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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第234號 原　　　告　陳阿葉 　　　　　　吳李玉錘（即兼承受訴訟人吳鈴森、吳森德、廖曼 　　　　　　君、吳美瑢、吳美嬅、吳泟佑、吳森章、吳碧琴 　　　　　　、吳森貴、吳森輝等人之承當訴訟人） 共　　　同 訴訟代理人　陳浩華律師 複　代理人　徐子婷 　　　　　　陳博芮 被　　　告　吳貫世 訴訟代理人　賴宜孜律師 被　　　告　吳國男 　　　　　　吳寶霖 共　　　同 訴訟代理人　桑銘忠律師 複　代理人　陳隆天律師 上列當事人間請求應有部分移轉登記事件，於民國105年4月12日 言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序事項之說明： 一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又上開承 受訴訟人，於得承受時，應即為承受訴訟之聲明，他造當事 人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別 定有明文。又「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉 於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請 代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉 之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟」， 民事訴訟法第254條第1項、第2項亦有明文。查本件訴訟於 民國102年12月9日起訴繫屬於本院，而原告吳陳秀合於訴訟 繫屬中之103年2月17日死亡，其繼承人為長男吳鈴森、次男 吳森德、三男吳森發已歿由其配偶廖曼君、長女吳美瑢、次 女吳美嬅、長子吳泟佑繼承、四男吳森章、次女吳碧琴、五 男吳森貴、六男吳森輝，有死亡證明書、繼承系統表在卷可 憑（見本院卷㈠第83至84頁），經吳陳秀合之全體繼承人於 103年3月6日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第81頁），並 經本院送達繕本予被告，參諸前揭規定，其等聲明承受訴訟 即無不合。嗣於本院審理期間，吳陳秀合之繼承人將系爭土 地之應有部分轉賣予吳李玉錘，吳李玉錘於103年4月16日以 民事聲請狀聲請承當訴訟（見本院卷㈠118頁），並經本院 於103年5月14日言詞辯論庭准許原承受訴訟人吳鈴森、吳森 德、廖曼君、吳美瑢、吳美嬅、吳泟佑、吳森章、吳碧琴、 吳森貴、吳森輝由原告吳李玉錘承當訴訟在案（見本院卷㈠ 128頁）。揆諸上開規定，亦與法相符，均併予敘明。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條 第2項亦有明文。另按不變更訴訟標的，而補充或更正事實 上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第 256條定有明文。再者，原告於判決確定前，得撤回訴之全 部或一部，民事訴訟法第262條第1項前段定有明文。而查： ㈠本件原告於起訴時原列吳貫世、吳國男、吳寶霖為被告，因 被告吳貫世於起訴前，於100年8月4日先將臺中市○○區○ ○段○○○號土地（即重測前臺中市○○區○○○段○○○號土 地，下稱系爭土地）分割出29-1、29-2地號等二筆土地，其 中29-2地號土地再分割為29-6、29-7地號等2筆土地，贈與 吳翠霞、吳阿英，而於103年1月6日以民事追加被告暨追加 訴之聲明狀追加吳翠霞、吳阿英為被告。嗣起訴後於103年4 月17日，撤回對被告吳翠霞、吳阿英之訴，有民事撤回部分 被告狀附卷可參，依上開說明，亦應予准許。 ㈡又原告訴之聲明第1項原為：「被告等應將如附圖所示坐落 於臺中市○○區○○段○○○○○號土地，面積500平方公尺， 應有部分二分之一，移轉登記與原告陳阿葉。應有部分二分 之一登記與原告吳李玉錘。嗣於102年12月25日以民事更正 訴之聲明狀更正訴之聲明第1項為：「被告等應將如附圖所 示坐落於臺中市○○區○○段○○○○○號土地，面積500平方 公尺，應有部分二分之一，移轉登記與原告陳阿葉。應有部 分二分之一登記與原告吳陳秀含、吳李玉錘共有。」又於 103年1月6日以民事追加被告暨追加訴之聲明狀更正訴之聲 明為：「⑴被告吳國男應將坐落臺中市○○區○○段0000地 號之土地面積115.72平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉。⑵ 被告吳寶霖應將坐落臺中市○○區○○段○○○號之土地面積 115.72平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉。⑶被告吳翠霞應 將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號之土地面積99.17平方 公尺，移轉登記與原告吳李玉錘。⑷被告吳阿英應將坐落臺 中市○○區○○段○○○○○號之土地面積99.17平方公尺，移 轉登記與原告吳李玉錘。」