憶模糊不清，其證詞 無足所採。再者，系爭房屋之衛浴設備於原告偕同證人 看屋時，均業已安裝完畢，否則實難想像一般人對於價 值動輒千萬之房屋願於未安裝任何衛浴設備未經任何測 試檢驗，即簽訂買賣契約，此節亦有證人洪志忠可證， 證人廖謙樺所述前後矛盾多有瑕疵可指，自難憑採。 ②依證人廖謙樺之證詞：「( 問：除了衛浴設備之外，原 告是否有要求被告再去更換其他設施？) 答：原告有要 求電梯的速力康塗平，原告有要求瑕疵要處理好。」以 觀，證人廖謙樺回答問題僅著重於系爭房屋有原告所提 缺失表所示之瑕疵，對於原告要求被告於本件買賣契約 外，追加施作如被證2 之工程，均隻字未提，其證詞對 原告多有迴護，實要無可採。 ③依證人廖謙樺之證詞：「( 問：是否可以請證人敘述一 下買房子、交易當時的情形？) …卡在我們錢已經撥給 對方了，但還沒有交屋，我們也不能進住，…。」、「 (問：當天沒有交屋你們如何處理？) 被告的意思是現 況交屋，可是我們當初看房子的時候，被告是承諾有瑕 疵的部分會幫我們處理好，像安裝按摩浴缸部分被告有 承諾我們防水施工三層。沒有交屋，之後我們也不能進 去，明明錢已經支付了，後來我們就委託何律師寄送存 證信函解除契約。」、「( 問：在2 月28日之後，原告 是否有進去住？) 沒有，因為如果搬家進去住，問題沒 有結果的話，應該不希望一天到晚都在施工，應該是正 常來講房子弄好後才進住。」、「( 問：那原告、證人 如何進屋？) 那天原告有打電話給黃先生，後來黃先生 有來開門，我們有一起再進去屋內看，瑕疵仍然沒有處 理，那天黃先生就說那我今天就不跟你交屋，黃先生說 你要告我，就讓你告啊。」、「( 問：原告2 月28日那 天是否有拿到鑰匙？) 沒有，被告就不跟我們交屋。」 、「( 問：2 月28日之後，李小姐是如何進屋？) 之前 102 年10月份黃先生有給我們一把鑰匙，所以李小姐可 以進屋看施工狀況，2 月28日之後我們有寄送存證信函 ，通知被告是否要處理，如果被告不處理，原告就會自 行處理，被告並沒有反對的意思，所以我們就自行進屋 處理。」、「( 法官問：你們在2 月28日之後是否有將 鑰匙換掉？) 當初被告沒有給我們鐵捲門的遙控器，也 沒有房間的鑰匙，被告那時候有打電話給李小姐說要斷 電、斷水，我們會害怕被告進屋破壞我們的房子，所以 我們寄送存證信函給被告，被告沒有反對意思之後，我 們才更換鑰匙，鐵捲門遙控器部分我們沒有辦法換，所 以根本沒有換，我們進出就用小門的鑰匙，鐵捲門我們 根本沒有遙控器可以打開。」以觀，證廖謙樺人對於原 告是否得進入系爭房屋乙節，先三次表示無法進入，後 又陳述需由被告前往開門始能進屋，復又陳述已於102 年10即自被告處取得鑰匙，最後於法官追問下承認業將 系爭房屋之門鎖更替，然原告業已於103 年2 月28日後 入住系爭房屋，細究證人廖謙樺之證詞誠與事實不符， 不但前後矛盾，且處處偏頗原告，洵無可採。 ④證人廖謙樺非系爭建物之買受人，並僅與原告一同前往 系爭建物三次，其後均由原告之配偶與被告交涉，然證 人廖謙樺對於看屋、締約及交屋等所有交易過程之枝微 末節如同買受人般無一不曉，顯與常情有違，且證人廖 謙樺亦為陪同原告前往勘查系爭房屋之友人，自有迴護 、偏頗原告之動機，而故為虛偽不實之陳述可能性甚高 ，其證言要難堪採，要不足作為有利原告之判斷依據。 ⑹退萬步言之，縱認被告應負瑕疵擔保責任，惟原告準備㈡ 狀所載原證9 至原證12之油漆工程、空心磚修補工程、更 換浴室門組及清潔費用等，是否係原告修補起訴狀所附之 缺失表載列項目之瑕疵費用，尚非無疑，又原告所提出之 各單據既無詳細說明係修補缺失表上何項目，自不能認原 告所提原證9 至原證12之部分即得作為原告得向被告請求 減少價金之依據。 ⑺並聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。③如 受不利判決，被告願供擔保，請准免予宣告假執行。 二、反訴部分： ㈠反訴原告主張： ⒈反訴原告與反訴被告於102 年9 月12日簽訂系爭建物買賣 契約書，約定反訴被告承買系爭建物，系爭建物在兩造簽 約當時已屬成屋，故反訴被告在多次查勘系爭建物後，始 與反訴原告簽訂不動產買賣契約，並由反訴原告於102 年 11月4 日移轉登記於被告名下，此有建物所有權狀隨狀可 稽。次以，系爭建物因屬成屋，反訴被告在多次親自查看 系爭不動產後，始確認購買，故在系爭契約第1 條有關不 動產標示之備註欄中約定為「現況點交」，另依兩造約定 被告應於點交時支付尾款600,000 元整予原告。