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臺灣臺中地方法院民事判決　103年度訴字第2172號 原　　　告　廖文彬 訴訟代理人　蔡奉典律師 複 代理 人　洪惠珠 被　　　告　黃財明 訴訟代理人　郭蒂律師 上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國105年3月4日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者， 視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第2項定有明文。 查原告原以被告承攬原告所定作在其所有坐落桃園縣平鎮市 ○○段○○○○號等土地上興建住宅之工程(下稱系爭工程)有 遲延完工情事為由，依兩造簽署之工程合約書(下稱系爭工 程合約)第3條第1項第2款約定，聲明請求被告給付違約金新 臺幣(下同)454萬4760元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息。而於起訴狀繕本 送達被告後，另以其已通知被告修繕系爭工程所存在之瑕疵 ，惟被告拒絕修繕，其得請求被告減少報酬28萬6675元，被 告收取此部分報酬為不當得利且應返還為由，追加依民法不 當得利法律關係，請求被告給付28萬6675元，及自民事準備 ㈧狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息等情。被告對於原告所為訴之追加無異議，並為本案 之言詞辯論，視為已同意該訴之追加，原告所為此部分訴之 追加，於法並無不合，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠原告曾為被告就讀大學在職專班之老師，被告於民國100年間 得知原告有意定作系爭工程，即表示其為安齊營造有限公司( 下稱安齊營造公司)及齊安建設有限公司(下稱齊安建設公司) 之負責人，擁有豐富之營造經驗，向原告請求承攬系爭工程。 經原告同意，兩造於100年12月30日簽訂系爭工程合約，約定 由被告承攬系爭工程，工程款原約定為1200萬元，嗣於102年4 月間因有追加工程，經兩造重新議價，變更後之工程款為1383 萬元。 ㈡依系爭工程合約第3條第1項約定，被告應於簽約日即100年12 月30日後15天即101年1月15日開始計算工期，並於300個工作 天後完成系爭工程，經扣除國定假日、民俗節日、投票日、星 期日等免計工期，及因山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、 豪雨、惡劣天候或洪水等天氣因素無法工作之期日後，被告應 於102年1月11日完成系爭工程，卻遲至103年1月28日始將系爭 工程點交原告。惟系爭工程於點交時，發現仍有木扶手、玻璃 磚防水、油漆工作、3樓落地窗大門檻、3樓紗門軌道、矽酸鈣 板、鋁門鑰匙等工程未完成，兩造並約定該等工程應於103年2 月17日完成，故被告直至103年2月17日方完成系爭工程，距離 兩造所約定之完工日102年1月11日，共遲延372日。依系爭工 程合約第3條第3項第2款約定，被告每逾期1日，應按工程款千 分之1即1萬3830元給付違約金予原告，則原告得請求被告給付 違約金514萬4760元(計算式：1萬3830元×372日=514萬4760元 )。原告迄今已給付被告工程款1323萬元，尚餘工程款60萬元 未給付，經以原告得對被告主張之上開違約金債權與被告對原 告所有之60萬元工程款債權互相抵銷後，原告得請求被告給付 違約金454萬4760元。 ㈢被告施作之系爭工程尚存有整棟房屋之玻璃磚滲水、走道之採 光小窗滲水及中庭污水管滲水等瑕疵，原告業以起訴狀繕本之 送達為通知修繕之意思表示。惟被告辯稱瑕疵均已修補完成， 系爭工程並無瑕疵存在而拒絕修補。則原告依民法第494條規 定得請求減少報酬28萬6675元，被告收取該應減少之報酬28萬 6675元，為其所受之不當得利，應返還原告，原告爰依民法不 當得利法律關係，請求被告返還28萬6675元。 ㈣被告辯稱原告依系爭工程合約第3條第2項約定應於開工前完成 鄰房鑑定，並於結構體進場前3天提交鑑定報告，惟原告遲至1 01年5月4日始交付鄰房鑑定報告，且原告迄於101年3月23日方 向桃園縣政府(按已改制為桃園市政府，下同)申請系爭工程之 建造執照，桃園縣政府於101年5月11日才准許開工，經扣除星 期六、日之101年5月12日、13日，系爭工程之開工日，應以10 1年5月14日起算云云，委無可採： 1.系爭工程由被告承攬，原告僅依其指示配合簽名、蓋章及付款 ，因此何時委託如何之鑑定單位進行鄰房鑑定，取得鑑定報告 等事宜，均由被告決定，之後本件鄰房鑑定報告由被告所屬之 安齊營造公司委託台灣省土木技師公會(下稱土木技師公會)進 行鑑定取得，並由原告給付鑑定費用，兩造已合意變更由被告 負責申請鄰房鑑定報告。故縱有因於101年5月4日始取得鄰房 鑑定報告而導致延誤開工情事，亦係因被告之遲延所致。系爭 工程合約既約定自簽約日後15天，開始計算工期，則自簽約日 後15天起，無論遇到什麼困難，都要開始計算工期。又開始計 算工期與開工為不同之概念。被告辯稱原告未交付鄰房鑑定報 告，無法開工，進而認為不能開始計算工期，顯與系爭工程合 約第3條第1項約定不符，要難憑採。 2.系爭工程進度均由被告掌控，系爭工程合約所約定開始計算工 期之期日、總工作天數皆係被告事先擬妥，原告無任何意見即 簽約同意，則被告於提出系爭工程合約時，應已妥為計算工期 ，自信其得在簽約日後15天開始計算工期，經300個工作天後 完成系爭工程，始為前揭開始計算工期及工作天數之約定，自 不得以系爭工程合約所約定之開始計算工期期日未納入建造執 照取得時間，有違建築常規為由，要求以主管機關核准建造執 照期日作為開工與否之依據。 3.被告雖辯稱如於未取得建造執照前即為開工，與建築法第25、 33、55、56、86及87條等規定不符，而上開建築法規定，為行 政法規上之強行規定，兩造約定於未取得建造執照前即開工， 因違反上開建築法之強行規定，依民法第71條之規定，應無效 云云。惟建築法第25、33、55、56、86及87條等條文均未規定 違反該等規定無效，故系爭工程合約第3條第1項約定並不存在 違反強制或禁止規定而無效之情事。此外，系爭工程合約為被 告草擬，其為建築業者明知無法於簽約後15天開始計算工期， 卻擬定違反建築法規關於開工日期規定之合約，事後豈能以自 己之行為違反建築法，作為訴訟上有利於己之抗辯，被告此部 分抗辯顯然違反禁反言原則。 ㈤被告引用之實務見解均未明揭工作天之計算應扣除星期六天數 之意旨，再者被告提出之臺北市政府工程契約訂約後工期核算 要點(下稱工期核算要點)，係臺北市政府對於所發包之公共工 程契約所為規範，系爭工程應無適用餘地。被告辯稱星期六應 不計入工期云云，尚屬無據，自不足採。 ㈥被告所稱原告因樓層高度問題，申請第1次變更設計；復因鄰 房糾紛一事，申請第2次變更設計，各該等候主管機關核准變 更設計期間，應不計入工期，而應予延展工作天云云，要無足 取： 1.系爭工程原設計之樓層高度在2樓至5樓每個樓層之高度均為3. 2公尺，其後建築師基於安全考量，將2樓至5樓每個樓層高度 皆變更為3公尺。然當時施工進度僅到地下之基礎工程，2樓以 上樓層高度之變更不影響被告之施工，被告復未因變更設計而 停止施工，自不得以系爭工程因樓層高度變更設計，即認被告 得延展工作天。 2.被告所稱之鄰房糾紛，係因鄰房之陽臺有部分建築坐落在系爭 工程原告所有之土地上，故主管機關要求建築師應將建築圖上 之空地面積扣除鄰房之陽臺，建築師遂在圖面上修正扣除該鄰 房陽臺使用原告所有土地之面積，重新送圖予主管機關審核， 僅為圖面修改，不影響施工。被告要求扣除此部分變更設計期 間，並無理由。 ㈦被告雖辯稱兩造原約定之建築坪數為150坪，事後建築師所繪 設計圖之建坪為173坪，故被告施作增加坪數23坪之工作天數 ，應延展工期46天云云。惟兩造簽署系爭工程合約時，尚無建 築圖，被告介紹彭添旺建築師擔任系爭工程之設計者，在簽約 之前彭添旺建築師與兩造曾開會討論，彭添旺建築師依土地之 坪數、建蔽率及容積率等各方面條件估計可建坪數大約為150 坪，實際可建坪數必須待設計圖繪出後才能確定。被告等不及 設計圖繪製完成即擬妥系爭工程合約要求原告簽約，故簽約時 依建坪150坪為準，以每坪8萬元計算工程款總價為1200萬元。 彭添旺建築師完成設計圖後，再與兩造開會，兩造均知悉設計 圖之建築坪數為173坪，被告並同意以1200萬元興建173坪建坪 之房屋，故兩造得知設計圖之建坪為173坪後，均無修改合約 之工程款總價與工期之要求及約定。