再於104年3月14日以民事更正訴 之聲明暨準備書狀更正訴之聲明為：「㈠先位聲明：⑴被告 吳國男應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號之土地面積 115.72平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉。⑵被告吳寶霖應 將坐落臺中市○○區○○段○○○號之土地面積115.72平方公 尺，移轉登記與原告陳阿葉。⑶被告吳翠霞應將坐落臺中市 ○○區○○段○○○○○號之土地面積99.17平方公尺，移轉登 記與原告吳李玉錘。⑷被告吳阿英應將坐落臺中市○○區○ ○段○○○○○號之土地面積99.17平方公尺，移轉登記與原告 吳李玉錘。㈡備位聲明：⑴被告吳國男應將坐落臺中市○○ 區○○段○○○○○號之土地面積115.72平方公尺，移轉登記與 原告陳阿葉、吳李玉錘各二分之一。⑵被告吳寶霖應將坐落 臺中市○○區○○段○○○號之土地面積115.72平方公尺，移 轉登記與原告陳阿葉、吳李玉錘各二分之一。⑶被告吳翠霞 應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號之土地面積99.17平 方公尺，移轉登記與原告陳阿葉、吳李玉錘各二分之一。⑷ 被告吳阿英應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號之土地面 積99.17平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉、吳李玉錘各二 分之一。復於104年4月15日以民事更正訴之聲明暨準備書續 狀更正訴之聲明為：「⑴被告吳國男應將坐落臺中市○○區 ○○段○○○○○號之土地面積115.72平方公尺，移轉登記與原 告陳阿葉。⑵被告吳寶霖應將坐落臺中市○○區○○段00地 號之土地面積185.94平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉。⑶ 被告吳貫世應給付原告吳李玉錘新臺幣（下同）13,199,527 元，並自本更正聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年 息百分之五計算之利息。」末於104年6月16日以民事更正訴 之聲明狀更正訴之聲明為:「⑴被告吳國男應將如附圖所示C 部分坐落臺中市○○區○○段○○○○○號之土地面積114平方 公尺，移轉登記與原告陳阿葉及吳李玉錘二人，應有部分各 二分之一。⑵被告吳寶霖應將如附圖所示A部分坐落臺中市 ○○區○○段○○○號之土地面積338平方公尺，移轉登記與 原告陳阿葉及吳李玉錘二人，應有部分各二分之一。⑶被告 吳貫世應給付原告陳阿葉、吳李玉錘各759,633元，並自本 更正聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之五 計算之利息。」，其前後聲明請求所依據之基礎事實，均為 鬮書第七條之約定，而因事後發現部分土地有以贈與原因而 為移轉登記、及因原告吳陳秀含死亡後，其繼承人將鬮書第 七條約定之權利讓與原告吳李玉錘，復以系爭土地因分產協 議而有鬮書之約定，而無贈與關係之適用，主張就該等部分 為給付不能，而改以請求債務不履行之損害賠償，前後所依 據之基礎事實均為同一，訴訟資料可相互為用，並配合其變 更補充法律上之陳述，且被告於本院審理時對原告上開變更 追加部分亦無異議，而為本案之言詞辯論，可視為同意變更 追加，依前揭規定，亦無不合。 乙、實體事項： 壹、兩造陳述及答辯要旨： 一、原告方面： ㈠訴外人吳澄燦、吳國華、吳揚、被告吳貫世、吳國男五兄弟 ，於64年2月6日訂立鬮書，其中第七條之約定：「吳澄燦與 吳國華各取得○○○段00地號之500平方公尺二分之一之應 有部分。」上開土地經重測後變更為臺中市○○區○○段○○ ○號，嗣後分割為29-1、29-6、29-7地號等3筆土地。依上 開鬮書之約定，被告應將其面積之應有部分二分之一分配與 吳澄燦，面積之應有部分二分之一分配與吳國華，然訴外人 吳澄燦及吳國華均已去世，茲由其繼承人吳鈴森等十人及吳 介文等五人繼承渠等之權利及義務，前開繼承人於日前將如 聲明所示之土地權利讓與原告，並有債權讓與契約書為憑， 另訴外人吳揚於數年前去世，依法應由被告吳寶霖繼承，茲 臚列吳寶霖為被告。原告爰依契約及債權讓與之法律關係請 求原告依分割後土地各請求二分之一之應有部分。並聲明： ⑴被告吳國男應將如附圖所示C部分坐落臺中市○○區○○ 段○○○○○號之土地面積114平方公尺，移轉登記與原告陳阿 葉及吳李玉錘二人，應有部分各二分之一。⑵被告吳寶霖應 將如附圖所示A部分坐落臺中市○○區○○段○○○號之土地 面積338平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉及吳李玉錘二人 ，應有部分各二分之一。⑶被告吳貫世應給付原告陳阿葉、 吳李玉錘各759,633元，並自本更正聲明狀繕本送達之翌日 起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。 ㈡.對被告抗辯之陳述： 1.本案之鬮書，多已按照鬮書履行之事實，足見鬮書內容之真 正，分述如下：。 ⑴鬮書第一條：『下員林段62-14地號，建73，則0.1605公頃 連同地上建設全部房屋及62號內保留0.0200公頃為道路用地 ，全由兄弟五人共有，各得持分五分之一。』下員林段62 -14地號現變更地號為臺中市○○區○○段○○○號，現所有 權人為吳寶霖，而吳國男之所以非為所有權人，其原因為吳 國男將其之應有部分出賣與吳國華，此部分吳國男於臺灣高 等法院臺中分院（案號：101年度上易字第225號）已作證說 明。