詎料反訴 被告於完成所有權登記後，一再推遲點交程序、拒絕給付 尾款，甚至在契約規範外，要求反訴原告為其修改或變更 房屋之設備，反訴原告原基於善意，仍代其施作，惟反訴 被告在反訴原告完成上開工作後，對於反訴原告促請點交 之要求仍置若罔聞；尤有甚者，反訴被告竟未經原告同意 ，逕自更換上開不動產之門鎖，並開始裝潢工程，致使反 訴原告不得其門而入，由是以觀，反訴被告業已認可該屋 之現況，更換門鎖之舉措，實與完成點交程序無異，職是 ，依兩造之約定，反訴被告於點交程序完成後，即有給付 尾款60萬元予被告之義務，自不待言。 ⒉反訴原告爰依系爭建物買買契約第2 條第2 項之約定，請 求反訴被告給付買賣價金之尾款60萬元。並聲明：⑴反訴 被告應給付反訴原告600,000 元，及自本訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵反訴訴訟費 用由反訴被告負擔。⑶反訴原告願供擔保，請准宣告假執 行。 ㈡反訴被告則以： ⒈反訴被告業已於103 年1 月15日已依約承接貸款、支付尾 款，反訴原告告請求反訴被告依約支付尾款，實無理由： ⑴本件因系爭房屋之瑕疵一直未獲改善，經兩造一再協商 後，乃於達成協議，內容包括：由反訴被告先行支付買 賣尾款，並從支付尾款中保留60萬元做為賣方修補完成 之擔保。而反訴被告業已於103 年1 月15日已依約承接 貸款、支付尾款，然反訴原告卻遲未依約修補瑕疵，此 由證人廖謙樺於103 年12月17日審理時詰證稱：「102 年12月的時候被告說：『不然我們先交屋，你們先讓我 們撥款，這些問題保證我們會處理到好，處理到妳們滿 意』，對方後來表現很有誠意並表示會留擔保金在原告 那裏，被告說如果沒有處理好，這60萬元擔保金難道不 夠你花嗎？不夠再來說，所以之後先撥款，被告已經取 得房屋的價金。」等語足稽。 ⑵反訴被告既已於103 年1 月15日依約承接貸款、支付尾 款，而系爭60萬元，乃為兩造協議後，反訴原告承諾保 留於反訴被告處，充做瑕疵修補之擔保金，因此，反訴 被告自已履行尾款之支付，反訴原告指稱反訴被告尚有 60萬元尾款支付云云，自屬無理由。 ⒉退萬步言之，縱使法院認反訴原告請求支付尾款為有理由 ，惟反訴原告就遲延給付違約金、貸款利息及瑕疵修補共 計771,084 元應給付反訴被告，扣除反訴原告請求60萬元 後，反訴原告尚需給付反訴被告171,084 元，故反訴原告 之請求並無理由。 ⒊反訴被告答辯聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由 反訴原告負擔。⑶如受不利判決，反訴被告願供擔保，請 准宣告免為假執行。 叁、兩造審理中不爭執事項： 一、原告於102 年9 月12日分別與被告祥祐建設簽訂不動產買賣 契約書，買受門牌號碼為臺中市○○區○○○街○○號建物； 與被告黃正忠簽訂不動產買賣契約書，買受坐落於臺中市○ ○區○○段○○○○ ○號土地。 二、原告與被告約定，系爭房地之產權移轉登記完成7 日內買方 應分別支付尾款新臺幣1000萬元予被告祥祐建設，及760 萬 元予被告黃正忠。 三、被告2 人於102 年11月4 日將系爭房地之所有權移轉登記至 原告名下，兩造約定於102 年10月31日前支付尾款辦理房地 點交，但因雙方爭執瑕疵問題，並未於該日點交，後經原告 103 年2 月18日以台中法院郵局第2116-5號存證信函函催被 告等人於文到七日內完成房屋瑕疵修補及房屋點交，被告以 台中大隆路郵局存證信函函知於103年2月28日點交。兩造於 103年2月28日點交系爭房地。 四、原告尚有60萬元尚未支付予被告2 人。 肆、得心證之理由： 一、本訴部分： ㈠原告主張被告2 人給付遲延，請求被告祥祐建設給付違約金 136,620 元，及請求被告黃正忠給付違約金153,780 元，是 否有理由？ ⒈原告主張：原告於103 年1 月15日即依約承接貸款、支付 尾款，依兩造不動產買賣契約書第6 條第1 項約定，原告 自應同時以現場點交方式將系爭建物點交予原告，然被告 卻遲至103 年2 月28日完成點交手續，顯有遲延情事等語 。被告則以：系爭建物業已於102 年11月4 日移轉登記於 原告名下，被告並無拒不交屋之意，且原告本應於移轉登 記後7 日內支付尾款，詎料被告於完成所有權移轉登記後 ，原告卻拒絕給付尾款而致系爭建物不能遵期點交，又兩 造約定以「現況交屋」，惟點交時原告提出非屬系爭建物 瑕疵之缺失表，於契約規範外，要求被告為其修改或變更 房屋之設備，被告原基於善意乃代其施作，其遲延乃係原 告一再要求被告為其修改系爭房屋設施所造成，自不可歸 咎於被告云云。