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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第3151號 原　　　告　黃榮彬 訴訟代理人　施瑞章律師 複　代理人　陳怡如 　　　　　　謝文哲律師 被　　　告　蘇美華 訴訟代理人　黃銘煌律師 複　代理人　陳彥文律師 被　　　告　蘇意評 訴訟代理人　李振祥律師 複　代理人　鄧雲奎律師 被　　　告　王福興 　　　　　　鐘全村 上列當事人間請求履行協議等事件，本院於民國105 年12月16日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告蘇美華、王福興應連帶給付原告新臺幣壹佰壹拾貳萬柒仟伍 佰元，及自民國一百零三年十二月十九日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。 確認被告蘇美華、蘇意評間就附表一所示之不動產於民國一百零 三年五月十五日所為買賣之債權行為及民國一百零三年六月十八 日所為之所有權移轉物權行為不存在。 被告蘇意評應將附表一所示不動產於民國一百零三年六月十八日 以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。 確認被告鐘全村就被告王福興所有如附表二所示不動產於民國一 百零三年六月二十五日設定擔保債權總金額新臺叁佰萬元普通抵 押權所擔保之債權，其超出新臺幣壹佰萬元之部分不存在。 被告鐘全村應將附表二所示不動產於民國一百零三年六月二十五 日設定擔保債權總金額新臺幣叁佰萬元之抵押權設定登記，辦理 變更抵押權權利內容為擔保債權總金額新臺幣壹佰萬元。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣叁拾柒萬陸仟元供擔保後，得假執 行。 事實及理由 甲、程序事項： 壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第1 項 第3 款定有明文。查原告起訴時原聲明：一、先位部分：㈠ 被告蘇美華、王福興應連帶給付原告新臺幣（下同）1,127, 500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息。㈡確認被告蘇美華、蘇意評間就附 表一所示之不動產於民國103 年5 月15日所為買賣之債權行 為及103 年6 月18日所為之所有權移轉物權行為不存在。㈢ 被告蘇意評應將附表一所示不動產於103 年6 月18日以買賣 為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。㈣確認被告鐘全村 就被告王福興所有如附表二所示不動產於103 年6 月25日設 定擔保債權總金額300 萬元普通抵押權所擔保之債權不存在 。㈤被告鐘全村應將附表二所示不動產於103 年6 月25日設 定擔保債權總金額300 萬元之抵押權設定登記予以塗銷。二 、備位部分：㈠被告蘇美華、王福興應連帶給付原告1,127, 500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息。㈡被告蘇美華、蘇意評間就附表一 所示之不動產於103 年5 月15日之買賣行為，及103 年6 月 18日以買賣為原因之所有權移轉登記行為應予以撤銷。㈢被 告蘇意評應將附表一所示不動產於103 年6 月18日以買賣為 登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。㈣被告鐘全村於103 年6 月25日就被告王福興所有如附表二所示不動產，擔保債 權總金額300 萬元之普通抵押權設定登記之物權行為應予撤 銷。㈤被告鐘全村應將上開第4 項撤銷之普通抵押權設定登 記予以塗銷。嗣起訴狀送達被告後，原告於105 年12月16日 具狀變更訴之聲明：一、先位部分：㈠被告蘇美華、王福興 應連帶給付原告1,127,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡確認被告 蘇美華、蘇意評間就附表一所示之不動產於103 年5 月15日 所為買賣之債權行為及103 年6 月18日所為之所有權移轉物 權行為不存在。㈢被告蘇意評應將附表一所示不動產於103 年6 月18日以買賣為登記原因之所以權移轉登記予以塗銷。 ㈣確認被告鐘全村就被告王福興所有如附表二所示不動產於 103 年6 月25日設定擔保債權總金額300 萬元普通抵押權所 擔保之債權，其超出100 萬元之部分不存在。㈤被告鐘全村 應將附表二所示不動產於103 年6 月25日設定擔保債權總金 額300 萬元之抵押權設定登記，辦理變更抵押權權利內容為 擔保債權總金額100 萬元。二、備位部分：㈠被告蘇美華、 王福興應連帶給付原告1,127,500 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡被 告蘇美華、蘇意評間就附表一所示之不動產於103 年5 月15 日之買賣行為，及103 年6 月18日以買賣為原因之所有權移 轉登記行為應予以撤銷。㈢被告蘇意評應將上開第2 項撤銷 部分回復登記為被告蘇美華所有。㈣被告鐘全村於103 年6 月25日就被告王福興所有如附表二所示不動產，擔保債權總 金額超過100 萬元部分之普通抵押權設定登記之物權行為應 予撤銷。㈤被告鐘全村應將上開第4 項撤銷之普通抵押權設 定登記，辦理變更抵押權權利內容為擔保債權總金額100 萬 元。核其所為，係就被告鐘全村於103 年6 月25日對被告王 福興所有如附表二所示不動產所設定抵押權之擔保債權總額 ，為減縮應受判決事項之聲明，依上開法條規定，程序上應 予准許。 貳、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存 否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原 告不能提起他訴訟者為限。」民事訴訟法第247 條定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告主觀上 認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此項危險、此種 不安狀態，得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在， 若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認 有受確認判決之法律上利益（最高法院27年上字第316 號、 52年台上字第1240號判例參照）。本件原告先位聲明主張被 告蘇美華、王福興為逃避債務，由被告蘇美華、蘇意評間就 附表一所示之不動產於103 年5 月15日所為買賣之債權行為 及103 年6 月18日所為之所有權移轉物權行為為通謀虛偽意 思表示；及被告王福興所有如附表二所示不動產於103 年6 月25日設定給被告鐘全村，所擔保債權總金額300 萬元普通 抵押權所擔保之債權，其超出100 萬元之部分為通謀虛偽意 思表示，而原告所主張者均為被告所否認，則上開買賣債權 關係、移轉所有權及設定抵押權之物權行為是否有效存在， 確屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告 據以起訴求為確認上開等法律行為均不存在，應認有即受確 認判決之法律上利益，合先敘明。 乙、實體方面 壹、原告起訴主張： 一、被告蘇美華、王福興為夫妻，被告蘇意評為蘇美華之姪女， 而被告王福興、鐘全村為朋友關係。被告蘇美華前因積欠原 告合會會款債務，原告即與被告蘇美華、王福興於98年4 月 20日協商，共同約定被告蘇美華應返還會款共計727,500 元 （計算式：已繳會費220,000 ＋得標會費507,500 ＝727,50 0 ），連同被告蘇美華、王福興在此之前積欠之借款債務40 萬元，合計1,127,500 元，由被告蘇美華簽立切結書、結算 明細表，並由被告蘇美華、王福興擔任共同發票人，共同簽 發發票日期：98年4 月20日、票號CH540582號、票面金額1, 127,500 元之本票1 紙（下稱系爭本票）予原告以供擔保， 由被告蘇美華、王福興連帶清償上開債務。從而，由上開原 告與被告蘇美華、王福興之協商內容即知，被告蘇美華、王 福興就渠等對於原告所負1,127,500 元債務，以擔任共同發 票人共同簽發本票之意思表示，明示渠等對於原告各負全部 之給付責任，依民法第272 條第1 項規定，被告蘇美華、王 福興即應就上開債務清償協議，連帶給付1,127,500 元給原 告。 