又，○○○段00地號土地中之200平方公尺（如鬮書附 圖所示）自鬮書簽署以來即供道路利用，足見鬮書第一條已 有依約履行。 ⑵鬮書第二條：『上楓段912號田7則0.2242公頃，913號田7則 0. 2243公頃，914號田7則0.2406公頃，計0.6891公頃所有 權全部全由大房吳澄燦取得。』原所有權為吳澄燦，後因繼 承變更為吳介文、吳介元，吳介元死亡，其持分再由吳介文 繼承，後轉賣第三人范煒晃，足見鬮書第二條亦有依約履行 。 ⑶鬮書第三條：『三和段956號田7則0.1028公頃，957號田7則 0. 2250公頃，958號田7則0.2255公頃，959號田7則0.1518 公頃，計0.7051公頃所有全部全由二房吳國華取得。』等語 ： 三和段956地號分割增加956-1、956-2、956-3、956-4、956 -5、956-6地號： ①956地號現所有權人為吳泟佑，此人為吳國華之三男吳森 發繼承人。 ②956-1、957-1地號現所有權人為廖曼君，此人為吳國華之 三男吳森發繼承人。 ③956-2、957-2地號現所有權人為吳森輝，此人為吳國華之 六男。 ④956-3地號原所有權人為吳森輝，已轉賣訴外人俊泰工業 股份有限公司，現已輾轉轉讓他人。 ⑤956-4地號原所有權人為吳國華，後轉賣訴外人吳萬章。 ⑥956-5地號原所有權人為吳國華，後轉賣訴外人賴柏銓。 ⑦956-6地號原所有權人為吳國華，後轉賣訴外人梁雪麗。 ⑧957、957-3地號合併入956地號，所有權人為吳國華。 三和段958地號分割增加958-1、958-3地號： ①958地號原所有權人為吳國華，之後部分持分轉賣梁雪麗 、吳萬章、賴柏銓、奇良製網廠有限公司，未轉賣之部分 持分由長男吳鈴森、四男吳森章、三男吳森發繼承人吳泟 佑、六男吳森輝繼承。 ②958-1地號原所有權人為吳國華，之後由次男吳森德及四 男吳森章繼承。 ③958-3地號原所有權人為吳國華，之後合併入959地號。 三和段959地號分割增加959-1地號 ①959地號原所有權人為吳國華，之後轉賣訴外人蔡忠周。 ②959-1地號原所有權人為吳國華，之後由次男吳森德、四 男吳森章繼承。 ⑷鬮書第四條：『下員林段55-6號田6則0.0280公頃，56-13號 田6則0.4338公頃及62號內0.1765公頃，計0.6383公頃，所 有權部全由三房吳貫世取得。』此約定亦已履行： ①下員林段55-6、56-13地號所有權人為吳貫世。 ②○○○段00地號內0.1765公頃，重測後分割變為民生段29 地號，之後再與吳揚繼承人吳寶霖交換民生段3、6地號土 地。 ⑸鬮書第五條：『下員林段59-9號田6則0.2214公頃，60-3號 田6則0.2414公頃及59-4號內0.0852公頃，62號0.1765公頃 ，計0.8383公頃全由四房吳揚取得。』此約定已履行： ①下員林段59-9地號重測後變更為自強段，由吳揚之子吳寶 霖所有。 ②下員林段60-3地號重測後變更為自強段，由吳揚之子吳寶 霖所有。 ③下員林段59-4地號內0.0852公頃原為吳國男所有，之後與 吳揚交換土地，由吳揚取得重測後之自強段2700、2704、 2705地號。 ④○○○段00地號內0.1765公頃土地原為吳國男所有，之後 再將土地贈與吳揚之子吳寶霖所有。 ⑹鬮書第六條：『下員林段59號田6則0.1143公頃，59-4號內0 .6240公頃，計0.7383公頃，所有權全部全由五房吳國男取 得。』已按契約履行： ①下員林段59地號現已重測變更為自強段2706、2707、2707 -1、2728、2729地號，所有權人為吳國男。 ②下員林段59-4地號內0.6240公頃原為吳揚所有，之後與吳 國男交換土地，由吳國男取得重測變更後之自強段2705-1 、2706、2707、2707-1、2728地號。 ⑺鬮書第七條：『下員林段62號內靠民生路邊寬60臺尺為基準 實測0.0500公頃全由大房吳澄燦、二房吳國華兩人各得二分 之一。其位置以吳貫世分得0.1765公頃之西端連接如附圖。 』即本案之訴訟標的。 2.依據被告吳國男於臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第2 25號之證詞：『(法官：『提示原審卷p91-93之鬮書及上訴 人代理人提出鬮書及上訴人代理人提出之鬮書原審』是否看 過此份鬮書？)證人答有看過。(法官：內容是否實在？)證 人答：實在。(法官：內容是否實在？)證人答：實在。』據 上，顯見被告吳國男於另案已自認該鬮書系為真正，故鬮書 其內容應為真正。 3.系爭鬮書第五條之土地，吳寶霖於90年初取得所有權，吳寶 霖並因此提出『鬮書』與稅捐機關，以證明渠等取得第五條 之土地係基於鬮書而取得，此亦可證明鬮書之真正。 4.本案鬮書之約定實質為分配遺產，並無以不能之給付而為約 定，應屬有效。農地禁止分割及轉為共有之法令上限制為62 年8月所禁止，嗣89年1月6日復將農地移轉及共有放寬規定 ，原告基於法令變更後請求依鬮書契約履行，於法並無不合 ，被告依復行有效之法令辦理移轉登記，方符合誠信原則。 又，○○○段00地號內0.1765公頃土地原為吳國男所有，之 後再將土地贈與吳揚之子吳寶霖所有，但64年分產時，0.17 65公頃此為吳揚所分得，吳國男在62地號是零持分，直到吳 揚去世，吳寶霖要辦理繼承，90年9月12日吳國男是以贈與 方式完成辦理移轉登記給吳寶霖（根據鬮書第五條）。