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臺灣臺中地方法院民事判決　103年度重訴字第106號 原　　　告　伊利諾企業有限公司 法定代理人　毛鳳雪 訴訟代理人　楊偉奇律師 　　　　　　王文發 被　　　告　張文東 訴訟代理人　陳友炘律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國104年10月20日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應返還如附表所示產品之模具予原告，如不能返還者，應給 付原告美金柒萬參仟元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣柒拾參萬參仟陸佰伍拾元供擔保後 ，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰貳拾萬零玖佰伍拾元，為原 告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠原告公司係於民國99年7月28日設立登記，主要從事五金、 機械器具之批發與零售，而原告為經營事業之需，曾陸續提 供模具圖樣出資委託被告製作模具，以生產所需商品，兩造 間並就委託製造之模具簽署相關之「模具委託保管契約書」 ，而該契約書內容中均詳載：「乙方（即被告）僅因受託製 作之關係而保管維修使用模具」、「乙方保管模具，僅得為 甲方（即原告）製造相關模具產品，非經甲方同意，不得以 模具為自己或第三人製造任何物品。」等條款，僅各契約書 條號有所不同，此有模具委託保管契約書（見原證2，下稱 系爭契約書）可稽。 ㈡詎原告日前自澳洲客戶AMT公司處獲悉，被告竟為自己或第 三人之不法私益，而無視系爭契約書之上開約定，未經原告 之同意，即利用原告委託保管之上開模具製造相關產品後， 另以其UNI-HOMEWARE公司名義銷售予該澳洲AMT公司，此有 UNI-HOMEWARE公司與AMT公司往來之電子郵件（見原證3）、 「形式發票Proforma Invoice（見原證4）」、「商業發票 Commercial Invoice（見原證5）」、「出貨裝箱單Packing List（見原證6）」及裝櫃實品照片（見原證7）在卷可佐。 經原告以自己產品與自AMT公司處取得之UNI-HOMEWARE公司 出貨之產品比較後，發現二者產品之外型、料材、大小、設 計竟一模一樣，完全相同，僅產品編號不同（茲製作產品對 照表供參，詳附表），且細究上開原證4及原證5之UNI-HOME WARE公司發票文件，可知其上均清楚記載此UNI-HOMEWARE公 司之聯絡人為「MR.WAN DONG,CHANG（張文東先生，即被告 ），聯絡電話84,00000000000」等語，依此足認被告確有未 經原告之同意而利用持有系爭模具而製造產品之舉，其違反 系爭契約書約定之行為，至為灼然。 ㈢按系爭契約書中所載「懲罰性違約金」條款之約定：「乙方 違反前條規定者，應給付甲方：USD10萬或擬製造物品價格 之參倍（以較高者為準），作為懲罰性違約金。」等語。依 前所述，被告確有未經原告之同意，即以其為原告所保管之 模具製造相關產品，甚至出售他人牟利，核此之舉，顯已違 反系爭契約書中「非經原告同意，不得以模具為自己或第三 人製造任何物品」之上開約定，故原告依此系爭契約書「懲 罰性違約金」條款之約定，按每份契約書各請求被告給付原 告美金10萬元之懲罰性違約金，共40萬元（即10萬元×4份 契約＝40萬元），應有理由。 ㈣末查，依系爭契約書中「返還義務」條款之約定：「甲方得 隨時要求乙方返還模具，甲方一提出要求，乙方應立即將模 具委為包裝，並送至甲方指定之地點，運費由甲方負擔。」 等語。查兩造因被告之前開不誠信行為，以致無法繼續合作 ，為此，原告曾於102年9月18日以伊字第1020918001號公司 函（見原證8），請求被告返還其受託保管之所有模具，但 被告卻始終置之不理，迄今仍拒不返還，為保權益，原告爰 依系爭契約書中之前揭「返還義務」條款之約定，請求被告 返還如附表所示產品之模具，應屬有據。倘若系爭模具被告 因故致其全部或一部失竊、毀損或損失，而無法返還者，則 依前揭條款之約定，被告即應給付相當於製作模具費用之賠 償，故若被告無法返還系爭模具者，原告依系爭契約書中「 善良管理人之義務」條款之約定：「乙方應善盡管理人之注 意義務保管模具，因其故意過失致模具全部或一部失竊、毀 損或損失者，應賠償甲方第一條之模具所定之金額。」等語 ，暨最高法院89年度台上字第2號裁判意旨，請求被告償還 價額美金7萬3000元，洵屬有據。並聲明：⒈被告應給付原 告美金40萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。⒉被告應返還如附表一所示產 品之模具予原告，如不能返還者，應給付原告美金7萬3000 元。⒊願供擔保，請准宣告假執行。 二、對被告抗辯之陳述： ㈠原告得依照契約關係以及民法第544條之規定，請求被告給 付美金40萬元： ⒈依臺北市機械技師公會之104年6月4日（104）北機技11鑑 字第249號鑑定報告書之鑑定說明內容：「三、系爭手推 車產品之底板，為鋁合金以壓鑄方法製成。壓鑄法為令熔 融金屬在壓力下注入模具之鑄造法。