被告迄至102年3月間即將 取得使用執照時，才要求增加工程款，原告固感到不滿，但考 量尚有工程須被告施作，如不配合被告之要求，工程不知會延 宕至何時，且後續工程之品質亦有疑慮，原告乃於102年4月間 與被告協商增加工程款，簽署追加減工程款之工程估價單，同 意增加工程款183萬元，工程款總價變更為1383萬元，其中就 建坪部分，兩造協議在150坪內每坪工程款以8萬元計算，在15 0坪之外每坪工程款以6萬5000元計算，此部分增加149萬5000 元之工程款。惟此僅係工程款增加之協議，被告並未要求增加 或延長工期，兩造原來約定之工期並未改變，被告辯稱應延展 超過建坪150坪之工作天數，實不足採。 ㈧被告承攬系爭工程，並非僅施作汙水管之工程項目，其並無理 由將系爭工程停擺，等候桃園縣政府承辦人員到場勘驗汙水管 ，故被告辯稱因等候桃園縣政府到場勘驗汙水管而停工之期間 應予延展工作天，洵屬無據。 ㈨被告施作之系爭工作並非僅施作至取得使用執照為止，取得使 用執照後尚有諸多室內外工程須施作，並無理由將系爭工程停 擺以等待主管機關核發使用執照，故被告辯稱應扣除等待主管 機關核發使用執照期間，亦非可採。 ㈩兩造對於工作天之計算方式爭執甚烈，原告至多同意依臺灣高 等法院86年度上字第1396號判決所引用之行政院勞委會83年3 月31日台83職字第2402號函示(下稱系爭函示)，關於「工作天 」換算「日曆天」之換算標準進行換算，即將「工作天」乘以 1.25等於「日曆天」。縱依上開標準換算，依兩造約定之工作 天為300天，經乘以1.25換算為375天「日曆天」，系爭工程自 101年1月15日開始計算工期，經375個日曆天，應於102年1月2 4日完工，逾此日期完工，被告即屬遲延完工。 系爭工程施工期間之天氣必須已達到豪雨之標準，方可免計工 期，非謂只要有下雨即可免計工期，原告原認為扣除豪雨不計 入工期之天數後，被告應於102年1月11日完成系爭工程，其後 原告同意放寬標準改依前揭「工作天轉換為日曆天」之計算公 式，計算系爭工程完工期日應為102年1月24日，惟對於不計入 工期之天氣形態標準並未改變。依職業安全衛生法第18條第1 項及該法施行細則第25條第1項之規定，為保障勞工工作安全 之法令，固可作為判斷工作時之天氣有無影響勞工安全之標準 。然從事河川工程、河堤、海堤或圍堰等作業之場所，一般均 為戶外之空曠處，依上開規定在戶外之空曠處工作時如遇「大 雨」致有發生危險之虞時，雇主或工作場所負責人應即令停止 作業，並使勞工退避至安全場所。依該等規定之反面解釋，若 未達「大雨」之程度，即使在戶外工作，亦無停止工作之必要 。系爭工程為建築物營造工程，一般均在室內工作，工作性質 較河川工程、河堤、海堤或圍堰等工程，受到天氣之影響較小 。在戶外場所工作，必須遇到大雨且致有發生危險之虞時，雇 主才有停止作業並使勞工退避至安全場所之義務，依舉重明輕 之原則，在室內工作之建築工程，當無遇到下雨即須停工之理 ，至少應採取同一標準，必須遇到大雨時，才須停工。依氣象 局之定義為預測24小時累積雨量達50毫米以上，且其中至少有 1小時雨量達15毫米以上時，發布大雨特報。再者如上午未下 大雨，到下午才下大雨，則上午仍可工作，此時應視為半個工 作天。系爭工程於101年1月15日起至102年1月11日止之期間， 達大雨之標準無法工作之日數至多僅有9.5個工作天。然原告 已同意依前揭「工作天轉換為日曆天」之計算公式，計算系爭 工程之完工期日應為102年1月24日，已延長13天，該計算方式 業已考量下雨及節日等因素在內，自不應再扣除大雨無法工作 之天數。再者，被告所提出之監工出工日報表(下稱系爭出工 報表)為私文書，原告否認其真正，系爭出工報表無法作為雨 量已達一定標準而無法施工之依據，被告所辯應以系爭出工報 表上所載天氣狀況認定是否無法施工，要無可取。 被告復辯稱依系爭工程合約第7條第8項約定二次工程為工程除 外項目，系爭工程於102年7月10日取得使用執照後，於102年7 月15日進行二次工程施工，故自取得使用執照後，施作二次工 程之期間不應計入工期云云。然系爭工程合約第7條第8項約定 工程除外項目為水電瓦斯外管線、鄰房鑑定、伸縮縫工程、景 觀園藝、廚櫃、信箱及圍牆等二次工程。該款列舉之工程不屬 於系爭工程合約所約定之工程，即非屬於被告應施作之工程。 水電瓦斯外管線本非由被告施作，伸縮縫工程、廚櫃、信箱、 圍牆等工程亦均與被告無關。而鄰房鑑定部分兩造則已變更約 定由被告送鑑定。是以，被告施作之二次工程僅有在基地上種 植2棵黑板樹，應無扣除此部分工期之必要。至被告所稱於102 年7月10日取得使用執照後所進行之如附表所示二次工程，除 如附表編號5所示工程外，均非系爭工程合約第7條第8項約定 之二次工程，自非系爭工程之除外項目，被告本即有施作之義 務，兩造復無應扣除施作此部分工程期間之約定，被告辯稱應 扣除施作該等工程之期間，要無可取。又系爭工程合約第2條 約定，被告於系爭工程取得使用執照後，尚有室內地磚完成、 二次工程完成及驗收等工項與程序待為，故二次工程本為被告 應施作之工程項目，被告辯稱其於使用執照核發之102年4月30 日時，已完成系爭工程，並無遲延云云，核與系爭工程之約定 不符。而系爭工程合約第2條關於二次工程之約定，與該工程 合約第4條有關新增工程或變更工程之約定，有前後矛盾，且 不利原告之處。因依系爭工程合約第2條約定關於二次工程之 約定，可知兩造於簽署系爭工程合約時，已預定被告有施作二 次工程之義務，且施作二次工程之期間，包括在300個工作天 內，被告自不能以工程變更為由，辯稱變更工程不計入工期。 而兩造簽署系爭工程合約之際，尚無建築圖，亦無二次施工圖 ，所謂二次工程僅為空泛概念，無實質內容，則究竟如何之工 程項目屬於被告本應施作之二次工程或為系爭工程合約第4條 約定之工程變更?實有疑義，自不能認為建築圖所無之工程項 目，均為系爭工程合約第4條所約定之工程變更，並進而推論 凡為建築圖所無之工程，均為工程變更，其施作不得計入工期 。而因被告為屬企業經營之建築業者，承攬系爭工程，原告係 消費者，系爭工程合約為定型化契約，該工程合約約定之條款 出現之矛盾及不利於原告之處，應依消費者保護法第11條第2 項規定，為有利於消費者即原告之解釋。故應認系爭工程之二 次工程除系爭工程合約第7條第8項所定工程項目外，其餘皆屬 被告本有施作義務之二次工程，且包含於300個工作天之內， 其施作期間自非不應計入工期。 被告另辯稱水電瓦斯管線為工程外項目，於等待水電瓦斯管線 等公司人員前往施工期間，被告一再表示要點交系爭工程興建 之房屋予原告，惟原告卻以沒水沒電為由，拒絕辦理點交，並 表示水電瓦斯公司施工遲延屬被告遲延，顯不合理云云。惟被 告並未向原告一再表示要點交房屋予原告，況且點交房屋必須 被告施工到完工之程度才能點交，被告並未舉證證明其於何時 施工完成，又於何時通知原告辦理點交，但經原告拒絕。被告 此部分辯解，要不足採。再者被告承攬系爭工程，所有與營造 有關之事項，除系爭工程合約所約定之除外項目外，被告均有 施作之義務，水電瓦斯等外管線雖非由被告配置，但係由被告 負責以原告之名義向水電瓦斯等公司提出申請。而建築物於取 得使用執照後即可申請水電、瓦斯公司進行配置外管線，被告 卻於取得使用執造後長期不為申請。則被告辯稱其自102年12 月12日起至103年1月12日止長達1個月時間，均在等待水電瓦 斯公司施工，遲至103年1月13日始有自來水公司人員為水管埋 設施工等工程，於103年1月17日有台電公司人員掛電錶送電， 該等水電瓦斯公司施工遲延，不應計入被告之工作天數云云， 並無理由。 被告得知原告有意定作系爭工程後，急於承攬系爭工程，兩造 先與彭添旺建築師共同討論興建之房屋坪數、樓層及興建費用 等事宜，彭添旺建築師預估可興建150坪，實際可建坪數則須 待設計圖繪製完成始能確定，然於設計圖繪妥前，被告即先提 出系爭工程合約，要求原告簽約，並表示以150坪為基準，俟 設計圖完成後，如有變更再行修改，故系爭工程合約上並無約 定建築坪數及建材，僅在第1條約定工程項目如施工平面圖所 示，但事實上簽約當時，根本尚無施工平面圖。系爭工程合約 實係身為建築業者之被告單方所擬定，用於與消費者簽約，該 工程合約除業主姓名、工程總價、付款辦法等內容會因不同消 費者而有異外，其餘條款均非因原告之要求而特別約定，與其 他消費者所簽署之同類型契約，並無不同，該工程合約自係被 告預定用於同類契約而訂定之契約，為定型化契約。系爭工程 合約第3條第3項第4款之約定，乃免除被告給付違約金之責任 ，且約定原告一有延誤繳納工程期款，被告無須催告，原告即 生失權之效力，該款約定對原告顯失公平，依民法第247條之1 第1款、第3款規定，應為無效。從而，被告辯稱原告就工程款 有繳款遲延情形，依系爭工程合約第3條第3項第4款約定，原 告已無權主張違約金云云，尚非可採。況原告對於給付工程款 雖有遲延幾天之情形，惟原告均有告知被告，被告亦無意見， 更未通知原告遲延繳款會發生喪失違約金請求之失權效力，促 請原告注意，則被告於本件訴訟，始辯稱原告給付某期工程款 有遲延繳納情事，原告已喪失對被告之違約之請求權，該款約 定對於身為消費者之原告不利，顯失公平，應為無效。 