足見 簽立鬮書時，有預期本案不能之情形可以除去，『預期不能 可以除去』之文字雖未明示於鬮書上，但依上開吳國男及吳 寶霖移轉之情形，本案鬮書之立契約書人於簽立時已意識及 預見將來有除去不能之可能性，該條款亦屬有效。 5.之前因沒有錢所以沒有辦理應有部分移轉登記，但本件仍是 在農發條例修正後15年內提出，主張應為64年分產，不是被 告所稱的53年分產，52年吳春過世後有針對部分土地辦理過 戶登記，但當時不是分產，吳澄燦、吳國華、吳貫世三位先 持家，到64年才正式分產。 6.臺灣人古早習俗以鬮書為分產協議，鬮書的解釋就是分配家 產的意思，本案如果鈞院認定時間已經超過十五年，然鬮書 係因繼承而來，基於繼承關係取得之不動產，沒有民法時效 消滅的問題。89年農發條例修法，不能之情形才能除去，故 原告未罹於時效。 7.否認吳國男、吳寶霖所述沒有抓鬮，鬮書是於神龕祖先牌位 前所書立。 二、被告吳貫世方面： ㈠傳統上所謂之『鬮書』，是兄弟分割父祖遺業。而系爭臺中 市○○區○○段○○○○號土地(即重測前臺中縣○○鄉○○ ○段○○○號土地)，適為兩造先祖吳春於42年1月16以買賣所 取得之土地，並於吳春52年4月14日逝世時，成為被告吳貫 世、吳國男與吳澄燦(即原告陳阿葉公公)、吳國華(即原告 吳李玉錘公公)、吳揚等全體法定繼承人所共有之遺產。惟 上開吳春所遺留之重測前臺中縣○○鄉○○○段○○○號土地 之遺產，早已於53年2月5日由全體繼承人分割完畢並於同年 2月11日辦妥繼承登記，雖然吳貫世、吳國男與吳澄燦(即原 告陳阿葉公公)、吳國華(即原告吳李玉錘公公)、吳揚五兄 弟辦理遺產分割時之分割契約，業因超過15年保存期限而無 從調閱，然而依據我國之土地登記規則，如吳澄燦(即原告 陳阿葉公公)與吳國華(即原告吳李玉錘公公)於52年2月5日 沒有用印而同意分割，被告吳貫世、吳國男是不可能辦妥繼 承登記。 ㈡被告父親吳春共生育六個兒子，並非如本件原告所提出之鬮 書所載之僅五房云云，惟其中老三早夭，其餘五人分別為吳 澄燦、吳國華、吳貫世、吳揚、吳國男。關於吳春係於52年 4月14日過世，參見臺灣省臺中縣土地登記○○○鄉○○○ 段○○○號謄本及臺中市雅潭地政事務所103年10月8日覆臺灣 臺中地方法院函附件舊簿上都記載吳貫世、吳揚、吳國男繼 承登記之原因為「繼承」，原因發生日期為52年4月14日即 明。而原告等對於『吳春於52年4月14日死亡』乙事亦不爭 執。重測前臺中縣○○鄉○○○段○○○號土地，吳春死亡後 ，即有被告吳貫世、吳揚、吳國男共同繼承，應有部分各三 分之一，易言之，吳澄燦及吳國華於五兄弟之遺產分割協議 中，因先前已取得較有價值之工業區土地後才放棄對於祖厝 的應繼分，因此，早年被告和各兄弟係以新的遺產分割協議 來辦理家產分配。 ㈢本件原告所提出之鬮書所載日期為64年2月6日，離吳春過世 已經將近12年，離被告與原告先祖分配遺產之日(54年2月5 日)也超過10年，而系爭鬮書所試圖分配之財產，都是十多 年前早已分配並登記完畢之不動產，而那些不動產的權利狀 態，於鬮書簽訂日之後也沒有做任何變動，因此系爭鬮書應 係吳澄燦與吳國華逾越另三位兄弟交付印章之授權所完成， 因此完成後，並為得到全部兄弟承認其效力，而五兄弟嗣後 係以新的土地移轉或分割協議取代之。 ㈣雖然系爭重測前臺中縣○○鄉○○○段○○○號土地於89年以 前必須要受到農業發展條例第30條之移轉限制，然而該條規 定已有除外之明文：「因繼承而移轉者，得為共有」。因此 ，倘若吳春的全體繼承人於53年2月5日分割遺產時有約定要 將系爭土地其中500平方公尺分配給吳澄燦(即原告陳阿葉公 公)與吳國華(即原告吳李玉錘公公)，則當時該二人即可共 有系爭土地，因為是因繼承而移轉毋庸受限制。 ㈤被告吳國男於另案高等法院臺中分院101年度上易字第225號 確認通行權存在事件中，從未曾證述過被告吳貫世有同意或 用印於系爭鬮書，僅是證述他有告訴吳貫世要讓大家可以通 行。最重要的是，吳國男針對法官所詢問：「簽訂鬮書之後 是否有按照鬮書內容實行？」之問題，是回答：「我不了解 」。 ㈥本件不能適用農發條例，本件之約定無效。並否認原告二人 所述，因大房二房已分得工業區土地且面積大，隔12年重分 是因為他們已賣掉土地，沒有錢又回來要求重分，如果鬮書 是有效的，吳澄燦在世時即可以要求執行，就算來不及也有 吳介文可以要求執行，不需要放好幾十年後由一個媳婦來看 圖說故事。原告二人主張因沒有錢才沒有處理，實際是因為 最近沒有錢才又來請求。 ㈦原告二人根本不瞭解長輩們對於家產的處理情形，只是撿到 一份無效的文書就不斷大作文章，事實上，所舉出之鬮書從 未曾生效過，退步言，縱或認為有效，亦已離於15年之時效 ，被告無庸受其拘束。 ㈧並聲明：原告之訴駁回。 三、吳國男、吳寶霖部分 ㈠系爭下員林段第62地號土地本係三房吳貫世、四房吳揚、五 房吳國男於52年4月14日自其父吳春所留遺產分割繼承取得 上開土地應有部分各三分之一所有權而來，並於53年2月11 日辦妥繼承登記，是吳貫世、吳揚、吳國男如無簽立系爭鬮 書，焉有依該鬮書約定，無償移轉登記上開下員林段第62號 土地予吳澄燦、吳國華二人之理。 ㈡本件吳春於52年4月14日死亡，系爭鬮書(姑不論其是否真正 )係於64年2月6日訂立，則系爭鬮書各條約定之不動產在吳 春死亡時所有權歸屬如何？64年2月6日訂立系爭鬮書時，其 各條約定之不動產所有權歸屬如何？之後如何具體履行分割 及買賣移轉登記？