二、詎被告蘇美華、王福興遲未清償，經原告屢次催討，仍拒絕 履行，原告因而向鈞院聲請本票准許強制執行，經鈞院以98 年度司票字第4156號為本票准許強制執行裁定確定。然因被 告蘇美華、王福興懇求原告延緩執行，故原告遲至102 年10 、11月間始向鈞院聲請強制執行，鈞院強制執行處並業已查 封被告蘇美華如附表一、被告王福興如附表二所示之不動產 。嗣蘇美華、王福興以該本票債權罹於時效為由，向鈞院訴 請撤銷前揭強制執行程序，經鈞院以103 年度訴字第420 號 民事判決撤銷前開強制執行程序確定，臺中市中正地政事務 所並於103 年6 月16日辦畢塗銷上開不動產查封登記。被告 蘇美華於103 年6 月16日塗銷如附表一所示不種產之查封登 記後，為逃避清償債務，旋即於同年月18日，偕同與其同住 之姪女即被告蘇意評，以不實之買賣為登記原因，將其所有 如附表一所示不動產辦理移轉所有權登記至被告蘇意評名下 。而被告王福興於103 年6 月中旬，僅實際向被告鐘全村借 款100 萬元，竟於同年月25日，將其所有如附表二所示不動 產，以擔保103 年6 月20日借款債權總額300 萬元為原因， 設定不實普通抵押權給被告鐘全村。嗣原告得知上情後，於 103 年8 月14日向臺灣臺中地方法院檢察署對被告蘇美華、 王福興、蘇意評、鍾全村提起刑事告訴，由該署檢察署向鈞 院提起公訴，經鈞院於105 年3 月16日以104 年易字第506 號刑事判決判處被告蘇美華犯刑法第214 條使公務員登載不 實罪、第356 條損害債權罪；被告王福興、蘇意評、鍾全村 犯刑法第214 條使公務員登載不實罪，其等上訴後，仍後由 臺灣高等法院臺中分院於105 年10月19日以105 年上易字第 601 號刑事判決駁回上訴確定在案（下稱系爭刑事案件）。 三、被告蘇美華、蘇意評就附表一所示之不動產於103 年5 月15 日所為買賣之債權行為，及103 年6 月18日所為之所有權移 轉物權行為，均屬通謀虛偽意思表示而自始、當然、確定無 效，理由分述如下： ㈠依建物登記謄本（原證10）所示，被告蘇美華、蘇意評就附 表一所示之不動產，於103 年5 月15日所有權移轉登記原因 為買賣之時，上開不動產仍在鈞院民事執行處查封中，遲至 103 年6 月16日始辦畢塗銷查封登記，而上開不動產既仍在 查封當中，衡諸經驗法則，蘇意評當不可能購買尚有查封登 記而無法辦理所有權移轉登記、日後更有遭第三人拍賣取得 所有權之上開不動產。又依被告蘇美華、蘇意評所簽立之不 動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）第4 條第1 項之約 定：「蘇美華、蘇意評應於103 月5 月15日備齊一切產權過 戶文件、土地增值稅及契稅等稅費，辦理產權過戶……」然 而，上開不動產此時既在查封當中，亦有土地、建物謄本之 公示周知，常人豈有可能就遭法院查封之不動產為買賣？另 依系爭買賣契約書第3 條第1 項之約定，被告蘇意評須於10 3 年5 月5 日訂簽交付50萬元之頭款，然被告蘇意評所稱用 以交付上開頭款之臺灣銀行支票，卻係被告蘇意評於103 年 6 月4 日存入60萬元後，同時以相同面額、受款人為被告蘇 美華所開立者，衡以被告蘇意評103 年6 月4 日開立上開支 票所用帳戶，自100 年8 月25日至103 年6 月4 日間之帳戶 餘額一直為1,009 元，直至103 年6 月4 日開立時始有60萬 元款項轉入以供開立支票，且該60萬元款項更於開立上開支 票後遭立即轉出，頭款支票面額60萬元與系爭買賣契約書所 約定頭款50萬元金額亦不相符。 ㈡依被告蘇美華、蘇意評於系爭刑事案件所自承之給付金額， 總計為11,621,207元，與系爭買賣契約書所約定之不動產總 價12,500,000元，尚有高達878,793 元差距。又被告蘇意評 於系爭刑事案件第一審時所自陳繳納貸款之本金、利息金額 不僅前後不一，且與實際繳款情形之客觀事實均不相符。而 被告蘇意評於系爭刑事案件所稱其以現金繳納貸款所存入之 被告王福興所有之帳戶，係用以繳納蘇美華、王福興消債協 商月付金額及貸款本金或利息，並非全部用來繳納附表一所 示不動產之貸款本金或利息。 ㈢依被告王福興於系爭刑事案件第一審審理時證述，其係單獨 與銀行變更貸款本息之條件，可見被告蘇意評並無承受附表 一所示不動產之貸款。 ㈣被告蘇意評於97年、98年並無任何所得；99年全年所得額4, 275 元；100 年全年所得額89,994元；101 年全年所得額28 0,000 元；102 年全年所得額220,066 元；103 年全年所得 額459,532 元，根本欠缺支付附表一所示不動產高達12,500 ,000價金，及尚欠12,000,000元尾款之資力。 ㈤承上，足證被告蘇美華、蘇意評所為買賣債權行為、所有權 移轉物權行為，顯屬通謀虛偽意思表示而自始、當然、確定 無效，原告爰依民法第184 條第1 項前段規定，請求被告蘇 意評塗銷上開不動產之所有權移轉登記；或依民法第242 條 規定，代位被告蘇美華依民法第767 條第1 項前段規定，訴 請被告蘇意評應塗銷上開不動產所有權移轉登記，並回復登 記為被告蘇美華所有。 四、倘鈞院認被告蘇美華、蘇意評尚非通謀虛偽意思表示，則參 諸被告蘇美華在系爭刑事案件偵查中自承：賣屋時房地已遭 銀行及原告查封等語，及被告蘇意評於系爭刑事案件偵查中 亦自承：簽約時知道房子正被拍賣等語，可見被告蘇美華於 為出售附表一所示不動產之有償行為時，明知有損原告之權 利，且受益人即被告蘇意評於受益時亦知上開情事即明，故 原告依民法第242 條第2 項規定，聲請鈞院撤銷被告蘇美華 、蘇意評所為詐害原告債權之買賣債權行為、物權行為，再 請求被告蘇意評將附表一所示不動產所有權登記回復為被告 蘇美華所有即回復至詐害前情況。 五、被告鐘全村就被告王福興所有如附表二所示不動產，於103 年6 月25日設定擔保債權總金額300 萬元普通抵押權所擔保 之債權，其超過100 萬元部分之債權並不存在，則該抵押權 超過100 萬元部分，即因其擔保之債權不存在，失其附麗而 無效，理由分述如下： ㈠被告鐘全村前於97年2 月25日借予被告蘇美華400 萬元，並 以蘇美華所有如附表一所示不動產設定400 萬元普通抵押權 供其擔保，然上開債務已於100 年2 月25日屆清償期，被告 鐘全村迄今亦仍未獲被告蘇美華之清償，則被告鐘全村豈會 在此舊債未還之情況下，又於103 年間再借款300 萬予被告 王福興？況被告蘇美華、王福興所有如附表一、二所示之不 動產，前已遭原告及多家債權銀行聲請強制執行並查封在案 ，渠等債信業已不佳，被告鐘全村又有可能於103 年間再借 款300萬予並無還款能力之被告王福興？ ㈡附表二所示之不動產市值僅約800 萬元，已設有95年3 月22 日擔保債權總額960 萬元之第一順位本金最高限額抵押權給 訴外人即債權人三信商銀在先，則被告鐘全村如何確保上開 已無殘值之不動產，足以擔保其設定在後，所擔保之300 萬 元債權，得由在後之第二順位普通抵押權或得確實擔保？ ㈢被告鐘全村於103 年6 月26日、同年6 月30日分別匯款200 萬元、100萬元至被告王福興帳戶，惟其中200萬元係用以兌 現被告王福興所簽發交付予被告鐘全村之2 紙合計200 萬元 面額之支票，另外100 萬元係被告王福興自行兌現其所簽發 之100 萬元面額支票，足知被告鐘全村對於被告王福興至多 僅有100 萬之債權存在，其他200 萬元則係被告鐘全村、王 福興為設定不實抵押權所製造之資金流動，實際上並無200 萬元債權之存在。 ㈣基上，被告鐘全村如附表二所示不動產103 年6 月25日設定 擔保債權總金額300 萬元之抵押權設定登記，其擔保債權金 額超過100 萬元之部分，均因擔保債權不存在失所附麗而無 效。是以，原告依民法第242 條規定，代位被告王福興依民 法第767 條第1 項中段規定，訴請被告鐘全村應就上開抵押 權設定登記，辦理變更抵押權權利內容為擔保債權總金額10 0 萬元，實屬有據。 六、倘鈞院認被告鐘全村對被告王福興上開債權真實存在，然衡 諸被告鐘全村係明知被告蘇美華、王福興債信不佳，根本無 力償還渠等對於被告鐘全村之舊債，足見被告王福興為設定 如附表二所示不動產普通抵押權之有償行為予被告鐘全村時 ，明知有損原告之權利，且被告鐘全村於受益時亦知上開情 事即明，故原告爰依民法第242 條第2 項規定聲請鈞院撤銷 被告王福興、鐘全村所為詐害原告債權之抵押權設定物權行 為，再請求被告鐘全村應就上開抵押權之設定登記，辦理變 更抵押權權利內容為擔保債權總金額100 萬元，回復為詐害 前應有之真實情形。 