然查： ⑴系爭建物買賣契約第2 條第2 項付款方式約定：「產權 移轉登記完成7 日內，買方應支付尾款1000萬元整。尾 款支付後，賣方即應辦理交屋。」又系爭土地買賣契約 第2 條第2 項之付款方式約定：「產權移轉登記完成7 日內，買方應支付尾款760 萬元整。尾款支付後，賣方 即應辦理交屋。」（見本院卷第8 頁背面、第11頁背面 ），又兩份買賣契約均以手寫記載「102 年10月31日前 給付」，故兩造約定於102 年10月31日由原告交付尾款 同時，被告將系爭建物、土地點交予原告使用，惟因系 爭土地、建物於102 年11月4 日才辦理所有權移轉登記 予原告，有土地所有權狀、建物所有權狀影本在卷可憑 （見本院卷第41、42頁），故兩造如於102 年11月4 日 後7 日內完成交屋及給付尾款，即未違反系爭建物、土 地買賣契約第2 條第2 項約定。 ⑵證人廖謙樺於本院審理時證稱：伊與原告大概102 年8 月的時候，一起去看過系爭建物，中間有談價錢，後來 確定金額之後，102 年9 月7 日那天有再去看一次，因 為已經確定要買了，所以就約定102 年9 月12日簽約， 在看房子的過程中，伊與原告有發現房子有漏水、牆壁 粉刷不均勻的現象，被告黃正忠說交屋前會再粉刷一次 ，那時候的衛浴設備也沒有用好，原告就提出衛浴設備 是否用等級很差的，被告黃正忠說這個放心，一定配合 2000多萬元房子的等級設備，因為那時看現場很多東西 都沒有做好，被告黃正忠說放心會將設備做到好，就算 交屋以後有瑕疵或沒有做好的部分，都會做到好，且交 屋後有1 年的保固時間，所以請原告放心；原本在102 年9 月7 日那天說預計1 個多月就可以交屋的，結果後 來到了102 年11月被告黃正忠說可以交屋了，伊與原告 就跟被告黃正忠再到現場看一次，結果發現原本門框是 好的，但是11月再去看的時候，門框是磨損的，2 樓主 臥的廁所玻璃門有破掉，牆壁油漆部分不均勻，伊也不 知道是否被告有重新粉刷第2 次，因為看到是牆壁粉刷 不均勻的，且廁所排水不通的，被告黃正忠有承諾將排 水處理好，那時候還有很多小細節部分，例如外牆抿石 子的部分，被告黃正忠有說要上防水漆，可是11月的時 候，被告黃正忠說不做了，被告黃正忠只願意排水系統 的部分處理好，像磁磚部分有破裂部分，被告黃正忠說 那是小細節沒有關係，被告黃正忠要原告要接受，另外 樑柱有裂縫的部分，被告黃正忠也說沒有關係，被告黃 正忠也沒有處理，被告黃正忠說這不是太大的問題，叫 原告要接受。中間有很多小細節的部分，原告有反應， 被告一直跟原告承諾他會處理等語（見本院卷第119 頁 背面、第120 頁），則依證人廖謙樺前揭證詞，兩造確 有於102 年11月間約定要交屋，然原告當場主張系爭建 物有門框磨損、2 樓主臥廁所玻璃門破裂、牆壁油漆不 均勻、廁所排水不通、外牆抿石子未上防水漆等瑕疵； 被告雖於本院審理時質疑證人廖謙樺證詞之真實性，然 以證人廖謙樺與原告僅係朋友關係，實無甘冒刑事偽證 罪責之風險捏造系爭建物有瑕疵之不實證詞。復參以被 告於102 年2 月20日寄發之臺中大隆路郵局存證號碼12 4 存證信函中記載：「台端於這段時間多次與本人接觸 且提出很多小問題，請本人及公司修繕，本人及公司有 誠意依照台端之需求修繕完成，但台端多次不斷提出新 的要求故意延遲交屋，並非台端所言未為瑕疵修補」（ 見本院卷第44頁背面），更見原告確實有就系爭建物瑕 疵請求被告修繕，證人廖謙樺之證詞應可採信。 ⑶被告辯稱：系爭建物買賣契約契約第6 條第1 項約定係 以「現況交屋」，及系爭建物買賣契約第1 頁特別註明 系爭建物系現況點交，惟點交時原告提出非屬系爭建物 瑕疵之缺失表，於契約規範外，要求被告為其修改或變 更房屋之設備，被告原基於善意乃代其施作，其遲延乃 係原告一再要求被告為其修改系爭房屋設施所造成，自 不可歸咎於被告云云。然系爭建物買賣契約契約第6 條 第1 項約定：「本買賣標的之移轉占有，買賣雙方約定 於買方將交屋款給付賣方時，以現場點交方式為之，如 賣方逾期不將房地點交則以違約論。」（見本院卷第8 頁背面），觀此條項之前後文義，僅係點交方式之約定 ，即約定在現場點交，而非瑕疵責任之免除；又系爭建 物買賣契約第1 頁係記載「「本件買賣標的，依簽約時 固定裝潢現況點交，賣方願意附贈買方設備如下：□其 他：現況點交。」