被告抗辯完工日期之依據為系爭工程使用執照所載之竣工日期 102年4月30日，然使用執照所載之竣工日期與被告實際完工之 日期無關，自不得以使用執照所載之竣工日期作為被告有無完 工之認定。又原告於103年1月底雖開始陸續將傢俱搬入系爭工 程興建之房屋，惟原告何時將傢俱搬入房屋內，並非判斷被告 有無完工之依據。 原告於提起本件訴訟前雖曾寄送電子郵件(電子郵件日期為103 年1月7日，下稱系爭電子郵件)予被告，表示工程款尾款60萬 元部分，30萬元同意先給付予被告，30萬元留在原告處作為修 繕費用。被告並未同意該電子郵件之內容，仍不斷向原告及原 告之家人要求給付工程款尾款60萬元，且原告未以該封電子郵 件表示放棄對被告之違約金請求權，自不得以原告曾寄送系爭 電子郵件，即認原告已同意不向被告請求給付違約金。 綜上所述，被告既有遲延完工之違約情事，原告依約得請求被 告給付違約金；且因系爭工程存有上開瑕疵，經原告通知被告 修繕，其拒絕修補瑕疵，原告得請求減少報酬28萬6675元，被 告受領此部分應減少之報酬為其所受之不當得利，應返還原告 。原告因依系爭工程合約法律關係，請求被告給付違約金454 萬4760元，且依民法不當得利法律關係，請求被告返還28萬66 75元工程款等語。並聲明：1.被告應給付原告483萬1435元， 及其中454萬4760元自起訴狀繕本送達被告翌日起；暨其中28 萬6675元自民事準備㈧狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假 執行。 二、被告則以： ㈠原告主張系爭工程之工期計算應以系爭工程合約第3條第1項之 約定為依據，即自簽約日後15天，開始計算工期云云，顯悖於 行政法規之效力規定，要無可採： 1.原告為系爭工程之原始起造人，承造人即被告依建築法第39條 規定，須依照建管相關單位核定之工程圖樣及說明書施工，被 告於未有工程圖樣及說明書等文件情況下，不可能憑空想像開 工。原告係大學土木系畢業，應知悉須先由起造人檢具申請書 、工程圖樣及說明書等文件向桃園縣政府建築主管單位申請建 造執照後，再據此申報開工。故原告主張自簽約日後15日開始 計算工期，顯與營建常規不符。 2.兩造簽立系爭工程合約後，由原告委請建築師負責申請建造執 照(含建築設計圖)及取得建造執照，被告於桃園縣政府核准建 造執照後，即於7日內檢具相關申請書、土地權利證明文件、 工程圖樣及說明書等文件向桃園縣政府建築主管機關申請准予 開工，於101年5月11日經桃園縣政府准予開工許可。被告並無 任何遲延情形，應不具有可歸責性，原告之主張將所有申請及 取得建造執照之責任，全部推由被告承擔，顯不可採。 3.系爭工程若依系爭工程合約第3條第1項之約定計算工期，被告 須在尚未取得建造執照之情形下，即開始施工，已違反建築法 第25、33、55、56、86及87條等與建築法規上之公共安全有關 之效力規定，依民法第71條規定，系爭工程合約第3條第1項計 算工期之約定，與前揭建築法之規定有違部分，應為無效。 ㈡原告固主張星期六亦應計入工作天之天數，惟參照最高法院87 年度台上字第1285號、92年度台上字第444號等民事判決及工 期核算要點第5點第3項第3款第4目之規定，可知現行實務有關 「工作天」之認定並不包括星期六及星期日。故系爭工程之工 期天數計算應僅指星期一至星期五，不包括星期六、星期日， 系爭工程之工作天既不包含星期六、日，則被告為求儘速完工 ，而於星期例假日仍出工之天數，自不能納入工期計算。原告 主張星期六亦應計入云云，顯不足採。 ㈢依系爭工程合約第3條第2項約定，可知兩造簽訂契約時之真意 ，係以原告完成鄰房鑑定報告作為系爭工程開工之前提： 1.系爭工程之施工攸關鄰屋結構安全，依系爭工程合約第3條第2 項約定，系爭工程在開始計算工期之前，原告即應完成鄰房鑑 定，並於結構體進場前3天提交鑑定報告予被告，此為原告之 義務。且依該工程合約第7條第8項約定，鄰房鑑定為工程除外 項目，故取得鄰房鑑定報告並非被告就系爭工程應給付之工程 項目，應由原告申請辦理，被告所屬之安齊營造公司僅係協助 原告申請取得鄰房鑑定報告，兩造並未合意變更由被告負責申 請取得鄰房鑑定報告。況取得鄰房鑑定報告所支出之鑑定費用 係由原告支付，如兩造已合意變更由被告負責取得鄰房鑑定報 告，豈會由原告支付鑑定費用，是以，提供鄰房鑑定報告始終 為原告之義務。原告主張兩造已合意變更由被告負責取得鄰房 鑑定報告，係因被告遲延提交鄰房鑑定報告，導致延誤開工云 云，洵不足取。 2.系爭工程於開工前既須由原告先交付鄰房鑑定報告，惟原告遲 至101年5月4日始交付該鑑定報告，則計算工期之始日自不得 從系爭工程合約簽約日後15日起算。準此，原告主張系爭工程 開始計算工期之時間為101年1月15日即有違誤。 3.原告以起造人名義於101年3月23日檢具申請書、土地權利證明 文件、工程圖樣及說明書等文件向桃園縣政府建築主管機關申 請建造執照後，於101年5月11日經桃園縣政府建築主管機關准 予開工許可。依建築法第53條第2項、第54條等規定，系爭工 程開始計算工期時點，應以經主管機關准予開工許可即101年5 月11日後之101年5月14日開始計算(按因101年5月12、13日為 例假日，應不計入工期)。 ㈣原告於主管機關准予開工許可後，先因樓層高度事宜為第1次 變更設計，其後又因鄰房糾紛問題為第2次變更設計，此2次變 更設計，屬工程變更，依系爭工程合約第4條之約定，期間工 期不計入，則第1次、第2次變更設計各應延展24天、26天工期 ： 1.系爭工程經主管機關准予開工許可後，因原告及彭添旺建築師 認為建築物有安全性之考量，而為樓層高度及基礎結構深度之 變更設計，其等於101年6月22日召集被告會同開會，且決議變 更設計。其後彭添旺建築師向主管機關送件變更設計圖面，經 主管機關於101年7月25日核准第1次變更設計。於此部分變更 設計核准前，因樓層之高度會影響整棟建築物之承載力、耐震 度，事關建築物結構安全、公共安全，被告必須經主管機關核 准後始得再行施工，不敢貿然施作。故原告主張申請樓層高度 等第1次變更設計時，系爭工程尚處於施作地基之進度，該變 更設計之申請不影響施工進度云云，自不足採。又被告必須依 工程圖樣施工，被告經原告知會已向建築主管機關申請有關樓 層高度等第1次變更設計後，於原告提供修改後之工程圖樣前 ，亦無從施工。是以，兩造顯已同意自商討第1次變更設計時 起至經主管機關核准變更設計前之期間，均應不計入工作天數 。則自101年6月22日經兩造及彭添旺建築師開會並決議變更設 計之日起，至101年7月25日經主管機關核准之變更設計之日止 ，應不計入工作天數，而應延展工期24日工作天。 2.依建築法第39條、第55條、第56條、第58條、第87條及桃園縣 建築管理自治條例第26條等規定，於主管機關核准變更設計前 ，均不得私自施工。倘依原告主張，於申請樓層高度等第1次 變更設計核准期間，亦應計入工期，顯會違反強行規定，原告 此部分主張，自不足採。 3.系爭工程於102年4月30日由被告向桃園縣政府報竣工後，於10 2年5月7日經桃園縣政府人員、建築師及技師會同現場為核發 使用執照之勘驗時，發現系爭工程興建之建築物有鄰房糾紛， 桃園縣政府人員要求必須重新辦理變更設計，建築師遂於102 年5月7日更改設計圖，再行送送，而為第2次變更設計，即系 爭工程因鄰房圍牆占用基地面積2.28平方公尺，原建築面積10 8.94平方公尺變更為111.22平方公尺，增加2.28平方公尺；原 建蔽率百分之50.2增加百分之1.05。上開第2次變更設計於102 年6月6日經主管機關核准，被告直至102年6月11日才收到主管 機關所核發之相關函文，故依系爭工程合約第4條約定，自102 年5月7日起至102年6月11日之第2次變更設計之期間亦應不計 入工期，而應延展26日工作天。 ㈤兩造簽訂系爭工程合約時，原約定施作之總營建坪數為150坪 ，惟嗣後追加總營建坪數23坪，實際共施作總營建坪數173坪 ，此部分坪數追加工程應延展46日工作天： 兩造於100年12月30日簽訂系爭工程合約時，因尚無建築設計 圖面，遂約定以總營建坪150坪為計算基準，單價以每坪8萬元 計算，總工程款為1200萬元。其後因原告委請彭添旺建築師完 成之建築設計圖面為173坪，被告須依照實際建築設計圖面施 工，於施作系爭工程建物基礎結構體時，除兩造原本約定之15 0坪營建坪數外，同時施作屬兩造合意追加工程之坪數23坪， 無從區分兩造原本約定之坪數及事後增加之坪數，僅能同時施 工。故有關坪數增加之追加工程，原告早已知悉，且同意追加 ，則原告追加之23坪總營建坪數工程應依比例增加工期天數， 即應延展46日工作天(計算式：【173坪/150坪】*300工作天=4 6天【4捨5入】)。 ㈥關於下列等候桃園縣政府派員到現場勘驗或等待核發使用執照 等期間，屬不可歸責於被告之期間，應不計入工期，而應予延 展工作天： 1.系爭工程中污水管路為建築物之主要設備，依桃園縣建築管理 自治條例第24條第4項及第31條規定，應經桃園縣政府相關建 管人員到場勘驗合格後，方得繼續施工。