七、對被告抗辯之陳述： ㈠依鈞院所調閱鈞院102 年度司執字第105257號給付票款強制 執行事件卷宗所附之三信商業銀行股份有限公司（下稱三信 銀行）行使抵押權參與分配聲請狀記載，被告王福興於95年 3 月23日以被告蘇美華為連帶保證人，提供如附表一所示不 動產為擔保品，向三信銀行借款800 萬元，每月利息約17,0 00至17,271元不等，固定攤還本金15,000元，被告王福興每 月應繳付三信銀行貸款本息約32,000餘元（計算式：攤還本 金15000 元+ 利息17000 元=32000元），然被告蘇意評於系 爭刑事案件偵查中自承月薪約3 、4 萬元，可見被告蘇意評 根本無力向被告蘇美華以1,250 萬元購買如附表一所示不動 產，且負擔每月應繳付三信銀行約700 萬元借款之貸款本息 32,000元，其虛偽買賣之情至顯。退步言，縱被告蘇意評有 存入現金用於繳納上開貸款本息，然其所存款項亦僅足供繳 納三信銀行之貸款利息部分，尚無從攤還本金。甚且，如附 表一所示不動產另有第二順位抵押債權即被告鐘全村400 萬 元之應償本息，依該房地謄本上所約定之利息即年利率5%計 算，被告蘇意評每月需支付16,667元（計算式：0000000 × 0.05÷12≒16667 ）予被告鐘全村，且尚未計入應攤還之本 金，以被告蘇美華、蘇意評提出之存款收據，根本不足以繳 付上開貸款本息。從而，被告蘇美華、蘇意評以存款收據數 紙，抗辯被告蘇意評買受如附表一所示不動產後，即負責清 償、繳納三信銀行及被告鐘全村之抵押權本息，顯與事實不 符，洵無足採。又被告蘇意評辯稱其購買附表一所示不動產 ，有經其伯父、父親資助金錢，惟迄今僅空口言之，並未提 出任何書證。 ㈡由鈞院向三信銀行進化分行所查被告王福興0000000000號帳 戶之客戶帳卡明細表，可知被告蘇意評103 年6 月26日、7 月22日各存入30,000元，103 年8 月25日存入17,060、6,00 0 元，103 年9 月並未存入款項，103 年10月27日則存入18 ,000 、5,000元，103 年11月未存入。自原告於103 年11月 28日提起本訴後，被告蘇意評始於103 年12月26日、104 年 1 月27日、2 月26日、3 月26日開始存入61,321元。由此， 可知被告蘇意評在原告起訴前，雖有通謀虛偽匯入被告王福 興帳戶款項之舉，但金額不定，然自被訴後，始匯入足額之 貸款本息61,321元。 ㈢被告蘇意評向被告蘇美華買受如附表一所示不動產後，在鈞 院於103 年6 月16日塗銷查封後，隨即於同年月18日完成所 有權移轉登記，期間不過二日，被告蘇美華蓄意脫產、逃避 債權人追索之情甚顯，且所有權移轉後，至本件起訴經鈞院 受理，三信銀行之抵押債權並未辦理清償塗銷，仍由被告王 福興為三信銀行貸款之借款人，被告蘇美華擔任連帶保證人 ，完全悖離一般房地買賣，移轉登記後由所有權人為抵押義 務人、借款人，經辦理清償塗銷後，使出賣人脫離原銀行貸 款債務人、連帶保證人之清償責任，顯見被告蘇意評、蘇美 華通謀虛偽，共為不實之買賣契約、房地移轉登記之情。 ㈣系爭刑事案件由臺灣高等法院臺中分院105 年9 月21日審理 時，被告王福興證稱如附表一所示不動產也要被拍賣了等語 ，原告旋於同日該案辯論終結後，即由土地建物謄本查得如 附表一所示不動產，業經永豐商業銀行（下稱永豐銀行）依 鈞院民事執行處105 年執字第103269號清償債務事件強制執 行查封中，而被告蘇意評在103 年5 月5 日向被告蘇美華虛 偽買受如附表一所示不動產前，早於102 年3 月13日向永豐 銀行辦理信用貸款20萬元，並約定分60期本利攤還。又在10 2 年3 月5 日向永豐銀行辦理標會理財網會員資格，經核准 標會額度為18,000元，於104 年11月2 日，開始參加標會組 合13期，每期會錢1000元，被告蘇意評就上開借貸、標會債 務，分別自105 年4 月13日、4 月26日即無力繳納。後由永 豐銀行聲請核發鈞院105 年司促字第16267 號支付命令，被 告蘇意評並未異議而經確定，故由此可證被告蘇意評於簽訂 如附表一所示不動產之不實買賣契約時，被告蘇意評個人資 力、收入顯然不佳，方有向永豐銀行借用信用貸款20萬元、 利用標會機制取得18,000元之必要，且用分期方式繳納本息 ，被告蘇意評又何來在一年後即有60萬元之簽約金而買受價 金高達1250萬元之透天房地？甚且，蘇意評又如何有能力繳 納此房屋貸款本息61,321元於三信銀行？又豈可能有能力償 還被告鍾全村400 萬元本金之抵押債權？益徵被告蘇美華、 蘇意評間於103 年5 月5 日之系爭買賣契約書、5 月18日之 房地所有權移轉登記顯屬通謀虛偽之意思表示，依法無效。 ㈤被告鐘全村雖提出103 年6 月26、30日合作金庫商業銀行匯 款申請書，據以證明其借款300 萬元予被告王福興，並於被 告王福興所有如附表二所示不動產設定300 萬元普通抵押權 ，以供擔保之事實，然觀諸被告王福興設於三信銀行進化分 行、帳號：0000000000號之帳戶客戶帳卡明細單，被告王福 興於被告鐘全村匯款後當日或翌日即103 年6 月26、27日， ，分別開立支票2 紙，將200 萬元之匯款提出返還於被告鐘 全村，足徵被告鐘全村、王福興間根本無此借貸300 萬元之 事實，渠二人設定不實之抵押權，純係意圖損害原告債權所 為之通謀虛偽意思表示，應予塗銷。 八、並聲明：㈠、先位部分：⒈被告蘇美華、王福興應連帶給付 原告1,127,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉確認被告蘇美華、蘇 意評間就附表一所示之不動產於103 年5 月15日所為買賣之 債權行為及103 年6 月18日所為之所有權移轉物權行為不存 在。⒊被告蘇意評應將附表一所示不動產於103 年6 月18日 以買賣為登記原因之所以權移轉登記予以塗銷。⒋確認被告 鐘全村就被告王福興所有如附表二所示不動產於103 年6 月 25日設定擔保債權總金額300 萬元普通抵押權所擔保之債權 ，其超出100 萬元之部分不存在。⒌被告鐘全村應將附表二 所示不動產於103 年6 月25日設定擔保債權總金額300 萬元 之抵押權設定登記，辦理變更抵押權權利內容為擔保債權總 金額100 萬元。⒍上開第1 項聲明部分，願供擔保請准宣告 假執行。㈡、備位部分：⒈被告蘇美華、王福興應連帶給付 原告1,127,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉被告蘇美華、蘇意評 間就附表一所示之不動產於103 年5 月15日之買賣行為，及 103 年6 月18日以買賣為原因之所有權移轉登記行為應予以 撤銷。⒊被告蘇意評應將上開第2 項撤銷部分回復登記為被 告蘇美華所有。⒋被告鐘全村於103 年6 月25日就被告王福 興所有如附表二所示不動產，擔保債權總金額超過100 萬元 部分之普通抵押權設定登記之物權行為應予撤銷。⒌被告鐘 全村應將上開第4 項撤銷之普通抵押權設定登記，辦理變更 抵押權權利內容為擔保債權總金額100 萬元。⒍上開第1 項 聲明部分願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告抗辯： 一、被告蘇美華、蘇意評部分： ㈠原告主張被告蘇美華與被告王福興應負連帶清償責任，無非 係以被告蘇美華簽立之切結書、結算明細，及被告蘇美華與 被告王福興有共同簽發系爭本票為據，然被告蘇美華對積欠 原告之1,127,500 元債務，被告王福興並無明示與被告蘇美 華對於原告各負全部給付之責任，自無成立連帶債務關係， 此觀原告所提出之切結書、結算明細即明，其上僅有被告蘇 美華一人簽名，且被告王福興亦係因原告之要求及堅持，始 與被告蘇美華共同簽發系爭本票，依民法第272 條第一項之 規定，須由被告王福興明示其與被告蘇美華對於原告各負全 部給付之責任，始成立連帶債務關係，惟原告除上開切結書 、結算明細及系爭本票外，迄今未見原告另外提出足以證明 被告王福興明示同意成為連帶債務人之證據，自難遽認被告 王福興與被告蘇美華為連帶債務人而應對原告負連帶清償責 任。縱被告王福興為共同發票人，然本票只為無因證券，不 能證明被告王福興有債務承擔之意，顯然與原告間並未就「 債務之承擔」之契約必要之點達成意思表示之合致，自無從 成立併存的債務承擔契約，被告王福興自無需就被告蘇美華 之債務負連帶清償之責，被告王福興依系爭本票所負之責任 ，至多僅為共同發票人責任。又系爭本票之票據請求權業已 罹於時效，被告蘇美華及被告王福興於鈞院102 年度司執字 第105257號強制執行事件執行程序終結前，提起債務人異議 之訴，案經臺灣臺中地方法院於103 年3 月27日以103 年度 訴字第420 號判決被告勝訴，上揭判決並於103 年5 月5 日 確定。是被告蘇美華與被告王福興即無庸再依系爭本票發票 人地位，負擔系爭本票票款之票據債務責任。 ㈡被告蘇美華於103 年5 月5 日，將如附表一所示不動產以總 價1250萬元出賣予被告蘇意評，雙方合意簽訂系爭買賣契約 書，被告蘇意評確依系爭買賣契約書約定，於103 年5 月5 日簽約後，即已將訂金50萬元、及過戶所需之登記規費、印 花及代書費等10萬元，開立發票日期為103 年6 月4 日、票 面金額60萬元之臺灣銀行水湳分行支票（支票號碼：FA0000 000 號）給被告蘇美華，並由被告蘇美華兌現收受，尾款12 00萬元部分，依系爭買賣契約書內容，相當於被告蘇美華向 三信銀行以及被告鐘全村設定貸款之債務，而由被告蘇意評 承擔上開貸款及債務以充為尾款價金，且過戶後，被告蘇意 評亦有陸續利用被告王福興於三信銀行進化分行之帳戶（帳 號：0000000000）清償貸款。又依鈞院函調之被告王福興三 信銀行帳戶資料（帳號：0000000000) ，可見被告蘇意評於 103 年6 月起，均有按月以轉帳或現金存入等方式，將款項 匯入被告王福興上開帳戶內，以供扣抵分期貸款金額，且觀 之被告蘇意評臺灣銀行水湳分行帳戶資料，顯示被告蘇意評 交付予被告蘇美華作為訂金之票面金額60萬元支票，於票面 記載發票日103 年6 月4 日當天，被告蘇意評帳戶內亦存入 相當金額供提示兌領。由此足認被告蘇美華確與被告蘇意評 成立系爭買賣契約書，並依法辦理所有權移轉登記，被告蘇 意評係因「買賣」而正當取得如附表一所示不動產之所有權 。 ㈢被告蘇美華確實曾向被告蘇意評之父親、大伯商討賣房子一 事，而被告蘇意評在獲得家人幫忙之下，每月薪資足以負擔 每月3 萬元之貸款，縱有不足尚可向其父親、大伯請求資助 ，而現今社會，年輕世代在低薪工作環境之下，如欲成家立 業，請求家人資助買房者，多有所聞，且被告蘇意評買到房 子後，尚可將該房屋出租收取租金，是不能單以被告蘇意評 月薪之多寡，即認其與被告蘇美華間之買賣應屬虛偽。更何 況被告蘇意評每月收入仍高於應付貸款利息，不能僅以被告 蘇意評每月薪資僅勉力負擔房屋貸款，無視被告蘇意評可利 用該不動產出租、或隔成套房出租等，以獲取高額租金收益 來償還貸款等理財行為。再者，依鈞院調閱之被告蘇意評投 保資料顯示，被告蘇意評自99年起即工作至今，並非無任何 工作收入。原告據此主張買賣屬通謀虛偽，顯屬擅斷。 ㈣如附表一所示不動產遭查封後，被告蘇美華、王福興嗣後提 起債務人異議之訴，以原告所持有之本票罹於時效為由，訴 請撤銷強制執行程序。並於103 年3 月27日以鈞院103 年訴 字420 號判決被告蘇美華、王福興勝訴，迄至103 年5 月為 止，原告亦未提出上訴，該案並於103 年5 月5 日判決確定 。是本件被告蘇美華、蘇意評訂立買賣契約當時，顯然係在 被告蘇美華獲得債務人異議之訴勝訴判決確定、強制執行程 序應予撤銷之情況下而為買賣，既然該房地之查封程序遭撤 銷只是早晚的事，且當時原告並未對被告等人提出履行協議 或損害賠償等金錢訴訟，何以推論被告蘇意評買入系爭不動 產顯然與常情相違？是原告之主張應無理由。 ㈤原告主張被告蘇美華、蘇意評間所為買賣行為有害其債權， 並主張依民法第244 條第2 項之規定撤銷被告蘇意評、蘇美 華間之買賣行為云云，惟被告蘇意評於買賣房地當時，對於 被告蘇美華個人實際債務及財務狀況完全不清楚，被告蘇美 華亦未向被告蘇意評告知被告蘇美華個人經濟及財務狀況。 而被告蘇美華個人之財務及經濟狀況，屬於被告蘇美華之個 人隱私，被告蘇美華因個人經濟困窘，亟需賣屋取得資金供 償還債務或其他運用，即便買受人與被告蘇美華不相識之情 況下，被告蘇美華都不可能告知個人財物、經濟及負債情況 ，何況被告蘇意評與被告蘇美華間有親戚關係，被告蘇美華 更不可能告知被告個人財務、經濟狀況、甚至賣屋所得資金 用途等情，否則被告蘇美華如何在親友間立足？又被告蘇意 評基於買賣行為合法取得如附表一所示不動產，屬於有償取 得，且被告蘇意評當時以1250萬元之價格取得，市場價格相 當，並非不相當對價購買，而被告蘇美華出售該不動產，已 獲得相當之對價，僅屬其財產型態之變更，對於其積極財產 固有減少，但亦減少其消極財產，於其總資力，並無影響， 尚難謂係詐害債權行為，故實難以被告蘇美華、蘇意評間之 買賣交易行為，即據以認定被告蘇意評買受該房地有害於原 告之債權，或被告蘇意評於買受時知悉其買賣行為有害於原 告之債權等情。 ㈥並聲明：原告之訴駁回。 二、被告王福興、鐘全村部分： ㈠被告王福興雖有與被告蘇美華共同簽發系爭本票，然該債務 起因於被告蘇美華與原告間之合會、借貸關係，與被告王福 興並無關係，原告請求被告王福興應與被告蘇美華連帶給付 ，顯有錯誤。 ㈡被告鐘全村對被告蘇美華之借款屆期後，因被告蘇美華未清 償，即曾向鈞院聲請100 年度司拍字第317 號准許拍賣抵押 物裁定對被告蘇美華所有之不動產為強制執行在案，原告未 查證此情，空言被告鐘全村對被告蘇美華之債權已屆清償情 卻未聲請拍賣抵押物，並無可採。 ㈢被告鐘全村於103 年6 月25日借款300 萬元予被告王福興， 有匯款之資料可證，可見被告鐘全村就附表二所示不動產於 103 年6 月25日設定擔保300 萬元普通抵押權所擔保之債權 確實存在。雖系爭刑事案件確定判決認定其中200 萬元債權 乃虛偽不實，然被告鐘全村已對該確定判決提起再審之訴。 ㈣並聲明：原告之訴駁回。 參、兩造爭執及不爭執事項： 一、兩造不爭執事項： ㈠被告蘇美華、王福興為夫妻關係，被告蘇意評則為被告蘇美 華之侄女。 ㈡被告蘇美華因積欠原告會款及借款，而於98年4 月20日簽立 結算明細確認積欠原告之會款及借款金額合計為1,127,500 元。 ㈢被告蘇美華、王福興於98年4 月20日共同簽發面額1,127,50 0 元之本票乙紙（票號：540562，即系爭本票）交付原告（ 本院卷一第30頁）。 ㈣原告執系爭本票聲請法院裁定准許強制執行，經本院以98年 度司票字第4156號民事裁定准許在案。 ㈤原告以本院98年度司票字第4156號准許本票強制執行裁定為 執行名義，聲請就被告蘇美華所有坐落臺中市○○區○○段 ○○○○○ ○號（應有部分千分之75）、同段252-7 地號（應有 部分百分之2 ）、同段252-22地號（應有部分全部）土地暨 其上同段447 建號建物（門牌號碼：臺中市○○區○○○○ 街○○○ 巷○ 號）（即如附表一所示不動產），及被告王福興 所有坐落臺中市○區○○○段109 、109-8 、109-9 、109 -10 地號土地（應有部分各萬分之108 ）暨其上同段2267建 號建物（門牌號碼：臺中市○區○○街○○號）（即附表二所 示不動產）為強制執行，經本院以102 年度司執字第105257 號給付票款強制執行事件受理。 ㈥被告蘇美華、王福興以系爭本票之票據權利業已罹於時效為 由，於本院102 年度司執字第105257號強制執行事件執行程 序終結前，提起債務人異議之訴，經本院於103 年3 月27日 以103 年度訴字第420 號判決被告勝訴，上揭判決並於103 年5 月5 日確定。 ㈦本院103年度訴字第420號民事判決確定後，被告蘇美華所有 如附表一所示不動產、被告王福興所有如附表二所示不動產 均經地政機關於103 年6 月16日塗銷查封登記。 ㈧被告蘇美華於103年6月18日以買賣為原因（原因發生日103 年5 月15日）將如附表一所示不動產所有權移轉登記於被告 蘇意評。如附表一所示不動產之第一順位抵押權（最高限額 960 萬元，抵押債務人為被告蘇美華、王福興）、第二順位 抵押權（400 萬元，抵押債務人為被告蘇美華）設定登記迄 均未塗銷，且抵押債務人亦均未變更。 ㈨被告王福興於103 年6 月25日將如附表二所示不動產設定登 記300 萬元抵押權於被告鐘全村。 二、兩造爭執事項： ㈠先位部分： ⒈被告王福興是否應就被告蘇美華積欠原告之1,127,500 元 負連帶清償責任？ ⒉被告蘇美華、蘇意評就如附表一所示不動產所為買賣之債 權行為及所有權移轉登記之物權行為，是否均屬通謀虛偽 意思表示而無效？原告請求塗銷上揭房地所有權移轉登記 ，有無理由？ ⒊被告鐘全村就被告王福興所有如附表二所示不動產所設定 之300 萬元抵押權有無擔保債權存在？原告請求塗銷該抵 押權設定登記，有無理由？ ㈡備位部分： ⒈被告王福興是否應就被告蘇美華積欠原告之1,127,500 元 負連帶清償責任？ ⒉被告蘇美華、蘇意評就如附表一所示不動產所為買賣之債 權行為及所有權移轉登記之物權行為，是否屬詐害原告債 權之行為？亦即，原告請求撤銷上揭買賣行為及所有權移 轉登記行為、並塗銷所有權移轉登記，有無理由？ ⒊被告鐘全村就被告王福興所有如附表二所示不動產所設定 之300 萬元抵押權，是否屬詐害原告債權之行為？亦即， 原告請求撤銷上揭抵押權設定登記之物權行為、並塗銷抵 押權設定登記，有無理由？ 肆、本院之判斷： 一、按連帶債務之成立，以經債務人明示，或法律有規定者為限 。而明示之意思表示，得以契約或單獨行為為之。