則此部分「現況點交」顯係指裝潢及 賣方願意附贈買方之設備以現況點交，亦非瑕疵責任之 免除。是以，兩造於102 年11月間交屋時，因系爭建物 存在瑕疵，且須更換門框、重上油漆、修理排水、補上 防水漆等才能修補完成，並非簡易修繕即可處理完畢， 依民法第235 條之規定，債務人非依債務本旨實行提出 給付者，不生提出之效力，本件被告所建之系爭建物， 既存有前述瑕疵，在修補完成前顯不適合點交，原告拒 絕受領即有正當理由，如因而造成給付遲延，其責任應 由被告負擔。原告拒絕受領既有理由，因兩造未完成交 屋手續，原告自無交付尾款之義務，是被告抗辯：因原 告拒絕給付尾款而致系爭建物不能遵期點交云云，即非 可採。 ⑷依原告提出之貸款交易明細查詢（見本院卷第18頁）， 原告確實有於103 年1 月15日以代被告清償銀行貸款方 式給付尾款1700萬元，惟系爭建物買賣契約尾款為1000 萬元，系爭土地買賣契約尾款為760 萬元，合計1760萬 元，是原告尚有尾款60萬元未給付予被告。關於此60萬 元，原告主張轉為系爭建物瑕疵處理之擔保金，此為被 告所否認，然證人廖謙樺於本院審理時證稱：102 年12 日的時候被告說不然先交屋，先撥款，這些問題保證會 處理到好，處理到滿意，被告後來表現很有誠意並表示 會留擔保金在原告那邊，被告說如果沒有處理好，這60 萬元擔保金難道不夠你花嗎？如果不夠再來說，所以之 後原告先撥款，被告已經取得房屋的價金等語（見本院 卷第119 頁），復參以原告提出之編號1 至32之照片（ 見本院卷第63至66頁），照片內報紙日期為103 年2 月 12日，足見系爭建物自102 年11月起至少到103 年2 月 12日間仍存有照片所示之瑕疵，則在系爭建物存有瑕疵 之情況下，原告還願意支付1700萬元尾款予被告，必有 一定之原因及動機，則證人廖謙樺前揭證詞，適足解釋 原告於103 年1 月15日突然給付1700萬元尾款之原因及 動機，益見被告確實有向原告承諾剩餘60萬元轉為瑕疵 處理之擔保金。 ⑸兩造既約定尾款中60萬元轉為瑕疵處理之擔保金，則原 告於103 年1 月15日給付尾款1700萬元，即已支付完畢 系爭土地、建物買賣契約之尾款，依系爭土地、建物買 賣契約第2 條第2 項，尾款支付後，被告即應於同時辦 理交屋，然兩造於103 年2 月28日點交系爭房地，此為 兩造所不爭執，是被告點交系爭建物，確已遲延。又證 人廖謙樺於本院審理時證稱：於103 年2 月28日到現場 時，系爭瑕疵未解決，還出現新瑕疵，當日看到瑕疵如 原證7 缺失表及照片所示等語（見本院卷第119 頁背面 ），足見交屋遲延係因被告未能修繕瑕疵所致，實可歸 責於被告。 ⑹系爭土地、建物買賣契約第7 條第4 項均約定：「賣方 若有遲延交屋之情形，應賠償買方每日按買賣總價款千 分之零點三違約金。」（見本院卷第9 、12頁），被告 既有遲延交屋情事，依上開契約約定，即應賠償原告違 約金。 ⒉本件原告請求之違約金是否過高？ ⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 ；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損 害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適 當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請 求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當 方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有 明文。又按民法第250 條就違約金之性質，區分為損害 賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債 務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債 務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害 係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約 金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不 能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確 保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所 定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且 如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償 （最高法院83年度台上字第2879號民事判決意旨參照） 。