原告等人俱未一一舉證證明之，且據卷附 之土地登記簿謄本資料顯示：系爭鬮書第二條所示上楓段第 912、913、914地號土地均係於59年7月30日農地重劃登記由 吳澄燦取得所有；系爭鬮書第三條所示三和段第956、957、 958、959地號土地均係於59年7月30日農地重劃登記由吳國 華取得所有；系爭鬮書第四條所示下員林段第55-6、56 -13 、62地號持分土地，係於53年2月11日繼承登記由吳貫世取 得所有；系爭鬮書第五條所示下員林段59-9、60-3及59-4、 62地號持分土地均係於53年2月11日繼承登記由吳揚取得所 有；系爭鬮書第六條所示下員林段第59、59-4地號部分土地 均係於53年2月11日繼承登記由吳國男取得所有等情，據上 可知上開各筆土地在64年2月6日訂立之前，已分別由各該所 有權人因農地重劃或繼承登記分別取得所有權，則原告等人 稱系爭鬮書之各條約定多已按約履行，殊屬無據。 ㈢系爭鬮書(姑不論其是否真正)中所約定分割或買賣之標的物 ，依當時土地登記謄本記載尚難認為均屬立鬮書之五人公同 共有之財產，系爭鬮書之性質應係立約之五人之債權契約之 一種，原告等人復未能舉證證明鬮書中所列各條分割或買賣 分配之財產均屬當時立約之五人所共有，而本件鬮書為吳澄 燦、吳國華、吳貫世、吳揚、吳國男等人於64年2月6日簽立 後，吳澄燦及吳國華之繼承人近40年間未針對系爭土地向吳 貫世、吳揚或其繼承人、吳國男行使所有權移轉登記請求權 ，遲至102年12月9日始提起本件訴訟請求履約，已罹於15年 之時效。被告自得拒絕履行。從而，原告等人本於系爭鬮書 第七條之法律關係為本件請求，為無理由。 ㈣當事人於他訴訟中所為之證言，在本訴訟中僅為證據方法之 一種，非經調查程序，不得據為判決基礎，原告等人主張以 被告吳國男在另案訴訟中之證言，以為系爭鬮書為真正之唯 一證據，亦與證據法則有違。況在被告吳國男在該訴訟中所 為之證言，並未為法院所採信，其所為證言前後不一，亦難 認為真實。何況在上述確認任通行權訴訟，原告等人及其前 手係主張袋地通行權而經法院判准勝訴在案，其主張履行系 爭鬮書第一條約定之請求權，業經法院已遭該案對造否認系 爭鬮書為真正，縱認系爭鬮書為真正，其請求權亦罹於15年 時效而消滅，該案對造自得抗辯拒絕給付，亦在理由中敘明 ，此觀臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第225號確定民 事判決自明。是以，系爭鬮書之立鬮書人之繼承人既有否認 系爭鬮書為真正，且被告吳國男在該案中所為之證言復為法 院所不採，則本件原告等人主張系爭鬮書為真正，不可僅憑 被告吳國男在他案為法院所不採之證言，而肯認其主張為真 實，原告等人自應對此負舉證證明責任。 ㈤本件原告等人起訴以系爭分鬮書(姑不論其是否真正)訂定日 時為64年2月6日，會立鬮書人為大房吳澄燦、二房吳國華、 三房吳貫世、四房吳揚、五房吳國男等經全體同意將兄弟共 同生活中所得不動產土地房屋依照下列條件分由各房取得為 己有，訂立鬮分條件，並於鬮書第7條約定如下：「下員林 段第62號內靠民生路邊寬60台尺為基準實測0.0500公頃分由 大房吳澄燦、二房吳國華兩人各得貳分之壹，其位置以吳貫 世分得0.1765公傾之西端連接處如附圖。」等情，揆諸本件 系爭債權既屬身分權所生性質上不可讓與之債權，而債權讓 與之事項又未合法通知其他立鬮書人或其繼承人，原告等人 自不得就被告等人之債權，基於債權讓與之關係向被告等人 主張上開請求權。 ㈥按法律行為之內容須合法、可能、確定，系爭鬮書(姑不論 其是否真正)係於60年2月6日訂立，系爭鬮書第7條僅約定○ ○○段00地號(重測後○○○區○○段○○號)靠近民生路邊寬 60台尺為基準實測0.0500公頃分由大房吳澄燦、二房吳國華 兩人各得貳分之壹，其位置為以吳貫世分得0.1765公頃之西 端連接處如附圖等情，惟系爭鬮書之附圖僅為一略圖，並非 地政機關之實測圖，且經80年辦理地籍圖重測，重測後○○ ○區○○段29等地號，現有地籍圖係由重測當時所有權人重 新指界辦理測繪並公告完成，雖經鈞院囑託臺中市雅潭地政 事務所將系爭鬮書附圖所示A部分土地，套繪現有地籍圖， 其套繪圖之尺寸及面積僅供參考；又系爭鬮書附圖所示A部 分土地經套繪現有地籍圖之結果，所占系爭第29地號土地面 積為338平方公尺，所占系爭第29之6地號土地面積為23平方 公尺，所占系爭第29之1地號土地面積為114平方公尺。據上 開套繪現有地籍圖並無法確定系爭鬮書之附圖所示A部分土 地之位置及範圍，則兩造於60年2月6日訂立系爭鬮書之第7 條約定，尚難以該系爭鬮書之附圖及臺中市雅潭地政事務所 之前述套繪圖為據，以為本件原告等請求移轉登記判決之依 據。 ㈦按每宗耕地不得分割及移轉為共有，72年8月1日修正之農業 發展條例第30條前段定有明文，其立法意旨，在於防止農地 細分，妨礙農業發展，用收農地使用上更大之效用，故凡關 於農地之處分與此目的相違者，均應認為在該條所禁止之列 。本件系爭○○○段00地號(重測後○○○區○○段○○號)土 地之地目為田，其編定使用種類為62年2月1日發布實施之大 雅都市計畫範圍內農業區土地，在農業發展條例於89年1月4 日修正之前，是屬該條例第3條所定義之耕地，其土地分割 在上述農業發展條例修正之前，仍受該條例30條規定限制， 且不得移轉為共有，前經鈞院函查而據臺中市雅潭地政事務 所分別以該所104年4月13日雅地一字地0000000000號函及民 國104年4月28日雅地二字地0000000000號函覆上情在卷可稽 。系爭系爭鬮書之第7條約定僅就系爭土地其中特定部分之 土地為分割及買賣，被告等人復不能予以分割，移轉登記該 特定部分之土地予原告等人，則本件即係以不能之給付為契 約之標的，依民法第246條第1項前段之規定，應屬無效（最 高法院64年度台上字第331號判例參照）。