故被告自101年10月1 8日起備齊文件向桃園縣政府送件而開始等待桃園縣政府承辦 人員至現場勘驗污水管路之日起，至101年10月22日縣政府承 辦人員至現場勘驗污水管路完成之期間，總計應延展3日工作 天。 2.被告於102年4月30日就系爭工程向主管機關報竣工後，自102 年5月1日至102年5月6日止，及自102年6月12日起至102年7月9 日等待使用執照期間(按102年5月7日至102年6月11日為第2次 變更設計期間應延展之工作天數，不重複計入)，總計應延展2 5日工作天。 ㈦系爭工程因雨天等天候因素，無法施工之期間，應不計入工期 ，而應延展101日工作天： 1.參諸最高法院87年度台上字第1285號、92年度台上字第444號 等民事判決及工期核算要點關於雨天應否計入工期之核算規定 ，可知實務上已肯認工作天數，除應將星期例假日剔除外，凡 因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之 標準者，均不能計算在內。而被告施作系爭工程皆須使用到用 電的設備，只要下雨即存有導電之風險，故遇到雨天，即應停 止施工，不得計入工期。且事實上只要當天早上下雨，工程師 傅見到下雨，因有導電之風險，即各自返回，而不施工，縱使 下午放晴或陰天，亦因工程師傅已經回去，調度上有困難，該 日根本無法施工，此為營建工程之常態。是以，系爭工程只要 是雨天，即因有導電之風險，而影響施工，雨天自不應計入工 期，不應以雨量多寡或係下雨時段為早上或下午作為雨天應否 計入工期之認定標準。 2.依勞動部勞動及職業安全衛生研究所營造業重大職災知識平台 有關桃園縣職災統計資料，可知就桃園縣市所發生之職災中， 以營造建築工程所占比例最高，且在眾多職災類型中以勞工墜 落、滾落、物體倒(崩)塌、感電為前3大職災原因。如施工之 施工現場環境險惡、潛藏危險性因素，仍強迫勞工於雨天施工 或繼續施工，將令施工者直接置於感電、滑倒、絆倒、墜落等 危險環境而導致工安事故，恐造成身體與生命的危害。是以為 維護勞工安全，更應認系爭工程遇雨天即應停止施工，雨天日 數自不得計入工期。 3.被告認為依據氣象局之當地測站之氣象資料，自開工日起即10 1年5月14日起至102年7月10日取得使用執照時止，總計雨天日 數為126天，而經扣除與第1次變更設計期間(即101年6月22日 至101年7月25日)、第2次變更設計期間(即102年5月7日至102 年6月11日)、等待桃園縣政府建管人員到場勘驗污水管路期間 (即101年10月18日至101年10月22日)、不可歸責於被告之等待 桃園縣政府核發使用執照期間(即102年5月1日至102年5月6日 止，102年6月12日至102年7月9日)等期間中與雨天重複之日數 總計為25天，則系爭工程因雨天因素，應延展之工期日數為10 1日(工作天)。 4.系爭工程倘因天氣因素，基於安全考量，即應停止施工，以免 造成施工風險，始符合營建常規。惟被告欲儘快完成施工，始 於部分雨天亦有開工，自不能因為被告雨天亦有開工，即將該 日計入工期，否則將片面提高被告之給付義務，對被告顯失公 允。 5.原告雖援引行系爭函示作為工作天換算基準，並主張依該基準 換算工作天後，雨天日數應計入工期云云，惟該函示之轉換基 準不明，被告不同意以系爭函示換算基準，換算系爭工程之工 作天天數。 ㈧被告已於102年4月30日完成系爭工程，被告於系爭工程取得使 用執照後，再行施作之第二次工程之期間，依系爭工程合約之 約定，係不計入，故原告主張被告完工之時點，顯有違誤，不 足採信： 1.依實務上之工程契約，有關「工程竣工日」和「驗收」分屬不 同概念，期間亦不同，依系爭工程合約第3條「工程期限」及 第5條「工程驗收」之約定內容，可知兩造已分別就工程期限 及完工後始由雙方會同驗收為約定，即對於系爭工程竣工完成 與點交已各有約定。況如認為點交才完工，倘若驗收人惡意指 稱工作物何處尚有瑕疵、何處仍未完工，故意遲延受領，豈非 由點交人承擔如此不利益，甚至遭計算逾期違約金?是以，兩 造約定之完工應係以系爭工程竣工日作為認定基準，而非以點 交時點為認定，始符合契約真意。 2.觀諸系爭工程合約第4條「工程變更」及第7條第8項關於工程 除外項目等約定，可知系爭工程若有新增工程或變更工程及工 程除外項目，期間之工期不計，被告並保有施作權。而被告於 102年4月30日系爭工程竣工時止，已完成系爭工程，並無遲延 完工情事。 3.系爭工程於102年7月10日取得使用執照後，被告自102年7月15 日進行如附表所示之第二次工程，該等第二次工程，既為系爭 工程合約第7條第8項之工程除外項目，當然無工期計算之問題 。兩造於系爭工程合約約定之初，即已規劃先依據建築師設計 之工程圖樣建造，並報竣工，取得使用執照後，始為如附表所 示之第二次工程。原告陳稱被告施作之第二次工程僅在基地上 種植2棵黑板樹云云，顯不實在，況種植2棵黑板樹為取得使用 執照前之工程。如附表所示之第二次工程，均耗工費時，其中 如附表編號1所示之第二次工程更屬巨大工程，兩造於101年7 月13日之工程變更會議紀錄，亦有此部分相關紀錄，原告亦曾 於102年8月20日到施工現場詢問相關施工事宜。苟非兩造約定 於取得使用執照後再進行第二次工程，被告豈會已於102年4月 30日報竣工後，再為上揭工程。故有關如附表所示之第二次工 程，其施工期間自不計入工期。 ㈨原告既已承認依據系爭工程合約第7條第8項約定之工程除外項 目中，有關水電瓦斯管線本非被告所施作一節，則水電瓦斯公 司如有施作遲延情形，被告自不具可歸責性： 原告自行申請之水電瓦斯管線施工遲延，於等待前揭公司人員 前往施工期間，被告一再表示欲點交系爭工程予原告，惟原告 卻表示沒水沒電，不辦理點交手續。依系爭出工報表，可知被 告自102年12月12日起至103年1月12日長達1個月之時間，均在 等待水電電信瓦斯外管線施工，遲至103年1月13日始有自來水 公司人員為水管埋設施工等工程，於103年1月17日則有台電公 司人員掛電錶送電等情。則上開水電瓦斯公司施工遲延，自不 得計入被告之工作天數。且原告早於103年1月28日前即將傢俱 搬入系爭工程興建之建築物，是以被告點交系爭工程予原告之 時間亦不應以103年1月28日計算。 ㈩系爭工程合約對於二次工程與工程變更之約定，並無不明確之 處，被告所辯依系爭工程合約第4條之約定，應延展之天數為 取得使用執照前之第1次、第2次變更設計期間。而取得執用執 照後所進行之二次工程，為工程除外項目，不應計入工期。原 告主張系爭工程合約就二次工程與工程變更之約定，有不明確 之處，應從有利於消費者即原告之處解釋云云，顯不足採。 系爭工程自101年5月14日開始計算工期，經不計入星期六、日 ，且延展上開追加23坪總營建坪數、第1次變更設計、第2次變 更設計、雨天、等候桃園縣政府派員到現場勘驗或等待核發使 用執照等期間，迄至被告施作系爭工程完工時即申報竣工之10 2年4月30日止，並未逾300個工作天。原告主張被告施作系爭 工程有遲延完工，並進而請求違約金云云，顯無理由。 依系爭工程合約第2條之約定，被告應於進場前(完成前)7天通 知付款，原告應於3天內繳款完成，被告每期皆依約於7日前通 知原告繳款最後繳款日，惟原告幾乎均遲延付款，其情形詳如 附件一結構工程進度與付款表所示。尤有甚者，原告既自承被 告已於103年1月28日點交系爭工程，原告卻遲未給付工程款尾 款60萬元，更已延誤工程期款繳納。依系爭工程合約第3條第3 項第4款約定，原告如有延誤工程期款繳納，則不得再行主張 違約金，故原告不得向被告請求給付違約金。又系爭工程合約 係被告為原告量身擬訂之契約，並非定型化契約，非屬預定用 於同類契約而訂定之契約，故系爭工程合約既非定型化契約， 要無民法第247條之1規定之適用，原告主張系爭工程合約第3 條第3項第4款約定，違反民法第247條之1規定云云，洵非可採 。 原告於系爭電子郵件中已承認積欠被告工程尾款60萬元，並就 60萬元部分討論如何分期給付。兩造當時既然已討論如何給付 尾款，原告卻未主張因被告遲延工期而請求扣除違約金，顯見 原告已同意不請求違約金。 倘若法院認為原告主張被告應給付違約金為有理由，惟原告應 給付予被告之工程款僅為1383萬元，原告主張被告應給付之違 約金高達514萬4760元，已超出工程款總額3分之1，顯然約定 之違約金額過高，爰依民法第252條規定，請求法院酌減至相 當之數額。 原告固主張被告於103年1月28日將系爭工程點交予原告時，仍 有木扶手、玻璃磚防水、油漆工作、3樓落地窗大門檻、3樓紗 門軌道、矽酸鈣板、鋁門鑰匙等工程未完成，兩造乃約定該等 工程應於103年2月17日完成云云。然原告所稱該等工程僅係保 固問題，不能據此認為被告未完工。又原告雖主張系爭工程尚 有整棟之玻璃磚滲水、走道之採光小窗滲水、中庭污水管滲水 等瑕疵云云。惟被告已於103年2月17日期限前進場完成修繕， 並非未修繕。