方黃○雲 與方○忠共同出具之借款切結書，雖未用「連帶」字樣，惟 就其同時由方黃○雲簽發同額本票經方○忠背書後交付於被 上訴人之行為，足認其對於被上訴人有各負全部給付責任之 意思甚明（最高法院78年度台上字第116 號判決意旨參照） 。被告蘇美華因積欠原告會款及借款，而於98年4 月20日簽 立結算明細，確認積欠原告之會款及借款金額合計為1,127, 500 元，且被告蘇美華、王福興於98年4 月20日共同簽發系 爭本票交付予原告，業如前述，雖觀之切結書、結算明細（ 見本院卷一第28至29頁），其上各別僅有被告蘇美華之簽名 ，然被告蘇美華、王福興均不否認與原告於98年4 月20日協 商之過程係就會款及借款為上述金額之結算並協商後，於同 日旋由被告蘇美華、王福興共同簽發系爭本票給原告收受， 可見系爭本票即為該日由被告蘇美華、王福興清償所結算協 商欠款之方式，而發票人、承兌人、背書人及其他票據債務 人，對於執票人連帶負責，為票據法第九十六條第一項所明 定。所謂連帶負責，就票據債務人與執票人間之關係言，即 指各票據債務人就執票人所得追索之金額，負全部清償責任 ，與民法之連帶債務相當（最高法院90年度台上字第153 號 判決意旨參照），依據前揭說明，足認被告蘇美華、王福興 即以共同簽發系爭本票之方式表示對於原告有各負全部給付 責任之意思，至為明確。是以，原告主張依前述結算協商之 協議內容，請求被告蘇美華、王福興連帶給付原告1,127,50 0 元，洵屬有據。又原告既起訴請求被告蘇美華、王福興連 帶給付，其等迄未清償，即應負遲延責任，則原告請求自起 訴狀繕本送達翌日即103 年12月19日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之法定遲延利息，核無不合。 二、關於如附表一所示不動產部分： 被告蘇美華、蘇意評雖均抗辯其等就如附表一所示不動產係 真實之買賣云云。然查： ㈠民法第87條第1 項前段規定：「表意人與相對人通謀而為虛 偽意思表示者，其意思表示無效，」，而通謀為虛偽意思表 示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故 相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示 相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第31 6 號判例意旨參照）。再因出於通謀虛偽意思表示所成立之 買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效 。縱使虛偽意思表示之買受人，已因無效之債權行為及物權 行為完成土地所有權移轉登記，仍不能取得所有權，該虛偽 買受人當然不得本於所有人之地位行使民法第767 條之物上 請求權（最高法院94年度台上字第1640號判決意旨參照）。 ㈡系爭不動產買賣契約書第3 條第1 、2 項記載：「民國103 年5 月5 日簽訂交付新臺幣50萬元整」、「尾款新臺幣1200 萬元整定於民國103 年6 月20日點交同時承受乙方（即被告 蘇美華）原向三信商業銀行及債權人鐘全村設定貸款之清償 及繳付利息之全責。」等語（見本院卷一第101 至104 頁） ，可見被告蘇美華、蘇意評係約定頭期款為50萬元，尾款1, 200 萬元則由被告蘇意評承受繳納含括三信銀銀行及向被告 鐘全村之貸款本息。又觀之臺灣銀行水湳分行於103 年10月 30日以水湳營字第10350007961 號函所檢附被告蘇意評於該 行帳號000000000000號帳戶（下稱被告蘇意評上開臺銀帳戶 ）之存摺存款歷史明細查詢，該帳戶自100 年8 月25日存入 1,000 元後，帳戶餘額一直為1,009 元，直至103 年6 月4 日現金轉入60萬元，同日旋即轉出60萬元（見系爭刑事案件 103 年度偵字第26423 號卷【下稱103 偵26423 卷】第66至 68頁〉，及票面金額60萬元、發票日103 年6 月4 日、付款 人為臺灣銀行之支票影本1 張（下稱上開臺銀60萬元支票， 見系爭刑事案件103 年度他字第5369號卷【下稱103 他5369 卷】第96頁），且臺灣銀行水湳分行於103 年11月26日以水 湳營字第10350008981 號函表示：被告蘇意評上開臺銀帳戶 於103 年6 月4 日存入60萬元，係本人以現金存入，立即轉 帳支出開立同金額，抬頭人為蘇美華之本行支票乙紙等語， 有該函文及存入憑條、取款憑條、支票影本等相關資料在卷 可按（見103 偵26423 卷第89至94頁），可見被告蘇意評上 開臺銀帳戶雖有存入60萬元並以此支出上開臺銀60萬元支票 給被告蘇美華，然除此之外，別無其他資金進出，則該60萬 元是否確為被告蘇意評之金錢，尚難以此證明，而縱使被告 蘇意評有於103 年6 月4 日交付上開臺銀60萬元支票予被告 蘇美華，與上開不動產買賣契約書第3 條第1 項所記載「民 國103 年5 月5 日簽訂交付新臺幣50萬元整」之約定，亦不 相符，是原告主張被告蘇意評以上開臺銀60萬元支票給付頭 期款之行為並非真正等語，尚非全然無據，則如附表一所示 不動產之買賣是否真實，已非無疑。 ㈢如附表一、二所示不動產共同設定抵押權予三信銀行，係因 借款人即被告王福興於95年3 月23日邀同連帶保證人即被告 蘇美華向三信銀行借款800 萬元，到期日為115 年3 月23日 ，扣繳帳戶係三信銀行戶名：王福興、帳號：0000000000號 帳戶（下稱被告王福興上開三信銀行帳戶），而被告王福興 前於102 年12月17日向三信銀行申請變更授信約定條件為： 自102 年11月23日起至103 年11月23日止每月僅繳付利息； 自103 年11月23日起至115 年3 月23日止，按借款餘額以每 一個月為一期，按期本息平均攤還，故於103 年6 月26日、 103 年7 月24日均僅繳納利息各17,091元，於103 年8 月20 日繳納利息29元、本金13,049元，於103 年8 月25日、103 年9 月24日、103 年10月27日、103 年11月24日均僅繳納利 息各17,060元，於103 年12月26日繳納利息17,060元及本金 44,261元，於104 年1 月27日繳納利息16,953元及本金44,3 68元，於104 年3 月2 日繳納利息16,847元及本金44,474元 ，於104 年3 月26日繳納利息16,740元及本金44,581元，於 104 年4 月30日繳納利息16,633元、本金44,688元、違約金 383 元及遲延利息25元，於104 年5 月28日繳納利息16,526 元及本金44,795元；嗣被告王福興於104 年5 月12日向三信 銀行再申請變更授信本息繳納方式時，尚未清償之餘額為6, 840,991 元，於104 年5 月12日申請變更授信約定條件為： 自104 年5 月23日起至105 年5 月23日止每月攤還本金17,0 00元整，利息按借款餘額計算；自105 年5 月23日起至115 年3 月23日止，按借款餘額以每一個月為一期，按期本息平 均攤還。故於104 年6 月26日起每月繳納本金加利息共3 萬 3 千餘元等情，有三信銀行104 年6 月11日三信銀（進化） 字第10402009號函（見系爭刑事案件第一審卷【下稱第一審 卷】一第131 至132 頁）、三信銀行104 年10月13日三信銀 （進化）字第10403570號函暨所函送之被告王福興上開三信 銀行帳戶客戶帳卡明細單（見第一審卷二第1 至4 頁）、三 信銀行104 年11月17日三信銀（進化）字第10404059號函暨 函送之授信本息繳納方式變更申請書影本（見第一審卷二第 17、18、63、65頁）在卷可證，可見該筆貸款期限為20年， 實際繳款情形係於103 年6 月26日至103 年11月24日各月均 僅繳納利息1 萬7 千餘元，其中於103 年8 月20日另繳納利 息29元、本金13,049元，自103 年12月26日起每月繳納本息 合計6 萬餘元，自104 年6 月26日起每月繳納本息合計3 萬 3 千餘元。