系爭土地、建物買賣契約第7 條第4 項均約定：「賣 方若有遲延交屋之情形，應賠償買方每日按買賣總價款 千分之零點三違約金。」顯係依違約之日數而與日俱增 ，並非預定一定之賠償總額，應屬懲罰性違約金性質。 ⑵按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院 得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事， 法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權 人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職 權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台 上字第1612號判例意旨參照），是違約金之約定是否過 高，法院本得依職權核減，縱當事人未予主張，法院亦 得依職權為之。又按當事人約定契約不履行之違約金過 高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額 ，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當 事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履 行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院 49年度台上字第807 號判例意旨參照）。查本件原告於 103 年1 月15日以代被告清償銀行貸款方式給付尾款17 00萬元，被告應於同日交付系爭土地、建物，惟被告遲 至103 年2 月28日方點交完畢，共遲延44日，而系爭建 物買賣契約價金1035萬元，系爭土地買賣契約價金1165 萬元，則原告得請求被告祥祐公司給付違約金136,620 元（計算式：000000000.000344＝136620），得請 求被告黃正忠給付違約金153,780 元（計算式：000000 000.000344＝153780）。至被告雖辯稱違約金過高 云云，然被告並未就此舉證以實其說，且參諸該違約金 數額之約定係經被告於訂約時，盱衡自己履約之意願、 經濟能力、違約時所可能造成原告遭受損害之程度等主 、客觀因素後，本諸自由意識及平等地位自主決定始與 原告簽約，自應受該違約金約定之拘束，而不得於違約 時，任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，是被 告此部分酌減之請求，亦屬無據，不應准許。 ㈡原告請求被告祥祐建設給付自103 年1 月15日起至同年2 月 28日間之貸款利息44,621元，是否有理由？ ⒈系爭建物買契約第8 條第4 項均約定：「買方承接賣方原 有貸款者，其利息負擔方式為房地點交前賣方負擔，房地 點交（含）後由買方負擔。為確保賣方權益，買方若承接 賣方之貸款，應辦理債務人名義變更。」（見本院卷第9 頁）。查原告於104 年1 月15日承接被告祥祐建設貸款， 系爭建物、土地係於103 年2 月28日點交，依上開契約約 定，自103 年1 月15日起至同年2 月27日間之貸款利息應 由賣方即被告祥祐公司負擔，於103 年2 月28日（含）以 後之貸款利息應由買方即原告負擔。 ⒉原告承接被告祥祐公司貸款，其中1600萬元部分，於103 年1 月15日至103 手2 月15日放款利息為29,333元，103 年2 月15日至103 年3 月15日放款利息為29,236元，有貸 放交易明細查詢影本在卷可憑（見本院卷第18頁），則該 1600萬元貸款自103 年1 月15日起至同年2 月27日之利息 為42,439元（計算式：29333 ＋29236 13/29 ＝42438. 