復依最高法院七 十七年度台上字第二○九四號判決意旨所謂：「契約標的雖 係違反法律禁止之規定，但當事人訂約時預期於其規定廢止 後為給付者，不能謂係脫法行為，其契約仍為有效」，係指 當事人於訂約時，預期於法律禁止之規定廢止後，始為給付 之情形而言。而系爭鬮書乃約定立約人應按鬮書分得位置辦 理分割及買買移轉登記手續移轉，並非約定將來法規廢止後 ，再為移轉登記，與上開判決闡明之意旨不符，殊難認為鬮 書之第7條約定為有效。何況，鬮書第七條依據民法第246條 第1項前段規定，為自始客觀給付不能而無效，縱認原告得 據以主張請求損害賠償，亦因逾越15年之時效而消滅，被告 此等損害賠償請求權，亦得拒絕履行。 ㈧否認原告所述之前沒有經濟能力請求將應有部分移轉一事， 立鬮書當時土地很便宜，但土地會增值，目前地價較貴，原 告有資產。原告稱吳春以下家產共同，但原告又說自己有先 過戶土地，鬮書簽立時就已經有私產出現，如何出現私產後 又來分一次家產。 ㈨本件假設係基於繼承關係，則依修正前的農發條例本來就可 以辦理繼承登記，並無不能登記的情形，而修正後的條文， 亦僅限制不能分割而已，並未限制不能辦理繼承登記。 ㈩並聲明：原告之訴駁回。 貳、兩造不爭執之事項： 一、吳春共生育六個兒子，其中三子早夭，其餘五人分別為吳澄 燦、吳國華、吳貫世、吳揚、吳國男。 二、吳春於52年4月14日死亡；吳揚於89年1月30日死亡。 三、吳貫世、吳揚、吳國男於53年2月11日就系爭土地辦理繼承 登記完畢，當時系爭土地已劃定為員林農地重劃區。 四、吳寶霖因分割繼承，而取得吳揚所有系爭土地應有部分三分 之一。 五、吳國男、吳貫世、吳寶霖於90年8月21日辦理共有物分割登 記，原因發生日期是同年5月12日。分割後吳國男取○○○ 區○○段○○○○○號，吳寶霖取得29地號、吳貫世取得29-2地 號。 六、被告吳貫世於100年8月4日將坐落於臺中市○○區○○段○ ○○○○○號土地(分割自同地段29-2地號、面積99.17平方公尺 )贈與給吳翠霞，並於同年9月26日登記完成。 七、被告吳貫世於100年8月4日將坐落於臺中市○○區○○段○ ○○ ○○○號土地(分割自同地段29-2地號、面積99.17平方公 尺)贈與給吳阿英，並於同年9月26日登記完成。 參、本件訴訟之爭點： 一、本件鬮書是否為真正？ 二、鬮書之性質、法律效果為何？是否具有屬人性得為繼承之標 的？鬮書所含之權利可否讓與予非繼承人？ 三、原告有無踐行債權讓與通知？如無，其法律效果為何？ 四、原告得否依系爭鬮書為請求？如原告得請求，被告吳貫世給 付不能的損害賠償為何？原告請求被告三人給付部分是否已 經罹於時效？ 肆、得心證之理由： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 私文書應由舉證人證其為真正，民事訴訟法第277條第1項及 第357條分別訂有明文。又當事人提出之私文書必須真正而 無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具 備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有 實質的證據力之可言，最高法院41年台上字第971號民事判 例意旨可供參照。經查，原告主張鬮書之法律關係確實存在 ，除提出鬮書為證，並以鬮書內容第一條至第七條之內容業 已實現，及被告吳國男另案訴訟到庭作證證詞為證，惟仍為 被告所否認，並以前詞置辯，經查，參酌原告所提出之鬮書 （詳如本院卷㈡第10至11頁），其字體從頭到尾之字跡（含 鬮書簽名及末端日期欄之記載）字體相仿，顯屬有同一人所 書立之文書，且除簽名筆跡相仿外，連同簽名下方所蓋用之 印章字體及大小，均大致相同，其是否確實由書立鬮書之五 人簽立乙節，已無非無疑。再就原告所主張鬮書內容業以實 現等情（詳如原告陳述欄對被告抗辯之陳述第1.所述，雖亦 提出新式及舊式土地登記謄本、網路申請異動索引、筆錄等 為證，參照本院卷㈡第121頁及249頁之證物），惟查，原告 所提出之鬮書，其書立之時間為64年2月6日（詳本院卷㈠第 11頁），足見該時間已距吳春死亡後超過11年9月，復查： 1.關於鬮書第一條之內容記載：『下員林段62-14地號，建 73則，0.1605公頃連同地上建設全部房屋及62號內保留 0.0200公頃為道路用地，全由兄弟五人共有，各得持分五 分之一。』，原告主張下員林段62-14地號現變更地號為 臺中市○○區○○段○○○號，現所有權人為吳寶霖，而吳 國男之所以非為所有權人，其原因為吳國男將其之應有部 分出賣與吳國華，此部分吳國男於臺灣高等法院臺中分院 另案審理時（案號：101年度上易字第225號）已作證說明 ，提出土地登記謄本為證及該事件之筆錄影本為證，惟查 ，即令如吳國男所述其曾將該部分之土地出售予吳國華無 誤，然依上開鬮書之約定下員林段62-14地號連同地上房 屋及系爭土地均約定需保留為道路用地，由五兄弟保持共 有，各得五分之一應有部分，縱使吳國男確實將其分得部 分全數讓與吳國華屬實，依該鬮書之記載，至少仍應由其 他四名兄弟保持共有，更何況參照下員林段62-14地號土 地之舊式土地登記謄本，該土地於57年3月27日係以分割 轉載為原因，登記吳貫世、吳揚、吳國男三人名下，應有 部分各三分之，而吳國男則於66年7月13日將其應有部分 三分之一以買賣為原因登記於吳鈴森名下（見本院100年 度訴字第1945號卷第75頁），且參照前述兩造不爭執之事 項，系爭土地早於53年2月11日由吳貫世、吳揚、吳國男 辦理繼承登記完畢，其後吳寶霖因分割繼承，而取得吳揚 所有系爭土地應有部分3分之1；而吳國男、吳貫世、吳寶 霖於90年8月21日辦理共有物分割登記，分割後吳國男取 ○○○區○○段○○○○○號，吳寶霖取得29地號、吳貫世取 得29-2地號，在此過程之中，並無如原告所述出現鬮書第 一條所約定之建物及土地由兄弟五人，各按應有部分五分 之一保持共有之情形，或吳國男以外之四名兄弟保持共有 之情形，實難認上開協議書之約定情形業已完全實現；更 何況，果若鬮書之約定確實為真，為何於上開分割過程均 未對鬮書之約定併為考量？