但如法院認為系爭工程仍有上開瑕疵，臺中市建 築師公會已鑑定該等瑕疵之修復費用為28萬6675元，因原告自 承尚積欠被告60萬元之工程款，被告以民事答辯狀繕本送達原 告，為請求原告應給付工程尾款60萬元之意思表示，並依民法 第334條第1項前段規定，以該工程尾款60萬元債權，就有關修 復費用28萬6675元部分，為抵銷之抗辯等語，資為抗辯。並聲 明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於100年12月30日簽訂系爭工程合約，由被告承攬原告定 作之系爭工程，約定之工程總價為1200萬元(未稅)。其後兩造 因追加工程，於102年4月12日約定追加工程後之工程總價為13 83萬元。原告已給付被告工程款1323萬元，尚有60萬元工程款 未給付。 ㈡兩造均不爭執臺中市建築師公會鑑定就系爭工程有無瑕疵等事 項所為之鑑定結果及總修復費用。 ㈢兩造均不爭執如附件一結構工程進度與付款表所載各該日期、 金額。 ㈣系爭工程經主管機關於101年3月23日核發建造執照，嗣後因變 更設計，主管機關核准變更設計日期為101年7月25日(第1次變 更)。系爭工程復為變更設計，主管機關核准變更設計日期為1 02年6月6日(第2次變更)，其後主管機關於102年7月8日核發使 用執照。 ㈤被告就系爭工程，向主管機關報請竣工日期為102年4月30日。 ㈥被告已於103年11月17日收受原告提出之103年11月14日民事準 備㈢狀。 四、兩造爭執之事項： ㈠原告得否以被告施作系爭工程有遲延完工情事為由，依系爭工 程合約第3條第3項第2款約定，請求被告給付違約金454萬4760 元? 1.系爭工程之開工日應自何時起算? 2.約定之工期300個工作天，應否扣除颱風天、雨天、假日?實 際應扣除之天數為何? 3.系爭工程之工期應否扣除取得鄰房鑑定報告前之期間? 4.系爭工程之工期是否受第1次及第2次變更設計之影響? 5.系爭工程合約所約定之總營建坪為150坪，被告實際施作之總 營建坪為173坪，超過之23坪是否為追加工程?應否就此部分 延展工期? 6.系爭工程之工期是否應扣除等待桃園縣政府承辦人員到場勘 驗污水管路期間? 7.系爭工程之工期是否扣除被告報請竣工，等候桃園縣政府核 發使用執照之期間? 8.如附表編號1至4、6所示之工程，是否均為二次工程，其施作 期間應否計入工期? 9.原告將傢俱搬入系爭工程興建之建物內，是否即可推定系爭 工程已經完工? 10.系爭工程實際完工日為何? 11.被告施作系爭工程有無超過系爭工程合約所約定之300個工作 天? 12.原告有無延誤工程期款繳納情事? 13.系爭工程合約第3條第3項第4款約定，有無民法第247條之1第 1款、第3款所定應為無效之情形? 14.被告以原告有延誤繳納工程期款，據以抗辯依系爭工程合約 第3條第3項第4款約定，原告不得請求被告給付違約金，是否 於法有據? 15.原告請求之違約金，有無過高之情形而應予酌減? ㈡原告以被告施作系爭工程有瑕疵，其依民法第494條規定，請 求減少報酬後，依民法不當得利法律關係，請求被告返還溢領 報酬28萬6675元，有無理由? 1.被告施作系爭工程有無瑕疵? 2.其瑕疵項目為何? 3.原告得據此請求減少報酬之數額為何? 4.原告如對被告有上開不當得利返還債權，被告以自己對原告 就系爭工程尚有60萬元工程款債權據以為抵銷抗辯，是否於 法有據? 五、得心證之理由： ㈠關於原告得否以被告施作系爭工程有遲延完工情事為由，依系 爭工程合約第3條第3項第2款約定，請求被告給付違約金454萬 4760元? 1.查被告向原告承攬系爭工程，兩造於100年12月30日簽訂系爭 工程合約，約定工程總報酬為1200萬元一節，為兩造所不爭執 ，並有系爭工程合約在卷可稽(見本院卷第1宗【下稱卷1，並 就第2、3宗卷下分稱卷2、卷3】第15頁)。此部分事實，應堪 認定。 2.依系爭工程合約第3條第1項約定，系爭工程以簽約日後15天， 開始計算工期，工期為300個工作天。原告主張依該項約定， 系爭工程應自100年12月30日簽訂系爭工程合約後15天即自101 年1月15日開始計算工期，被告則辯稱系爭工程應自桃園縣政 府於101年5月11日准許開工許可，經扣除星期六、日後之101 年5月14日開始計算工期。經查，按建築物非經申請直轄市、 縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建 造或使用或拆除。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關收到起造 人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣 ，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要 予以延長，最長不得超過30日。起造人領得建造執照或雜項執 照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關 備案：一、變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。 四、工程中止或廢止。前項中止之工程，其可供使用部分，應 由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用；其不堪供使用部 分，由起造人拆除之。建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市 、縣(市)主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同 監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗 之。前項建築工程必須勘驗部分、勘驗項目、勘驗方式、勘驗 紀錄保存年限、申報規定及起造人、承造人、監造人應配合事 項，於建築管理規則中定之。違反第13條或第14條之規定，擅 自承攬建築物之設計、監造或承造業務者，勒令其停止業務， 並處以6000元以上3萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者， 處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。違反第 25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處 以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要 時得強制拆除其建築物。二、擅自使用者，處以建築物造價千 分之50以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事 之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。三、擅 自拆除者，處1萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。建 築法第25條、第33條、第55條、第56條、第86條及第87條定有 明文。觀諸建築法第25條、第33條、第55條、第56條均未規定 違反各該規定者無效；建築法第86、87條亦僅為罰則之規定， 皆尚難認為屬於禁止規定中之效力規定。故法律行為即使違反 上開建築法規定，仍難依民法第71條規定，認為無效。準此， 兩造約定開始計算工期之起始日即使落在系爭工程尚未取得主 管機關核發建造執照前，仍屬有效。 3.按直轄市、縣(市)主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照 時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。前項建築 期限，以開工之日起算。起造人自領得建造執照或雜項執照之 日起，應於6個月內開工，建築法第53條第1項、第2項前段及 第54條第1項前段固定有明文。惟此僅係主管機關在行政上有 關建築期限之管理，兩造簽訂之系爭工程合約，屬私法上之承 攬契約，基於私法自治及契約自由原則，雙方自得另行約定系 爭工程計算工期之起迄時間，要不得謂應以建築法第53條第1 項、第2項前段及第54條第1項前段作為認定基準。又系爭工程 合約為被告擬訂一情，為兩造所不爭執，而承攬契約重在工作 物之完成及交付，承攬工期之長短，影響工程費用成本及定作 人能否早日使用收益等事項，則承攬工期經契約當事人合意議 定後，即具拘束雙方之效力。且系爭工程合約既係身為承攬人 之被告所擬訂，其必定係考量自身之承攬能力、推算工程應有 之進度、申請相關建築系爭工程所需文件期間及等候主管機關 審核系爭工程相關事務所需期間等因素後，始予以擬訂，而與 原告就工期計算為約定，自不得捨兩造約定之工期起算方式不 論，而改以營建常規為準。故被告辯稱系爭工程開始計算工期 時點，應以經主管機關准予開工許可即101年5月11日後，扣除 星期六、日即101年5月12、13日後之101年5月14日開始計算云 云，要無可採。 