79，小數點以下四捨五入）；另貸款1000萬元部分，於10 3 年1 月15日至103 手2 月15日放款利息為1,833 元，10 3 年2 月15日至103 年3 月15日放款利息為1,813 元，有 貸放交易明細查詢影本在卷可憑（見本院卷第18頁），則 該1000萬元貸款自103 年1 月15日起至同年2 月27日之利 息為2,646 元（計算式：1833＋181313/29 ＝2645.72 ，小數點以下四捨五入）。以上貸款利息合計為45,085元 （計算式：42439 ＋2646＝45085 ）。 ⒊原告承接被告祥祐公司貸款後，自103 年1 月15日起至同 年2 月27日止之貸款利息，應由被告祥祐公司負擔，原告 代被告祥祐公司支付貸款利息45,085元，自得向被告祥祐 公司請求償還，惟原告僅請求44,621元，尚在償還範圍內 ，自應准許。 ㈢原告以系爭房屋有瑕疵而請求減少價金，有無理由？ ⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅 失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程 度，無關重要者，不得視為瑕疵，為民法第354 條第1 項 所明定。又買賣因物有瑕疵，出賣人依上開規定應負擔保 之責者，為保護買受人之利益，買受人除得退還原物而解 除買賣契約外，亦得受領其物而請求減少價金，亦經民法 第359 條揭明。 ⒉原告主張：系爭建物存有瑕疵，致原告另行僱工支付油漆 工程223,400 元、空心磚修補工程109,500 元、更換浴室 門組20萬元、清潔費用12，000 元、鐵捲門系統主機更換 10,600元、自來水臨時用水更改為正式用水費用29,243元 等，爰依瑕疵擔保責任請求減少價金等語。被告則抗辯： 原告所主張缺失，並無與不動產通常應具有之性質相較， 存有不利於原告而且非屬無關重要之差異，不得認係重大 明顯之瑕疵，且兩造約定以現況點交，系爭建物既經點交 ，被告無庸負物之瑕疵擔保責任，又油漆工程與空心磚修 補工程支出費用僅26 8,400元，更換浴室門組未施作，油 漆工程只是影響美觀，原告未能證明清潔費與系爭建物有 關，原告亦未能證明鐵捲門遙控器、更改用水是其必須支 出的費用云云。經查： ⑴證人林順安即施作上開油漆工程之順安油漆工程行負責 人於本院審理時證稱：原證9 估價單係伊製作，伊施作 地點是原告房子，在工業三十八路、順和六街那邊，伊 全部重新粉刷外牆側面、後面、室內1 至5 樓牆壁，因 為外牆有剝落、室內天花板牆壁不平，伊就重新批土、 粉刷，油漆不平整原因就是該批土沒有批土，導致燈光 照射下去很醜，整個工程金額就是如估價單所列金額， 原告已付清等語（見本院卷第149 頁背面、第150 頁） ，足見系爭建物於點交時仍存有油漆不平之瑕疵，原告 方僱請證人林順安施作油漆工程。被告雖抗辯此部分未 影響居住安全非屬瑕疵云云，然系爭建物並非二手中古 屋，而係被告祥祐公司興建後賣予原告，被告祥佑公司 自應擔保系爭建物具有新屋之通常品質，而常人購買新 屋自然預期購得美觀安全之房屋，應不致於有人買到油 漆不平之新屋會覺得無所謂，是油漆平整美觀屬於新屋 之通常品質，油漆不平自足影響居住目的、降低居住品 質，而屬物之瑕疵，被告辯稱油漆不平不影響居住安全 ，並非瑕疵云云，顯非可採。原告既因系爭建物油漆不 平而另行支出油漆工程費用223,400 元，有順安油漆工 程行估價單影本（見本院卷第100 頁）及證人林順安前 揭證詞可證，足認系爭建物因油漆不平瑕疵減少價值為 223,400 元。 ⑵證人莊清建即施作上開空心磚修補工程之人於本院審理 時證稱：原證10、11估價單係伊製作，這是為了原告房 子所做的，因為原告房子施工不良，伊專門去做屋頂換 磁磚，外牆接縫加強、室內浴室接縫，伊只做比較嚴重 的部分，原告最後支付伊的費用大概約45,000元左右， 由原告支付等語（見本院卷第151 頁背面、第152 背面 ），足見系爭建物於點交時仍存有屋頂磁磚破裂、外牆 及浴室接縫不良之瑕疵，原告方僱請證人莊清建施作工 程。證人莊清建復證稱：浴室的門本來用便宜的塑膠門 ，但原告要伊估實木，伊後來沒有做，浴室門沒有換， 浴室門只是不好關，後來是用修理的，一樓磁磚有浮起 現象，因為找不到相同磁磚，所以暫時沒有做，電梯口 磁磚是空心，沒有填滿部分，伊有修補縫細，等到掉下 再換，因為修補不好，補也不好看等語（見本院卷第15 1頁背面、第152頁），足見證人莊清建未施作部分，目 前並無修補之必要，自難以主張減少價金。