可見原告此部分之主張，尚非 可採。 2.關於鬮書第二條記載為：『上楓段912號田7則0.2242公頃 ，913號田7則0.2243公頃，914號田7則0.2406公頃，計 0.6891公頃所有權全部全由大房吳澄燦取得。』，原告主 張：原所有權為吳澄燦，後因繼承變更為吳介文、吳介元 ，吳介元死亡，其持分再由吳介文繼承，後轉賣第三人范 煒晃，足見鬮書第二條亦有依約履行云云，惟查，參照原 告提出之舊式土地登記謄本，上楓段912地號登記為吳澄 燦所有，係於59年7月30日，且登記之原因為「農地重劃 」（詳如本院卷㈡第131頁、第140頁、第148頁），可見 登記為吳澄燦所有，係於書立鬮書之前，且其記載並非鬮 書之因素，實難認為其情形係依據鬮書之約定而辦理登記 。 3.關於鬮書第三條記載為：『三和段956號田7則0.1028公頃 ，957號田7則0.2250公頃，958號田7則0.2255公頃，959 號田7則0.1518公頃，計0.7051公頃所有全部全由二房吳 國華取得。』等語，原告主張三和段956地號、657地號、 958地號確實均由吳國華取得，再於事後分割出其他地號 ，分別讓與其子及其他訴外人，及剩餘部分由其繼承人繼 承等情，惟查，依據原告所提出之舊式戶籍謄本，三和段 956地號、657地號、958地號係於59年7月28日登記於吳國 華名下（詳本院卷㈡154頁、156頁、158頁），其備註欄 亦均註記為因實施農地重劃因素而辦理登記，足見該三筆 土地登記於吳國華名下，早在於鬮書契約書立之前，而其 登記並非因為鬮書約定之關係所致，亦甚為明確。 4.關於鬮書第四條記載為：『下員林段55-6號田6則0.0280 公頃，56-13號田6則0.4338公頃及62號內0.1765公頃，計 0.6383公頃，所有權部全由三房吳貫世取得。』等語，原 告亦主張該約定業已履行，惟查，依據原告所提出之舊式 土地登記謄本，下員林段55-6地號登記為吳貫世之時間為 52年2月11日，而登記原因為「繼承」，登記原因之時間 為52年4月14日，為吳春死亡之日期（詳本院卷㈡第213頁 ，益見該項過戶登記，亦於鬮書契約書立之前，且登記原 因亦非因鬮書之約定所致。 5.關於鬮書第五條約定：『下員林段59-9號田6則0.2214公 頃，60-3號田6則0.2414公頃及59-4號內0.0852公頃，62 號0.1765公頃，計0.8383公頃全由四房吳揚取得。』等語 ，原告主張該約定亦已履行，然查，原告並未提出該三筆 土地部分登記於吳揚名下，係基於鬮書約定之證明，亦難 認為其此部分之主張為可採。 6.關於鬮書第六條約定：『下員林段59號田6則0.1143公頃 ，59-4號內0.6240公頃，計0.7383公頃，所有權全部全由 五房吳國男取得。』等語，原告亦主張已按契約履行等語 ：惟查，依據原告所提出舊式戶籍謄本之記載，吳國男登 記取得下員林段之時間為64年4月17日，其原因記載為買 賣，原因發生日期則為64年3月5日，此與鬮書書立之時間 不但不同，且記載之原因亦與鬮書有別，更何況該次之登 記時間在鬮書書立後之時間相當接近，卻無與鬮書約定之 記載相關之記載，更難認為係因鬮書之約定而為該項登記 ，而事後即令有如原告主張之交換土地事實，亦無法推認 原先辦理登記為吳國男所有，係基於鬮書之約定所致。 7.關於鬮書第七條：『下員林段62號內靠民生路邊寬60臺尺 為基準實測0.0500公頃全由大房吳澄燦、二房吳國華兩人 各得二分之一。其位置以吳貫世分得0.1765公頃之西端連 接如附圖。』即本案之訴訟標的，則因未依約履行，故而 由原告起訴為請求。 基上所述，原告所述之鬮書記載之情形，即令部分之情形與 登記之情形相符，然其登記時間有早於鬮書書立之前即已發 生，難認係因鬮書約定之關係，而雖有登記在鬮書書立之後 者，然其登記原因亦無法認定鬮書書立之情形為屬有關，更 何況尚有鬮書第一條及第七條未完全履行之情形，而由原告 事隔多年後，以鬮書第七條之記載情形因尚未實現，而起訴 請求被告為履行之情形，實難認為部分登記與鬮書記載相符 ，係按照鬮書之約定為履行。參酌鬮書書立時間已距吳春死 亡後超過十年，遺產又有辦理繼承分割登記之情形在先，何 以在遺產分割之後，另有就遺產再重為分割之情形？是原告 事後再提出鬮書為證，其真實性為何？已令人質疑，而無法 逕以該鬮書之存在信其為真。 ㈡次查，原告復引用被告吳國男於另案之證詞為對有利之證據 ，惟查，其作證情形為：「（法官提示鬮書，並問：是否看 過此份鬮書？）有看過」、「（法官問：內容是否實在？） 實在」、「（法官問：鬮書上面是你自己的印章？）是我的 印章）」、「（法官問：簽訂鬮書之後是否有按照鬮書內容 實行）我不了解」、「（法官問：這兩百公尺是否約定由吳 貫世提供？）是的，我有告訴他讓大家可以通行，但是他不 聽，我也沒有辦法。」、「（上訴人訴訟代理人陳浩華問： 吳貫世是否同意此份鬮書內容？）他有同意。」、「（上訴 人訴訟代理人陳浩華問：你剛說有提供兩百平方公尺給大家 通行，是多久時間？）