4.系爭工程合約第3條第1項雖約定系爭工程以簽約日後15天，開 始計算工期，惟同條第2項另約定：為配合乙方(按即被告)施 作工期，甲方(按即原告)應於開工前完成鄰房鑑定，並於結構 體進場前3天提交鑑定報告。而證人彭添旺於本院準備程序時 到場結證稱：伊到104年止已從事9年之建築師工作，在建築行 業則有28年之經驗。伊與被告係朋友，被告提到原告要定作系 爭工程，問伊可否擔任系爭工程之建築師，伊說可以，與兩造 見面商談後，認為可以合作，就擔任系爭工程之設計、監造建 築師。所有的工程都要鄰房鑑定報告，施工、基地開挖等過程 會影響鄰房結構安全性，必須先確定施工前之現況，因為這會 涉及到以後發生糾紛之參考基準，例如在施工前，鄰房現況沒 有裂縫，施工後卻出現裂縫，這有可能就是因為施工造成的。 在未取得鄰房鑑定報告之前，不會進場施作開挖，因為會有工 程風險等語明確(見卷2第194頁背面、第196頁)。而原告依系 爭工程合約第3條第2項約定，既應於開工前完成鄰房鑑定，以 配合被告施作工期，且依證人彭添旺之證述，可知系爭工程未 取得鄰房鑑定報告前，為避免工程風險，不會進場施作。則在 原告完成鄰房鑑定前，自不得開始計算工期。原告固主張兩造 已合意變更由被告負責申請鄰房鑑定報告，所以即使因申請鄰 房鑑定報告而延誤開工，亦係可歸責於被告之遲延云云。被告 雖不爭執系爭工程是由被告所屬安齊營造公司向土木技師公會 申請取得鄰房鑑定報告一節，然否認兩造已合意變更應由被告 負責申請取得鄰房鑑定報告，辯稱：當初係原告口頭拜託被告 幫忙申請鄰房鑑定報告，後來被告交給安齊營造公司處理，由 安齊公司協助原告申請取得鄰房鑑定報告，被告並未與原告達 成變更改由被告負責申請取得鄰房鑑定報告之合意等語。經查 ，系爭工程之鄰房鑑定由安齊營造公司於101年4月9日向土木 技師公會申請鑑定，於101年5月4日取得房現況鑑定報告書一 情，有土木技師公會101年5月4日(101)省土技字第北0609號函 在卷可稽(見卷1第44頁)。依系爭工程合約第3條第2項約定， 系爭工程之鄰房鑑定本應由原告完成，並提交鑑定報告，其後 固係由被告擔任負責人之安齊營造公司向土木技師公會申請鑑 定及取得鑑定報告，惟安齊營造公司為原告申請系爭工程鄰房 鑑定之原因甚多，可能係出於被告好意協助，亦或因兩造已合 意變更由被告提交鄰房鑑定報告使然。而被告既已辯稱僅係幫 忙、協助原告申請取得鄰房鑑定報告，否認合意將提交鄰房鑑 定報告之義務由原告變更為被告。原告復未能舉證證明兩造已 合意變更由被告提交鄰房鑑定報告，自難僅以系爭工程最後由 安齊營造公司於101年5月4日申請取得鄰房鑑定報告，即遽以 推論兩造已合意變更由被告提交鄰房鑑定報告，進而認該期間 之遲延可歸責於被告。從而，系爭工程應自101年5月4日取得 鄰房鑑定報告後即101年5月7日(按101年5月5日、6日為星期六 、日，星期日不計入工期為兩造所不爭執；星期六亦應不計入 工期部分詳下述)開始計算工期。 5.依系爭工程合約第4條約定：有新增工程或變更工程時，由兩 造另行議價，期間工期不計，被告保有施作權。查兩造均不爭 執系爭工程因樓層高度等問題，基於安全考量，由彭添旺建築 師自101年7月11日將修正變更設計圖面送件至桃園縣政府，經 主管機關於101年7月25日核准第1次變更設計，即樓層高度變 更，2樓至5樓之每層樓高度自原有3.2公尺均變更為3公尺；基 礎結構(深度)變更、層突層結構變更、污水處理設施位置變更 、天井及後院高程變更，停車位更正為室內地上2輛等情，並 有桃園縣政府建照第1次變更設計(含加註附表)、桃園市政府1 04年3月30日府工建字第0000000000號函及建照第1次變更設計 存根等件附卷足憑(見卷1第47至48頁、卷2第120、122頁)。原 告雖主張系爭工程為第1次變更設計時，施工進度僅到地下之 基礎工程，2樓以上樓層高度之變更不影響被告施工，被告實 際上亦繼續施工，未因此停工，自不得要求扣除此部分工期而 予以延展工期云云。惟查，證人彭添旺於本院準備程序時到庭 證稱：系爭工程之2樓至5樓有因樓層高度自3.2公尺變更為3公 尺，而申請變更設計之情形，於系爭工程施作過程，因為地質 、鄰屋、天候等很多狀況，且開挖基礎後，發現基礎太淺，經 與原告、結構技師充分溝通討論，才確定要變更設計，為了建 築物安全，做樓層高度變更，縮減高度。變更設計時，會影響 工程之施工，因為攸關結構體之安全，要經過變更准許，才能 施作，沒有核准變更，廠商也不敢施作。當時做到基礎，之後 沒有繼續做，因為在等變更設計等語(見卷2第195頁背面)。準 此，系爭工程既因樓層高度等原因，申請第1次變更設計，自 屬變更工程情形，其期間工期即自101年7月11日起至101年7月 25日止，依系爭工程合約第4條之約定，不應計入，無論被告 於此期間有無停止施工。至被告固稱兩造會同彭添旺建築師於 101年6月22日開會決議為上開第1次變更設計，故應自101年6 月22日起至101年7月25日止不計入工期云云。然依被告提出之 101年6月22日監工出工日報表(見卷2第232頁)，其上僅記載： 變更設計規劃中，停工，pm 8:0○○○區○○路風尚人文餐館 與業主廖老師及彭添旺建築師開會決議5層樓變更為4層樓一節 ，係減少樓層數，核與上開第1次變更設計內容不同，被告復 未能提出相關之會議紀錄，尚難憑此即認系爭工程第1次變更 設計不應計入工期之起始日為101年6月22日。 6.查兩造復不爭執系爭工程經主管機關於102年6月6日核准第2次 變更設計，即因鄰房圍牆占用基地面積2.28平方公尺，原建築 面積108.94平方公尺變更為111.22平方公尺，增加2.28平方公 尺；原建蔽率50.2%變更為51.25%增加1.05%一情，且有桃園市 政府104年3月30日府工建字第0000000000號函及建照第2次變 更設計存根等件附卷足憑(見卷1第47至48頁、卷2第123頁)。 證人彭添旺並於本院準備程序時證稱：伊印象中有因為鄰房糾 紛而於102年5月7日更改設計圖送件，並經主管機關於102年6 月6日核准變更設計。當時因為鄰房圍牆占用到原告的土地， 影響原告之權益，系爭工程興建之建築物後面之地界線有變更 ，所以去辦理變更設計，建蔽率亦有調整。此部分變更設計係 做基地之小微調，沒有影響到主體建築物，不會影響施工，但 會影響使用執照取得之日期，該變更設計，在建築界會影響工 期之計算，因為有變更設計，會影響使用執照取得之時程等語 (見卷2第197頁)。是以，依證人彭添旺之證述，系爭工程所為 第2次變更設計，在建築界會影響工期之計算，因為會影響使 用執照取得之時程，又被告就系爭工程須施作必須在取得使用 執照後才能開始施作之二次工程(此部分詳見下述第11點)，則 就此於兩造簽署系爭工程合約時，不可預期之第2次變更設計 ，應會影響使用執照取得時間，進而會影響被告施作二次工程 之時間，應予扣除該變更設計期間。況系爭工程既有變更設計 ，亦屬變更工程，其期間工期即自102年5月7日起至102年6月6 日止，依系爭工程合約第4條之約定，不應計入，不論建築師 就此部分變更設計是否僅為圖面作業而有所不同。故原告主張 建築師就此部分變更，僅係在圖面上為面積之修正，重新送圖 予主管機關審核，不影響施工云云，尚難憑採。被告雖陳稱其 係於102年6月11日始收到主管機關核准第2次變更設計之函文 ，此部分不應計入工期之末日應為102年6月11日云云。惟被告 並未提出其所收受之主管機關核准第2次變更設計函文，而依 被告102年6月11日之系爭出工報表(見卷1第223頁)，其上僅記 載彭建築師辦理建照設計變更程序完成一情，並未記載係於當 日接獲主管機關核准第2次變更設計之通知，自難以此即認系 爭工程第2次變更設計不應計入工期之末日為102年6月11日。 7.被告抗辯兩造簽訂系爭工程合約時，原約定施作之總營建坪數 為150坪，惟原告嗣後追加總營建坪數23坪，實際共施作總營 建坪數173坪，此部分坪數追加工程應延展46日工作天等語， 惟為原告所否認。經查，兩造均未爭執系爭工程實際施作坪數 為173坪一情，而證人彭添旺於本院準備程序時到場證稱：伊 擔任系爭工程之建築師後，設計繪製建築圖，在草案階段，有 與兩造見面討論，一開始繪製建築圖時，設定為150坪，即業 主期望之150坪，兩造一開始的設定是這樣，合約亦係這樣簽 的。之後核准之面積有增加，比原先設定的多了23坪，要以執 照實際核准之面積為準。實際建築坪數比原定建築坪數多的話 ，如果沒有協議協調工期，依慣例有2種增加工期之方式，其 一是比例增加工期，其二為按樓層數增加工期，例如本來興建 4層樓，後來多了1層樓，變成5層樓，就要多1層樓之工期，如 果樓層數沒有增加，就依比例增加日期。伊不記得在何時繪出 設計圖，繪製的設計圖就是實際建造之面積，伊設計定案的圖 即係送審圖，伊只記得實際核准的坪數比兩造當初說的坪數多 。兩造應該係建照出來即知道實際之坪數為173坪，亦應該有 提到加減帳之問題，至於實際上有無談到工期增減問題，伊不 是很清楚等語(見卷2第195頁、第196頁背面)。