原告既因屋 頂磁磚破裂、外牆及浴室接縫不良而另行支出修繕工程 費用45,000元，業如前述，足見系爭建物因屋頂磁磚破 裂、外牆及浴室接縫不良瑕疵減少價值為45,000元，原 告復未能舉證未施作部分為修繕之必要費用，自難認逾 45,000元部分為有理由。 ⑶原告主張因系爭房屋瑕疵支付清潔費12,000元云云，固 提出估價單1 紙為證（見本院卷第103 頁），然此估價 單僅係單純打掃系爭建物之清潔費用，並無法得出係因 系爭建物瑕疵所須支付之之清潔費，難認可以此而減少 系爭建物之價金。 ⑷證人莊清建即施作上開空心磚修補工程之人於本院審理 時證稱：原證19收據是伊開立的，上面記載之10,600元 是伊有收受，伊是去順和六街別墅，伊更換6 個門鎖， 還有快速門的主機，因為原來建設公司沒有給屋主鑰匙 及遙控器，這些門鎖、快速門主機與原本建設公司給的 等級相當等語（見本院卷第208 頁背面、第209 頁）， 足見系爭建物於點交時仍存有門鎖未附鑰匙、遙控器之 瑕疵，原告方僱請證人莊清建更換門鎖及快速門主機。 原告既因系爭建物門鎖未附鑰匙、遙控器而另行支出更 換費用10,600元，有收據影本（見本院卷第215 頁）及 證人莊清建前揭證詞可證，足認系爭建物因門鎖未附鑰 匙減少價值為10,600元。 ⑸另原告主張將自來水臨時用水更改為正式用水支出費用 29,243元云云，並提出統一發票影本及照片11張為證（ 見本院卷第220 至226 頁），然依原告先前提出之估價 單（見本院卷第201 頁），其中編號1 之「臨時改一般 」費用為3,000 元，其餘為自來水表位改善工程及裝設 送水機，原告未能舉證自來水表位改善工程及裝設送水 機與自來水臨時用水更改一般用水有何相關，難認係必 要費用，是原告因系爭建物須將自來水臨時用水更改為 正式用水而另行支出之費用為3,000 元，足見系爭建物 因此而減少價值為3,000 元。 ⑹被告復辯稱：兩造約定以現況點交，系爭建物既經點交 ，被告無庸負物之瑕疵擔保責任云云，然兩造並無約定 現況點交，業如前述，且被告亦未提出兩造有約定點交 後即無庸負瑕疵擔保責任之證明，被告之抗辯顯非可採 。 ⒊是以，系爭建物有瑕疵而減少價金為282,000 元（計算式 ：223400＋45000 ＋10600 ＋3000＝282000），原告逾此 部分主張，並無所據，應予駁回。 ㈣民法第334 條第1 項規定：「二人互負債務，而其給付種類 相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互 為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷 者，不在此限。」又被告對於原告起訴主張之請求，提出抵 銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可， 至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案 起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使（參見最高法院67年 台上字第1647號判例意旨) 。原告依據系爭建物買賣契約第 7 條第4 項、第8 條第4 項、民法第359 條規定，請求被告 祥祐公司給付463,241 元（計算式：136620＋44621 ＋2820 00＝463241），請求被告黃正忠給付153,780 元，共617,02 1 元，固屬有據，惟原告於反訴中就其得請求被告2 人給付 之上開金額，業於反訴部分與被告（即反訴原告）請求其給 付60萬元為抵銷之抗辯（詳如後述）。本院認為被告2 人既 有上揭得請求原告給付之債權存在，而兩造互負債務之給付 種類相同，且皆已屆清償期，則原告得請求之本訴債權6170 21元與被告2 人得請求之反訴債權60萬元相互抵銷後，原告 得向被告黃正忠請求之本訴債權款減為0 元，得向被告祥祐 公司請求債權減為17,021元。 ㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項及 第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者 ，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為5%，民法第233 條第1 項及第20 3 條亦有明文。