被告蘇意評雖抗辯其有每月繳納貸款本息云云， 並於系爭刑事案件偵查中陳稱：我係以1,250 萬元向被告蘇 美華購買如附表一所示之不動產，一開始付訂金60萬元，是 以我本人名義開臺灣銀行支票，剩下1,200 萬元由我來付， 我每月要去三信銀行繳3 萬元，因為要繳銀行貸款，不用再 給被告蘇美華，我沒有辦理抵押人之變更等語（見103 他53 69卷第83至85頁），然勾稽被告王福興上開三信銀行帳戶客 戶帳卡明細單（見第一審卷二第3 至4頁）及三信銀行於104 年11月17日以三信銀（進化）字第10404059號函所檢附104 年9 月23日之存款存入憑條翻拍照片（見第一審卷二第17、 21至34頁），可見摘要記載「蘇意評」之存入部分分別為於 103 年6 月26日存入3 萬；103 年7 月22日存入3 萬元；10 3 年8 月25日分別存入17,060元、6,000 元；103 年10月27 日分別存入18,000元、5,000 元；於103 年12月26日分別存 入61,321元、6,000 元；於104 年1 月27日存入67,321元， 足見被告蘇意評並非每月僅繳納3 萬餘元，亦有每月存入6 萬餘元之情形，且該等金額與存入之各該月份所實際繳納貸 款利息或貸款本息金額（103 年6 月26日、103 年7 月24日 均僅繳納利息各17,091元；於103 年8 月25日、103 年10月 27日均僅繳納利息各17,060元；於103 年12月26日繳納本息 61,321元；於104 年1 月27日繳納本息61,321元）並不相符 。況上開被告王福興三信銀行帳戶除用以繳納上開貸款外， 另有用以繳納消債條例之前置協商月付金，亦有三信銀行於 104 年11月17日以三信銀（進化）字第10404059號函（見第 一審卷二第17頁）在卷可查，而被告蘇美華於系爭刑事案件 第一審審理時明確陳稱：信用卡整筆協商後，沒有跟我收取 利息，信用卡欠2 、3 百萬元等語（見第一審卷三第18至19 頁），更知被告王福興上開三信銀行帳戶所繳納之消債條例 之前置協商月付金之債務，與被告蘇意評無關。基此，自難 認以被告蘇意評名義所存入之金錢係全部供繳納三信銀行之 貸款，此節已與系爭契約書所約定由被告蘇意評承受繳納貸 款之條件不相合致。再者，觀之三信銀行於104 年11月17日 以三信銀（進化）字第10404059號函送104 年9 月23日之存 款存入憑條翻拍照片暨存款影像擷取畫面之翻拍照片（見第 一審卷二第17、34、67頁），104 年9 月23日之存款存入憑 條上縱係記載「蘇意評」，然該104 年9 月23日存款影像擷 取畫面之翻拍照片中之人為被告蘇美華之情，業據被告蘇美 華、蘇意評於系爭刑事案件第一審審理時陳述在卷（見第一 審卷三第15、16、27頁），復參之被告蘇意評於系爭刑事案 件第一審審理時陳稱：銀行之貸款是我寫存款單臨櫃存入被 告王福興之帳戶繳納，繳費期間我要上班沒辦法繳的話，我 會請蘇美華幫我繳納，不記得請被告蘇美華繳納幾次，我請 被告蘇美華幫我繳納貸款，所填的存款單是我填好交給她去 繳等語（見第一審卷三第13至16頁），及被告蘇美華於系爭 刑事案件第一審審理時亦陳稱：我會幫被告蘇意評去三信銀 行進化分行繳納貸款等語（見第一審卷三第20至21頁），顯 見確有由被告蘇意評事先書寫上開等存款存入憑條後，交由 被告蘇美華使用而臨櫃存入現金之情形，則縱使有以被告蘇 意評之名義存入現金，其資金來源究竟是否為被告蘇意評， 因存入過程亦有被告蘇美華之參與，即難以認定該等款項確 係被告蘇意評所實際繳款。 ㈣關於被告蘇意評之資力部分，依被告蘇意評於系爭刑事案件 偵查中所陳稱：「（付了60萬支票的資金來源？）之前工作 存的，還有家人有幫忙一些，是為了這次買賣家人有資助， 大伯有資助我，我大伯叫蘇嘉農。他資助了20萬左右，剩下 40萬是我之前的貸款和存款自己付的。」、「（何職？）軟 體設計相關。月薪3 到4 萬左右。」、「（以後貸款每月要 繳多少？）3 萬。」、「（這樣貸款要如何支付？）以薪水 支付，有困難再請大伯幫忙。我的存款還有10萬。」等語（ 見103 他5369卷第84頁），其已自承每月薪資為3 至4 萬元 ，故支付多達3 萬元之貸款可能有困難。又觀之被告蘇意評 之稅務電子閘門財產所得調件明細表，被告蘇意評於97年、 98年均沒有所得；99年之全部所得為薪資所得4,275 元；10 0 年之全部所得為薪資所得89,994元；於101 年之全部所得 為薪資所得280,000 元；於102 年之薪資所得合計209,156 元，利息、股利、其他所得合計10,910元，102 年全部所得 合計220,066 元；於103 年之薪資所得合計455,125 元，股 利所得合計4,407 元，103 年全部所得合計459,532 元，於 103 年之財產，除已移轉所有權登記在其名下如附表一所示 不動產外，僅有投資金額為41,200元之遠東百貨股份有限公 司投資1 筆（見103 偵26423 卷第30至41頁；第一審卷一第 92至99頁），參照前述三信銀行貸款本息之繳納金額情形， 如附表一所示不動產貸款經被告王福興於104 年5 月12日向 三信銀行申請變更授信本息繳納方式，依變更後之授信約定 條件，自104 年6 月起貸款本息至105 年6 月止，本金部分 僅按月攤還1 萬7 千元，每月應繳納貸款本息金額雖降為3 萬3 千餘元，然自105 年6 月起至115 年4 月止本金部分， 即回復為變更繳納方式前按月平均攤還借款餘額之方式，可 知每月應繳納貸款本息金額至少在6 萬元以上（見第一審卷 二第3 頁），縱依華泰銀行以104 年5 月28日華泰總台中字 第1046100110號函檢送之被告蘇意評於該行台中分行活期儲 蓄存款帳戶自101 年1 月1 日起至104 年5 月28日止之交易 明細（見第一審卷一第104 至126 頁），被告蘇意評每月薪 資自101 年1 月起至103 年4 月止，於每月20日之前後曾有 才霸公司轉入49,097元至55,000元不等，然自103 年5 月起 即無該筆薪資入帳，則綜觀被告蘇意評薪資及三信銀行貸款 本息繳納之增減情形，以被告蘇意評上開薪資等所得及財產 情形，衡情並無支付高達1,200 萬元尾款之資力，被告蘇美 華、蘇意評雖抗辯如附表一所示不動產亦可出租收益補貼貸 款，及被告蘇意評之伯父、父親有幫忙云云，然被告蘇美華 、蘇意評均未舉證以實其說，實難認被告蘇意評確有出資購 買如附表一所示不動產。 ㈤從而，被告蘇意評既無實際出資給付價金，亦無資力給付高 達1,200 萬元之尾款，無從認定本件如附表一所示不動產之 買賣為真，則原告主張確認被告蘇美華、蘇意評就如附表一 所示不動產所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行 為，均屬通謀虛偽意思表示而無效，應屬有據。另所有人對 於妨害其所有權者，得請求除去之。無效法律行為之當事人 ，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損 害賠償之責任。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債 權，得以自己之名義，行使其權利。民法第767 條第1 項中 段、第113 條、第242 條分別定有明文。而債務人怠於行使 其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利， 為民法第242 條前段所明定；此項代位權行使之範圍，就同 法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以 權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸 如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提 起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第24 0 號判例參照）。是債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示 ，其意思表示無效，債權人得依同法第242 條規定，代位行 使債務人之權利，訴請第三人回復原狀，以保全其債權。另 請求塗銷有無效原因之移轉登記，祇須向登記簿上現權利人 為之，即可達目的，無一併請求原權利人塗銷之必要（最高 法院69年度台上字第273 號判例參照）。本院既認定被告蘇 美華、蘇意評間於上揭時間就如附表一所示不動產所為買賣 之債權行為及物權行為均屬通謀虛偽意思表示，依民法第87 條第1 項前段規定為無效，已如前述，則如附表一所示不動 產不動產之真正所有權人仍應為被告蘇美華，被告蘇意評尚 無法取得所有權，故被告蘇美華自得依民法第767 條第1 項 中段規定請求被告蘇意評塗銷如附表一所示不動產之所有權 移轉登記。惟在被告蘇美華、蘇意評通謀虛偽之情形下，客 觀上顯難期待被告蘇美華對被告蘇意評行使如附表一所示不 動產之所有權妨害除去請求權，是依前揭法條規定及判例意 旨，原告主張代位被告蘇美華請求被告蘇意評塗銷如附表一 所示不動產之所有權移轉登記，即有理由。 