參以原告亦陳 稱：簽約時確係依150坪為準，以每坪8萬元計算工程總價為12 00萬元等語(見卷2第72頁)。又觀諸經原告於其上簽名之安齊 營造公司工程估價單(見卷1第50頁)所載，亦列計因增加坪數2 3建坪所增加工程款，原告復不爭執有因此增加工程款，堪認 兩造應有追加施作坪數23坪之工程。系爭工程合約第3條第1項 約定300個工作天之工期既係僅以坪數150坪為準，兩造事後合 意追加施作23坪，其工期自應予以增加，尚不得以被告於當事 僅要求追加工期款，未一併請求增加工期，即認被告不得再以 因追加坪數而請求延展工期。兩造雖就追加坪數23坪應延展工 期之日數一事達成合意，然依證人彭添旺上開證述，可知以比 例計算方式延展工期，核屬建築界援引之慣例，則兩造合意追 加坪數23坪，依比例計算，系爭工程之工期延展46個工作天【 計算式：(173坪/150坪)*300個工作天=346個工作天-300個工 作天=46個工作天】，尚屬合理。從而，被告辯稱系爭工程， 因兩造合意追加施作坪數，應延展46個工作天，應屬可採。 8.被告另辯稱等候桃園縣政府派員到現場勘驗污水管路期間即自 101年10月18日起至101年10月22日止共計3日；及等候核發使 用執照期間即自102年5月1日起至102年7月9日止之期間，應不 計入工期，應予延展云云。按本府得指定必須申報勘驗部分， 應經派員勘驗合格後，方得繼續施工。其勘驗方式及勘驗項目 由本府另定之。本法第70條所稱建築物主要設備包括污水處理 設備，桃園縣建築管理自治條例第24條第4項、第31條第1項第 3款固明揭此旨。惟查，主管機關至系爭工程現場勘驗污水管 路，並無要求現場停工等待一情，有桃園市政府水務局104年4 月7日桃水污工字第0000000000號函附卷足佐(見卷2第129頁) 。且被告所辯之上開等候期間，均為被告於訂約當時，已可知 悉及預期之申辦流程，被告於訂約前就系爭工程之工期計算足 已列入考量，並據以與原告就工期為約定。其嗣後再抗辯應將 前揭等候期間不列計工期，而予以延展工期，自無足取。 9.兩造於系爭工程合約僅約定系爭工程之工期為300個工作天， 並未約定星期例假日及節慶等放假日如何除外，而原告雖不爭 執星期日、國定假日、民俗節日及選舉投票日等期日不計入工 作天，惟對於星期六應否計入工期，則與被告爭執甚烈。經查 ，系爭工程之工期係採用工作天計算工期，一般所謂工作天， 即係指扣除天候等不可抗力因素不能工作之日、星期例假日等 休息日、國定假日、節慶假日、民俗節日、因選舉投票日放假 以讓選舉人投票等期日後，應能從事約定工作之日。而按勞工 正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時， 勞動基準法第30條第1項定有明文，即勞工原則上亦為週休2日 。則在系爭工程之工期係採用工作天計算工期之情形下，其工 作天自應扣除星期六。原告主張星期六應計入工期云云，要無 可採。 10.被告抗辯系爭工程因有許多需用電之設備，一旦遇到下雨天 ，有導電風險，即不得施工，以維護施工人員之安全，故雨 天不應計入工期。原告則稱系爭工程施工期間，至多僅有在 施工時間遇到豪雨或大雨之情況，方得不計入工期。經查， 系爭工程合約雖未將天候等不可抗力因素而無法施工之情形 ，排除不計入工期。而證人彭添旺於本院準備程序時到庭證 稱：公共工程係以氣象局之當地測站為準，如果下雨則不能 列入計算工期。另外有一種情形係如果上午下雨，工人就不 過來，下午就算放晴，工人也不一定會來，所以可能這整天 就不算入工期。又如果上午係晴天，工人有來，但下午下雨 ，工人可能就會離開，這樣算半天工期。但如果係特殊狀況 ，例如涉及到工地安全，很緊急的施工，就算下雨天，工人 也要來，不過這不是正常狀況等語(見卷2第198頁背面、第19 9頁)。惟其亦證稱：室外的工程，下雨天工人一定不會來， 但這有點模糊地帶，工人覺得下雨就不想做了，工地下雨， 地上會濕滑，工人可能怕危險，可能就不做了，下雨天要穿 雨衣很悶，工人可能也不願意。若在下雨天，施作灌漿會影 響結構體安全，綁鋼筋、板模會影響工人安全，使用電的機 械操作部分亦不能做。至於室內工程就不一定下雨天就不施 工等語(見卷2第199頁)。準此以觀，可知營建工程確存有因 雨天之天氣因素，影響施工進度之情形，惟有時雨天工人不 出工，係因工人個人意願，而非因雨天影響施工，故自難認 系爭工程一遇雨天即不應計入工期。然系爭工程既為興建住 宅工程，必有室外工程，若有明顯降雨客觀上無法施工之情 形，要屬不可歸責於被告之因素無法施工，即不應施工，以 維護施工安全及品質，始為合理。惟兩造並未約定或協議氣 象局降水量達何種標準即可認屬無法施工，然衡諸妨礙工作 之降雨量標準依建築業界計算工作之慣例，多數以每小時累 積雨量達0.5公厘以上時，即認對於戶外施工有所妨礙而不計 入工作天數(最高法院87年度台聲字第386號裁定、最高法院9 2年度台上字第444號判決參照)。是以，系爭工程因雨不計入 工期之日數，應以氣象局測站地址為平鎮市之逐日氣象資料 記載每日降雨量達12mm(即0.5mm*24小時=12mm)作為認定標準 ，其情形詳如附件二所示。至原告雖主張系爭工程之工作天 ，應依系爭函示之轉換基準，換算為375個日曆天，且該轉換 基準已考量天氣等無法施工因素，不得再排除雨天計入工期 之日數。惟系爭工程合約第3條第1項既採工作天之方式計算 工期，自不得在未獲兩造合意變更改以日曆天計算工期之情 形下，改以日曆天方式計算，又系爭函示並未說明係考量如 何因素、標準或依據，而得出該換算基準，自難以該換算基 準計算系爭工程之工期。 11.被告辯稱如附表所示之工程均為二次工程，屬工程除外項目 ，無工期計算問題云云。原告則主張僅有系爭工程合約第7條 第8項所定二次工程方為工程之除外項目，其餘工程縱屬二次 工程，被告原應於兩造約定之工期內，施作完成等語。經查 ，一般通稱使用執照核可後再施作之工程即為二次工程，二 次工程並非法定應送審之變更設計，而係依照業主之需求， 進行現場修正，只要係請照圖上沒有的工程，之後再施作者 ，即為二次工程，施工圖為請照圖加上二次工程之圖面。經 比對請照圖後，如附表編號1至4、6所示之工程為二次工程等 節，業據證人彭添旺於本院準備程序時證述明確(見卷2第197 至198頁)。再者，依系爭工程合約第7條第8項約定，伸縮縫 工程為二次工程，原告復不爭執如附表編號5所示之工程為二 次工程一情，堪認如附表所示之工程均為二次工程。觀諸系 爭工程合約第7條第8項約定：工程除外項目為水電瓦斯外管 線、鄰房鑑定、伸縮縫工程、景觀園藝、廚櫃、信箱、圍牆 等二次工程。而原告並自承該工程合約第7條第8項所約定之 二次工程，本非屬被告施作之範圍，被告對此亦未爭執。參 以，系爭工程合約第2條付款辦法之約定，其中1期之款項應 於二次工程完成時給付，可知系爭工程於兩造簽約時已包括 被告應施作之二次工程在內，否則被告豈會事先擬訂將原告 付款時程取決於他人應施作之二次工程完成與否之條款。佐 以，被告亦陳稱如附表編號1所示之工程為巨大工程，則必定 所費不貲，如該工程為兩造所約定之工程除外項目，卻未見 兩造就此部分另有施作費用之約定，則兩造約定之工程款， 顯已包括被告應施作之二次工程在內，堪認兩造於簽約時， 應已約定被告有施作系爭工程合約第7條第8項約定以外之二 次工程義務，被告並得就此納入計算系爭工程工期之考量， 而據以與原告就工期為約定。準此，自僅有系爭工程第7條第 8項約定之工程，方為系爭工程之除外項目，不計算工期。從 而，如附表編號1至4、6所示之工程，被告應於兩造約定之工 期內完成；如附表編號5所示之工程，為系爭工程合約第7條 第8項約定之工程除外項目，不計入工期，被告辯稱如附表編 號1至4、6所示之工程，亦不計入工期云云，尚非可採。又二 次工程通常係與經主管機關許可之建造執照不符之工程項目 ，為避免影響使用執照之取得，當係在取得使用執照後再行 施作，故顯不得以被告係於系爭工程取得使用執照後，始施 作如附表編號1至4、6所示之二次工程，即遽認兩造已約定該 等工程不計入工期至明。 12.依系爭工程合約第7條第8項約定，水電瓦斯外管線之工程為 系爭工程之工程除外項目，非屬被告應施作之工程一節，為 兩造所不爭執。故若係因水電瓦斯外管線工程之施工遲延， 導致系爭工程遲延，自不可歸責於被告，水電瓦斯外管線工 程施工期間，應自兩造所約定之工期扣除。原告雖主張水電 瓦斯等外管線雖非由被告配置，但應由被告負責以原告之名 義向水電瓦斯等公司提出申請，因被告於取得使用執照後， 長期不為申請，才導致水電瓦斯外管線工程之施工遲延，不 應扣除此部分工期。然水電瓦斯外管線之工程既屬系爭工程 之工程除外項目，不應由被告施作，被告復否認應由其負責 以原告名義向水電瓦斯等公司提出安裝申請，原告對此亦未 能舉證以實其說，其此部分主張，自難憑採。而被告自102年 12月12日起至103年1月12日止均在等待水電瓦斯外管線施工 ，迄至103年1月13日由自來水公司人員進行水管埋設施工； 於103年1月17日由台電公司人員掛電錶送電等節，有系爭出 工報表附卷足稽(見卷2第30至33頁)。