原告對被告祥祐公司本於系爭建物買賣契約 關係請求17,021元，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴 而送達訴狀，且本件起訴狀繕本於103 年8 月1 日送達被告 祥祐公司人，有送達證書為憑（參見本院卷第21頁），被告 祥祐公司迄未給付，當應負遲延責任。是被告祥祐公司應自 起訴狀繕本送達翌日即103 年8 月2 日起至清償日止，按年 息5%給付法定遲延利息。 ㈤綜上所述，原告依系爭建物買賣契約第7 條第4 項、第8 條 第4 項、民法第359 條請求被告祥祐公司給付17,021元，及 自103 年8 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算 之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據 ，應予駁回。 ㈥本判決原告勝訴部分乃所命給付之金額未逾50萬元之判決， 應適用民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣 告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使 法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣 告假執行，惟本件既已依職權宣告，無再命原告提供擔保之 必要，此部分則不另為准駁之諭知。又被告祥祐公司陳明願 供擔保免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣 告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗， 應併予駁回。 二、反訴部分 ㈠反訴原告2 人主張反訴被告於點交程序完成後，應給付尾款 60萬元等語，惟反訴被告以該60萬元，乃為兩造協議後，反 訴原告2 人承諾保留於反訴被告處，充做瑕疵修補之擔保金 ，因此，反訴被告已履行尾款之支付，反訴原告2 人指稱反 訴被告尚有60萬元尾款支付，自屬無理由云云。經查，該60 萬元為系爭建物瑕疵處理之擔保金，且反訴被告尚未返還反 訴原告，業如前述，然系爭建物既經點交，且反訴被告業已 提出抵銷本訴債權之抗辯，則反訴被告即應負返還剩餘之擔 保金義務。 ㈡民法第334 條第1 項規定：「二人互負債務，而其給付種類 相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互 為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷 者，不在此限。」反訴被告尚有60萬元未給付予反訴原告2 人，為兩造所不爭執，惟反訴被告就其得請求反訴原告祥祐 公司給付之463,241 元、反訴原告給付之153,780 元，業於 反訴部分與反訴原告2 人請求其給付60萬元為抵銷之抗辯。 本院認為反訴原告既有上揭得請求反訴被告給付之債權存在 ，而兩造互負債務之給付種類相同，且皆已屆清償期，則反 訴原告得請求之債權60萬元與反訴被告得請求之債權463,24 1 元、153,780 元相互抵銷後，反訴原告所得請求之債權已 抵銷至0 ，故反訴原告請求反訴被告給付60萬元，及自反訴 起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，並無理由，應予駁回。 三、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉 證，核與本件之論斷結果無影響，自無庸逐一論述，附此敘 明。 四、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389 條第1 項第85款、第392 條第2 項，判 決如主文第1 至4 項所示。反訴原告之反訴則為無理由，依 民事訴訟法第78條，判決如主文第5 、6 項所示。 中 華 民 國 104 年 7 月 29 日 民事第二庭 法 官 黃裕仁 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 7 月 29 日 書記官 陳淑華