五十幾年了，蓋新房子之後也有十幾 年了）」、「（被上訴人訴訟代理人賴宜孜律師提示舊房地 土地謄本62-14地號土地登記謄本，並問：是否在父親過世 時約定由吳貫世、吳揚、吳國男分產，大房、二房分鬮書第 七條所示之62地號？為何七十八年後大房、二房亦分舊地？ ）父親過世時有約定房地要留給我們三房，為何大房、二房 也分舊房地已經不記得了」、「（被上訴人訴訟代理人賴宜 孜律師問：有無把分到舊房地賣給二房吳國華？何時賣的？ 拿多少錢？）民國六十幾年的時候，我把分到全部都賣給吳 國華，一坪賣他一千元，他拿了十萬元給我）」、「（被上 訴人訴訟代理人賴宜孜律師問：你賣給吳國華的時候，是寫 鬮書之前？還是之後？）我不確定時在寫鬮書之前，還是之 後賣給他。」、「（「（被上訴人訴訟代理人賴宜孜律師問 ：依照鬮書約定62地號土地是大房、二房的地，為何現在登 記為你的名義？你何時第一次看到鬮書？）第一次看到鬮書 的時間我已經忘了，很久了，什麼人拿給我看我也忘了。我 也不知道為何62地號登記我的名字」等語（詳見臺灣高等法 院臺中分院101年度上易字第225號民事第二審訴訟卷宗第48 頁至49頁背面），依吳國男於該事件作證之陳述，雖於一開 始作證時即陳稱鬮書為真正，印章確實為其所有，然經詢問 何時首次見到鬮書，卻無法清楚交待，而其證稱確有將分到 之舊房地全部出售予吳國華，除對於出售之時間在鬮書書立 之前或之後，無法明白陳述，且其既證稱將分產所得全部產 權出售予吳國華，卻不清楚為何事後系爭土地其仍登記為所 有權人，甚且對鬮書之約定是否確實落實，亦稱不知悉，則 其對於鬮書之始末顯有諸多未能清楚交待之處，則其證稱其 同意書立鬮書、及鬮書為真正等語，即難率予採信。 ㈢另查，證人林信伍雖亦到庭證稱：「（提示鬮書，並問有無 看過此文件？）沒有。不過我知道他們財產是怎麼分的，兄 弟都跟我說過。」、「（問：是否聽過被告吳貫世、吳國男 及吳寶霖有無簽過什麼鬮書？）有，大家一起吃飯時有聽吳 澄燦、吳國華、吳貫世及吳國男說過。」、「（問：那次吃 飯大約是在何時？）大約是他們分家的時候。大約是民國62 、63年左右。」、「（問：有無聽過他們如何分家的？）吳 澄燦及吳國華的田地比較遠，我是他們的妹婿也像兄弟一樣 ，這兩塊田地我也有種植過。後來三合拆掉後，說有三個人 的名義。」、「（問：有無聽過鬮書是誰寫的？）聽說是叫 代書寫的。」、「（寫的過程有無看過？）沒有，他們兄弟 事後都有跟我說有叫代書寫。」、「（有無聽過有何人看過 此份鬮書？）時間已經很久了，當時兄弟是有說叫代書來寫 ，每人都有一份財產。」、「（問：是否知道哪位代書寫的 ？）不知道。」、「【問是否知道系爭田地靠近民生路那邊 （現在加油站旁邊）是誰在耕作的？】原本是原告的已故公 公在耕作的，後來原告的丈夫退伍回來後也有耕作。」、「 （提示卷附地籍圖上面寫吳澄燦及吳國華土地，並是否知道 此地當時是誰在耕作的？）分給吳澄燦及吳國華在兩個人在 耕作。」、「（問：如何得知？）常常去，吃飯時有聽他們 兄弟說過，我也有幫忙種植過。」等語，是依照證人林信伍 所述關於鬮書簽立過程，其並未參與，其知悉有關鬮書之情 事均係聽聞而來，是尚難依據其證詞，認定鬮書確係經簽約 之當事人同意後所書立，進而認定鬮書為真正。況原告對於 系爭鬮書係經訴外人吳澄燦、吳國華、吳揚、被告吳貫世、 吳國男五人事先同意，再委由代書代為書立乙節，亦未能具 體舉證以實其說，自難認據此認為鬮書確實為真正。 ㈣至於原告另主張系爭鬮書第五條之土地，係由吳寶霖於90年 初取得所有權，吳寶霖並因此提出本件鬮書與稅捐機關，以 證明渠取得第五條之土地係基於鬮書而取得等情，惟經本院 依據原告之聲請向財政部國稅局豐原分局函查結果，並無該 等資料可供查詢，有財政部中區國稅局豐原分局104年5月6 日中區國稅豐原營所字第1040103749號函卷可參，此外，原 告未能提出其他更為有利之證據，其此部分之主張，亦難採 信。 ㈤綜上所述，原告主張鬮書為真正，尚難採信，被告否認鬮書 為真正，應屬可採，從而，原告依之契約及債權讓與之法律 關係，請求：⑴被告吳國男應將如附圖所示C部分坐落臺中 市○○區○○段○○○○○號之土地面積114平方公尺，移轉登 記與原告陳阿葉及吳李玉錘二人，應有部分各二分之一。 ⑵被告吳寶霖應將如附圖所示A部分坐落臺中市○○區○○ 段○○○號之土地面積338平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉 及吳李玉錘二人，應有部分各二分之一。⑶被告吳貫世應給 付原告陳阿葉、吳李玉錘各759,633元，並自本更正聲明狀 繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息 等，均為無理由，應予駁回。 伍、本件既無法認定鬮書為真正，則關於認定鬮書約定確實存在 後，所衍生之效力、法律效果為何？及原告有無踐行債權讓 與通知？及原告是否對被告有請求權，及原告之請求是否罹 於時效等問題自無再予論究之必要，是本件事證已臻明確， 兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判 決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。 陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。 中 華 民 國 105 年 4 月 29 日 民事第六庭 法 官 許石慶 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 4 月 29 日 書記官 顏督訓