原告雖否認系爭出工報 表之真正，惟衡諸一般新建之建築物向水電、瓦斯等公司申 請裝設水電、瓦斯，確須提出相關文件向水電、瓦斯等公司 申請，經該等公司審核通過後，再派員到場施作，而有相當 之等候及作業期間，被告辯稱自102年12月12日起至103年1月 17日等候水電公司到場施作水電管線工程完成期間，約為1個 多月，尚屬合理，該期間應不計入工期。 13.被告固辯稱被告已於102年4月30日向主管機關申報系爭工程 竣工，以申請核發使用執照，則系爭工程應已於102年4月30 日完工。然為原告所否認。經查，被告於兩造約定之工期內 ，自系爭工程取得使用執照後，仍須施作如附表編號1至4、6 所示之二次工程，業經本院敘明如前。又系爭工程合約第1條 約定：工程項目如施工平面圖所示。證人彭添旺並於本院準 備程序時已證述施工圖為請照圖加上二次工程之圖面。堪認 系爭工程之完工應以被告完成兩造約定及追加之工程項目為 準，並非向主管機關申報竣工之日，以取得使用執照為準， 被告辯稱其已於102年4月30日完工云云，要無可取。而依卷 附業經兩造簽署之客戶交屋設備點交單(見卷1第16頁)，可知 其等係於103年1月28日點交系爭工程，被告復未能舉證證明 其於點交系爭工程前，已完成系爭工程，係因施作不計入工 期之如附表編號5所示工程，方於103年1月28日與原告點交系 爭工程，堪認系爭工程應於103年1月28日完工。至原告雖主 張兩造於103年1月28日點交系爭工程時，發現仍有木扶手、 玻璃磚防水、油漆工作、3樓落地窗大門檻、3樓紗門軌道、 矽酸鈣板、鋁門鑰匙等工程未完成，雙方約定該等工程應於 103年2月17日完成，被告直至103年2月17日方完成系爭工程 云云。查上開客戶交屋設備點交單上，固記載機械停車未完 成、三菱電梯1樓-RF未完成、「木扶手、玻璃磚防水、油漆 工作、3F落地窗大門檻、3F紗門軌道、矽酸鈣板、鋁門鑰匙 未完成。以上皆須於2/17日前完成」等語，然其所謂未完成 究係指該等工程項目沒有施作，因而未完成，或係已經施作 ，但存有瑕疵、在操作使用上有困難而須改善，語意不明， 原告既已於103年1月28日接受點交，自可認其已接受被告之 施作工程，難僅以該客戶交屋設備點交單上載有未完成等語 ，即遽認被告係103年2月17日始完成系爭工程。又工程是否 已經完工，應以承攬人是否已完成與定作人約定之工作而論 ，尚難以定作人有無將傢俱先行搬入定作之住宅內，而使用 住宅，作為承攬人是否已完成工作之標準。從而，被告辯稱 原告於103年1月28日前已將傢俱搬入系爭工程興建之住宅， 並占有使用該住宅，被告於此之前，業已完工云云，尚不足 採。 14.依系爭工程合約第3條第1項約定，被告應於300個工作天完工 ，加計因兩造合意追加坪數，應延展46個工作天，經自101年 5月7日開始計算工期迄至103年1月28日完工日止之期間(共計 632日)，扣除如附件三所示星期六、日休假日177日，如附件 四所示之國定假日(含勞工應予放假之假期)17日，第1次變更 設計期間所需11日(即101年7月11日起至101年7月25日，但扣 除其中之星期六、日)，第2次變更設計期間所需23日(即102 年5月7日起至102年6月6日止，但扣除其中之星期六、日)， 等候水電公司施作水電工程期間所需26日(即102年12月12日 起至103年1月17日止，但扣除其中之星期六、日)，如附件二 所示每日降雨量達12mm而無法施工之雨天(含颱風假)所需38. 5日。則系爭工程實際工作天為339.5日(計算式：000-000-00 -00-00-00-00.5=339.5)，並未逾兩造約定及延展後之工作天 合計346日，是以被告辯稱其施作系爭工程並無遲延完工情事 一節，尚屬可採。被告施作系爭工既無逾期完工，則原告主 張被告有遲延完工情事，依系爭工程合約第3條第3項第2款約 定，得請求被告給付逾期違約金514萬4760元，經以該違約金 債權與被告就系爭工程對原告所有之60萬元工程款債權互相 抵銷後，原告尚得請求被告給付違約金454萬4760元云云，即 非可取。 (二)關於原告以被告施作系爭工程有瑕疵，依民法第494條規定 請求減少報酬，並依不當得利法律關係請求被告返還溢領報 酬28萬6675元，有無理由? 1.被告施作之系爭工程仍存有玻璃磚滲水、走道採光小窗滲水 及中庭污水管滲水等瑕疵，總修復費用為28萬6675元一節， 業經本院囑託兩造合意之鑑定機關臺中市建築師公會鑑定明 確，有該公會出具之鑑定報告書附卷可參。兩造復不爭執臺 中市建築師公會就系爭工程有無瑕疵等事項所得之鑑定結果 及總修復費用，此部分事實，自堪採信。是原告主張系爭工 程尚有上開瑕疵一情，洵屬有據，被告辯稱其已將系爭工程 之瑕疵均修繕完畢，系爭工程並無瑕疵云云，要無可採。 2.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者 ，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前 條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修 補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬 。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之 工作物者，定作人不得解除契約。民法第493條、第494條分 別定有明文。查原告業以民事起訴狀繕本之送達，請求被告 修補上開瑕疵，被告並已於103年8月26日收受起訴狀繕本等 節，有該民事起訴狀及本院送達證書附卷足徵(見卷1第8、3 0頁)。然因被告認系爭工程已無瑕疵，未為修補，而兩造復 不爭執上開瑕疵之總修復費用為28萬6675元，原告據以請求 減少報酬28萬6675元，雖非無據。然兩造均不爭執原告尚有 60萬元工程款未給付，則被告自無溢領報酬之情形。從而， 原告主張依不當得利法律關係，請求被告返還溢領報酬28萬 6675元，尚屬無據。 (三)綜上所述，原告主張被告施作系爭工程有遲延完工情事，且 系爭工程存有玻璃磚滲水、走道採光小窗滲水及中庭污水管 滲水等瑕疵，總修復費用為28萬6675元，原告得請求減少報 酬，經原告請求減少報酬後，被告已溢領報酬，應返還溢領 之報酬等情，既非可採。從而，原告依系爭工程合約之法律 關係、民法不當得利法律關係，請求被告給付原告483萬143 5元，及其中454萬4760元自起訴狀繕本送達被告翌日起；暨 其中28萬6675元自民事準備㈧狀繕本送達被告翌日起，均至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應 予駁回。 (四)原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予 駁回。 (五)本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 (六)訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 105 年 4 月 15 日 民事第六庭 審判長法 官 許石慶 法 官 吳崇道 法 官 林慧欣 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併 繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 4 月 25 日 書記官 陳育萱 附表： ┌──┬─────────────────────────┐ │編號│項目 │ ├──┼─────────────────────────┤ │ 1 │電梯昇降道及電梯設備工程(因主管機關核准之工程圖樣 │ │ │並無電梯間，原本設計圖係規劃為2至5樓為儲藏室，1樓 │ │ │亦無隔間。故被告必須在1樓施作鋼筋混凝土(RC)牆作為 │ │ │電梯牆；施作電梯基坑；並將2至5樓之樓地板打通用以施│ │ │作電梯昇降道及電梯設備工程) │ ├──┼─────────────────────────┤ │ 2 │1樓管道間施作管路連結工程、管道鋼筋混凝土(RC)牆 │ ├──┼─────────────────────────┤ │ 3 │地下室室內工裝修工程、樓梯下到地下室之樓梯地磚工程│ │ │、地下室地磚工程、牆面粉刷等油漆工程 │ ├──┼─────────────────────────┤ │ 4 │右(東)向外牆開窗工程、外牆鋁窗安裝、嵌縫、裝內扇玻│ │ │璃、塞水路等工程。 │ ├──┼─────────────────────────┤ │ 5 │左向外牆與鄰房交接之伸縮縫工程 │ ├──┼─────────────────────────┤ │ 6 │前臥室陽台外推工程(2樓至5樓)、廚房工程(2樓及4樓) │ └──┴─────────────────────────┘