三、如附表二所示不動產部分： 被告王福興、鐘全村雖均抗辯：被告鐘全村有實際借款300 萬元予被告王福興云云，惟查： ㈠被告鐘全村分別於103 年6 月26日匯款200 萬元；於103 年 6 月30日匯款100 萬元至三信銀行進化分行、戶名王福興、 帳號0000000000號帳戶（下稱被告王福興上開三信支票帳戶 ）等情，有匯款申請書代收入收據影本（見103 他5369卷第 99頁）、三信銀行於103 年11月12日以三信銀管字第103035 45號函送被告王福興上開三信支票帳戶交易明細（見103 偵 26423 卷第77至78頁）在卷可查。且就匯款之資金來源，被 告鐘全村於系爭刑事案件偵查中具狀稱：其於103 年6 月26 日匯款給被告王福興之200 萬元，其中100 萬元係其自有周 轉用之現款，另100 萬元則係由其所使用之英理有限公司（ 下稱英理公司）帳戶所提領；於103 年6 月30日匯款給被告 王福興之100 萬元，係由其所使用之英理公司帳戶所提領等 語（見103 他5369卷第113 至114 頁），復於系爭刑事案件 第一審審理時陳稱：英理公司係其女兒鐘亭所開之公司，實 際負責人亦為其女兒等語（見第一審卷三第50頁），並有合 作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫）衛道分行戶名英 理有限公司、帳號0000000000000 號帳戶（下稱英理公司上 開合庫帳戶）存摺影本（見103 他5369卷第118 頁）在卷可 參。 ㈡然被告王福興另有簽發支票號碼0000000 號、票面金額100 萬元、發票日103 年6 月25日之支票（下稱上開0000000 號 100 萬元支票），及支票號碼0000000 號、票面金額100 萬 元、發票日為103 年7 月1 日之支票（下稱上開0000000 號 100 萬元支票），均交付給被告鐘全村，經被告鐘全村將之 存入英理公司上開合庫帳戶代收提示兌現；及被告王福興亦 有簽發支票號碼0000000 號、票面金額100 萬元、發票日為 103 年6 月26日之支票（下稱上開0000000 號100 萬元支票 ），為被告王福興簽發後自行提示兌現等情，則有三信銀行 105 年1 月21日三信銀管字第10500223號所檢附之上開支票 正反面影本（見第一審卷二第83至86頁）、三信銀行104 年 2 月25日三信銀管字第10400593號函暨所檢送之上開000000 0 號100 萬元支票、上開0000000 號100 萬元支票之發票人 開戶資料（見103 偵26423 卷第100 至101 頁）在卷可查， 為被告王福興、鐘全村所不爭執，且被告王福興上開三信支 票帳戶於103 年6 月26日經被告鐘全村匯入200 萬元後，於 103 年6 月26日旋即兌現上開0000000 號100 萬元支票；於 103 年6 月27日又兌現上開0000000 號100 萬元支票，於10 3 年6 月30日經被告鐘全村匯入100 萬元，於103 年7 月1 日旋即兌現上開0000000 號100 萬元支票，並有三信銀行10 3 年11月12日以三信銀管字第10303545號函檢附被告王福興 上開三信支票帳戶帳戶交易明細（見103 偵26423 卷第77至 78頁）、合庫衛道分行103 年11月26日合金衛道字第103000 3119號函檢送英理公司上開合庫帳戶歷史交易明細查詢結果 （見103 偵26423 卷第86至87頁）、英理公司上開合庫帳戶 存摺影本（見103 他5369卷第118 頁）、合庫衛道分行104 年1 月16日合金衛道字第1040000026號函（見103 偵26423 卷第97頁）附卷可參，可見被告鐘全村固分別於103 年6 月 26日匯款200 萬元、於103 年6 月30日匯款100 萬元至被告 王福興上開三信支票帳戶，然其中200 萬元係用以兌現被告 王福興所簽發交付被告鐘全村之上開0000000 號100 萬元支 票、上開0000000 號100 萬元支票，另100 萬元始係被告王 福興自行兌現其所簽發上開0000000 號100 萬元支票。 ㈢被告王福興、鐘全村雖於系爭刑事案件中抗辯：兌現給英理 公司之200 萬元是借新還舊，即係用以清償被告王福興先前 積欠被告鐘全村之舊債180 餘萬元及利息，被告鐘全村確實 有借300 萬元云云，惟參酌被告鐘全村於系爭刑事案件偵查 中陳稱：「（王福興說他借款做何用？）是要還銀行錢，但 不是還貸款，而是還銀行卡債協商的錢。這樣房子才不會被 拍賣，讓小孩有地方住。」、「（除了本次之外，你之前曾 經借款給王福興嗎？）沒有。但97年2 月25日我有借給蘇美 華400 萬元，當時蘇美華也有設定抵押權給我。我沒有其他 次借蘇美華錢了。」等語（見103 他5369卷第86頁）；及被 告王福興於系爭刑事案件偵查中陳稱：「（鐘全村有實際給 你300 萬元嗎？）有。匯款到我的戶頭。300 萬都還給人家 了。像銀行、債權人。但還錢的部分是我太太在處理。銀行 有台新，債權人有好幾個，我不知道名字。我本來要還告訴 人黃榮彬，但他不要拿。我有還隆美家具、黃麗雪，就是隆 美家具的人，還有一個作裝潢的人，還有一個張繼光。我還 了銀行200 多萬。大約還了5 、6 家銀行。因為之前銀行要 拍賣我太太松竹路的房子，所以我們就趕快去處理銀行的債 務，是信用卡債務。」等語（見103 他5369卷第87頁）；被 告蘇美華於系爭刑事案件偵查中陳稱：「（王福興跟鐘全村 6 月借300 萬還給債權人，這部分是你處理？）是。」、「 （還給哪些人？）我陸續跟很多人借，也陸續還。」、「（ 到底還給哪些人？）主要是我先生處理。」、「（還給哪些 人請舉例？）我可以不要講。（庭呈還款紀錄）這些銀行的 部分是6 月之前還的。」、「（103 年6 月拿了鐘全村300 萬到底有無還給別人？還是根本沒有拿300 萬？）我有跟林 文烈、黃政嘉借錢，所有有把300 萬拿一部分還給他們。所 以銀行都已經還清了。」、「（所以借了300 萬的流向有無 辦法說明？）我還了陳正綱，我都叫他大哥。」等語（見10 3 他5369卷第89頁），並觀諸被告蘇美華於系爭刑事案件偵 查中庭提之還款明細影本（見103 他5369卷第111 頁），其 上並無記載還款給被告鐘全村等情，可知被告鐘全村、王福 興、蘇美華於系爭刑事案件偵查之階段，均無提及除本件30 0 萬元外，被告王福興之前曾向被告鐘全村借款，及將被告 鐘全村上開所匯款交付之300 萬元用以清償被告王福興之前 向被告鐘全村所借之款項之情節，迨至系爭刑事案件第一審 審理時，被告王福興、鐘全村始改口抗辯：103 年2 月10日 至103 年6 月初，被告鐘全村有陸續借款且實際交付被告王 福興計達180 餘萬元，故被告鐘全村於103 年6 月26日及10 3 年6 月30日匯款交付被告王福興之300 萬元中，有200 萬 元係用以清償被告王福興先前積欠被告鐘全村之舊債180 餘 萬元及利息云云，前後所陳關於被告王福興借款之用途大相 逕庭，且依一般民間借貸習慣及商業活動常情，如係借新還 舊，被告鐘全村僅須以新債金額300 萬元扣減舊債金額200 萬元後，將債款餘額100 萬元匯款交付被告王福興即可，當 無須刻意先由被告鐘全村匯款交付新債金額300 萬元予被告 王福興，再旋由被告王福興將其中200 萬元，透過簽發上開 等支票方式返還予被告鐘全村以償還舊債之理，其等資金進 出之方式實有悖情理，則被告王福興、鐘全村所辯是否屬實 ，顯有可疑。 ㈣另對照被告鐘全村於系爭刑事案件第一審審理時所提出英理 公司上開合庫帳戶之存摺影本（見第一審卷一第82至86頁） ，其上僅記載有於103 年2 月26日現金支出30萬元、103 年 4 月9 日、103 年5 月7 日、103 年5 月14日現金支出各50 萬元，總金額雖為180 萬元，然無法證明該等提領之款項係 由被告鐘全村交付予被告王福興，且該等提領之金額，亦與 被告王福興於系爭刑事案件第一審審理時所稱先前歷次借款 之金額均為10幾萬、20幾萬等語（見第一審卷一第158 頁反 面），及被告鐘全村於系爭刑事案件第一審審理時所稱借款 金額有20萬、30萬，最高50萬等語（見第一審卷一第162 頁 正面）不相符合，自難單憑英理公司上開合庫帳戶之提領總 額認定該等提領之款項確係被告鐘全村所交付被告王福興之 借款。另依被告鐘全村提出之不動產買賣授權書影本，係記 載被告王福興於103 年2 月10日同意上開大義街房地全權委 託被告鐘全村處理買賣事宜（見103 他5369卷第100 頁）， 此亦無從證明被告鐘全村於103 年2 月10日至103 年6 月初 ，有陸續借款且實際交付被告王福興180 餘萬元之情事，是 被告王福興、鐘全村所辯借新還舊一情，難以採信。綜此， 足認被告鐘全村上開匯款總金額300 萬元，僅有其中100 萬 元係由被告王福興用於兌現其簽發之上開0000000 號100 萬 元支票，屬於被告鐘全村、王福興間真正之借款。本院既認 定被告鐘全村、王福興上開200 萬元匯款部分乃虛偽不實， 並未成立消費貸關係，則原告主張確認如附表二所示不動產 所設定擔保債權總金額300 萬元普通抵押權之擔保債權，其 超出100 萬元之部分不存在，即屬有據。 ㈤又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件， 契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應 發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權 之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上 （發生上）之從屬性（最高法院94年度台上字第112 號、89 年度台上字第1086號判決意旨參照）。是倘無所擔保之債權 存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權 之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號民事裁判要旨 參照）。查如附表二所示不動產所設定擔保總金額300 萬元 之普通抵押權所擔保之債權，其超出100 萬元之部分並不存 在，已如上述，依據上開說明，自無從認為超出100 萬元部 分之抵押權業已成立，堪認其等間就上開200 萬元部分普通 抵押權之設定不實。從而，被告王福興自得依民法第767 條 第1 項中段規定請求被告鐘全村塗銷如附表二所示不動產普 通抵押權之擔保債權金額200 萬元部分，即辦理變更抵押權 權利內容為擔保債權總金額100 萬元。惟在被告王福興、鐘 全村通謀虛偽之情形下，客觀上顯難期待被告王福興對被告 鐘全村行使如附表二所示不動產之所有權妨害除去請求權， 是依前揭法條規定及說明，原告主張代位被告王福興請求被 告鐘全村辦理變更普通抵押權權利內容為擔保債權總金額10 0 萬元，核無不合。 伍、綜上所述，原告主張依上開結算協商之協議內容，請求被告 蘇美華、王福興連帶給付原告1,127,500 元，及自103 年12 月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；又 主張確認被告蘇美華、蘇意評就如附表一所示不動產於103 年5 月15日所為買賣之債權行為，及103 年6 月18日所為之 所有權移轉登記之物權行為均屬通謀虛偽意思表示，依民法 第87條第1 項前規定為無效而不存在，且被告蘇美華怠於對 被告蘇意評行使如附表一所示不動產之所有權妨害除去請求 權，原告自得本於被告蘇美華債權人身分，依民法第113 條 、第242 條及第767 條第1 項中段等規定，代位請求被告蘇 意評塗銷如附表一所示不動產於103 年6 月18日以買賣為登 記原因之所有權移轉登記予以塗銷；再原告主張被告確認王 福興、鐘全村間就如附表二所示不動產所為擔保債權總金額 300 萬元普通抵押權所擔保債權，其超出100 萬元部分屬通 謀虛偽無效而不存在，其設定普通抵押權所擔保債權超出10 0 萬元部分亦因抵押權從屬原則亦屬無效，而被告王福興怠 於對被告鐘全村行使如附表二所示不動產之所有權妨害除去 請求權，原告自得本於被告王福興債權人身分，依民法第11 3 條、第242 條及第767 條第1 項中段等規定，代位請求被 告鐘全村辦理變更該抵押權權利內容為擔保債權總金額100 萬元，為有理由，應予准許。又本件原告先位之訴既已獲勝 訴判決，本院就其備位請求，自毋庸再予審酌，附此敘明。 陸、本判決主文第1 項部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行 ，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。 柒、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。 捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1 項前段。 中 華 民 國 105 年 12 月 30 日 民事第二庭 審判長法 官 陳文爵 法 官 江宗祐 法 官 李昇蓉 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 1 月 6 日 書記官 陳玲君 附表一： ┌───────────────────────────────────┐ │土地部分 │ ├─┬──────────────────┬─┬─────┬──────┤ │編│ 土地坐落 │地│面 積│ 權利範圍 │ │ ├───┬────┬────┬────┤ │(平方公尺)│ (應有部分) │ │號│ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 │ 地號 │目│ │ │ ├─┼───┼────┼────┼────┼─┼─────┼──────┤ │1 │臺中市○○○區 ○○○段 │252-4 │建│224.9 │75/1000 │ ├─┼───┼────┼────┼────┼─┼─────┼──────┤ │2 │臺中市○○○區 ○○○段 │252-7 │建│21 │2/100 │ ├─┼───┼────┼────┼────┼─┼─────┼──────┤ │3 │臺中市○○○區 ○○○段 │252-22 │建│52.79 │全部 │ └─┴───┴────┴────┴────┴─┴─────┴──────┘ ┌──────────────────────────────────┐ │建物部分 │ ├─┬───┬─────┬─────┬─────────────┬──┤ │編│建號 │ 建物門牌 │ 基地坐落 │ 建物面積 │權利│ │號│ │ │ │ （平方公尺） │範圍│ ├─┼───┼─────┼─────┼──────┬──────┼──┤ │1 │447 │臺中市北屯│臺中市北屯│1 層：38.06 │屋頂突出物：│全部│ │ │ │松竹北○街○區○○段 │2 層：37.6 │16.99 │ │ │ │ │111 巷5 號│252-22地號│3 層：38.06 │ │ │ │ │ │ │ │4 層：38.06 │ │ │ │ │ │ │ ├──────┴──────┤ │ │ │ │ │ │合計：168.77 │ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┴───┴─────┴─────┴─────────────┴──┘ 附表二： ┌───────────────────────────────────┐ │土地部分 │ ├─┬──────────────────┬─┬─────┬──────┤ │編│ 土地坐落 │地│面 積│ 權利範圍 │ │ ├───┬────┬────┬────┤ │(平方公尺)│ (應有部分) │ │號│ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 │ 地號 │目│ │ │ ├─┼───┼────┼────┼────┼─┼─────┼──────┤ │1 │臺中市○○區 ○○○○段│109 │建│2449 │108/10000 │ ├─┼───┼────┼────┼────┼─┼─────┼──────┤ │2 │臺中市○○區 ○○○○段│109-8 │雜│8 │108/10000 │ ├─┼───┼────┼────┼────┼─┼─────┼──────┤ │3 │臺中市○○區 ○○○○段│109-9 │雜│83 │108/10000 │ ├─┼───┼────┼────┼────┼─┼─────┼──────┤ │4 │臺中市○○區 ○○○○段│109-10 │雜│3 │108/10000 │ └─┴───┴────┴────┴────┴─┴─────┴──────┘ ┌──────────────────────────────────┐ │建物部分 │ ├─┬───┬─────┬─────┬─────────────┬──┤ │編│建號 │ 建物門牌 │ 基地坐落 │ 建物面積 │權利│ │號│ │ │ │ （平方公尺） │範圍│ ├─┼───┼─────┼─────┼─────────────┼──┤ │1 │2267 │臺中市北區│臺中市北區│1 層：36.9 │全部│ │ │ │大義街20號│邱厝子段10│騎樓：15.75 │ │ │ │ │ │9 地號 │ │ │ │ │ │ │ ├─────────────┤ │ │ │ │ │ │合計：52.65 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┴───┴─────┴─────┴─────────────┴──┘