四、『是否為同一模 具』，該『模具』係指『塑膠膜』及『壓鑄模』兩部分。 五、依據塑膠模之進料點位置判別（如下表），可知兩項 系爭產品之進料點位置相同。六、依據塑膠模之結合線位 置判別（如下表），可知兩項系爭產品之結合線位置相同 。七、依據塑膠模之表面咬花判別（如下表），可知兩項 系爭產品之表面咬花相同。八、依據壓鑄模之進料點位置 判別（如下表），可知兩項系爭產品之壓鑄模相同。九、 依據鑑定說明五至八項，可知兩項系爭產品手推車為同一 組模具所生產。」等語，可知UNI-HOMEWAVE公司所出售之 系爭手推車產品，與原告公司之手推車產品確實係「出於 同一組模具」所生產。再參以本件原告公司之系爭模具係 由被告張文東所保管持有中，已為兩造所不爭執，而由原 證4及原證5之UNI-HOMEWARE公司發票文件，其上均清楚及 一貫記載系爭產品之UNI-HOMEWARE公司聯絡人為「MR.WAN DONG,CHANG（即張文東先生），連絡電話84,0000000000 0（註：被告張文東已於臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度 他字第366號背信案件中，明確承認此為其個人使用之越 南行動電話號碼）」等語，進而再對照UNI-HOMEWARE公司 提供予AMT公司之系爭產品之「船公司提單」（見原證12 ），UNI-HOMEWARE公司出貨給AMT公司之系爭產品，亦係 由與被告張文東同辦公廠區之「HIEP PHONG TECHNICAL S CIENTIAL CO.」（即劦豐公司）所出貨，且提單上同樣列 被告為唯一聯絡人。依此足認被告張文東確有未經原告公 司之同意，即逕利用其為原告公司所保管之系爭模具，擅 自製作系爭產品，並以UNI-HOMEWARE公司及劦豐公司銷售 與原告客戶AMT公司之行為，賺取不法利益，致生損害於 原告公司，被告張文東之舉顯已違約，原告公司依約請求 賠償給付，應有理由。 ⒉按系爭契約書中所載「懲罰性違約金」條款之約定:「乙 方違反前條規定者，應給付甲方：USDl0萬或擬製造物品 價格之參倍（以較高者為準），作為懲罰性違約金。」。 依前所述，被告確有未經原告之同意，即以其為原告保管 之模具製造相關產品，甚至出售他人牟利，核此之舉顯已 違反系爭契約書中「非經原告同意，不得以模具為自己或 第三人製造任何物品」之約定，故原告現依此系爭原證二 之①、②、③契約書第4條與原證二之④契約書第3條之「 懲罰性違約金」條款約定，按每份契約書各請求被告給付 原告美金10萬元之懲罰性違約金，共40萬元（10萬元×4 份契約＝40萬元），應有理由。 ⒊又系爭模具目前均係由被告占有中，且屬於本件訴訟程序 所需之重要標的物，被告依法應有提出供調查之義務，但 其於訴訟中卻故意為妨礙使用及調查，而拒不予提出系爭 模具實品供本件調查及鑑定，實有利用不正當手段企圖取 得有利訴訟結果之情，依民事訴訟法第282條之1規定，鈞 院自應審酌情形判認原告關於該證據之主張及依該證據應 證之事實為真實，以維權益。 ⒋再者，被告受原告之委託，僅有為原告保管維修系爭模具 之權限，但被告卻逾越權限，將其為原告所保管之系爭模 具，用以為自己或第三人生產相關商品，甚至予以出售與 原告之客戶AMT公司，藉此牟取不正利益，致原告受有損 害，被告處理事務顯有過失及逾越權限之舉，依法應負賠 償之責，故原告依民法第544條規定請求被告賠償如本件 訴之聲明第一項所示之金額，尚非無據。倘鈞院認為原告 請求之損害賠償金額過高者，則請求鈞院准予依民事訴訟 法第222條第2項之規定，審酌一切情況後，依所得心證酌 定適當之數額，以保權益。 ㈡原告另請求被告返還模具，亦無不當： ⒈原證2之①、②、③契約書第7條與原證2之④契約書第6條 之契約關係：系爭契約書中「返還義務」條款之約定：「 甲方得隨時要求乙方返還模具，甲方一提出要求，乙方應 立即將模具委為包裝，並送至甲方指定之地點，運費由甲 方負擔。」等語。查兩造因被告之前開不誠信行為，以致 無法繼續合作，為此，原告曾於102年9月18日以伊字第10 20918001號公司函，請求被告返還其受託保管之所有模具 ，但被告卻始終置之不理，迄今仍拒不返還，原告爰依系 爭契約書中之前揭「返還義務」條款之約定，請求被告返 還如附表所示產品之模具，應屬有據。 ⒉關於本件系爭模具之所有權係屬原告所有，業經兩造於模 具委託保管契約書中明訂及確認，且系爭模具目前仍由被 告占有中，亦為被告所不爭執，然就系爭模具之委託保管 關係，原告已於102年9月18日以伊字第1020918001號函為 終止之意思表示，並請求返還系爭模具，但被告迄今仍拒 不返還，已屬無權占有，為此，原告另依民法第767條第1 項前段之規定，請求被告返還系爭模具，應有理由。若被 告主張其非無權占有者，則依最高法院72年度台上字第15 52號裁判見解，被告應就其取得占有，係有正當權源之事 實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。另 倘被告主張前開原告公司函文未有終止之意思者，則為求 明確，原告亦已於103年6月20日民事準備㈡暨調查證據聲 請狀為終止原證二及原證九所示模具委託保管契約書之意 思表示，故原告依前揭規定請求被告返還系爭模具，應屬 有據。 ⒊另被告辯稱系爭四只模具之開模費用，原告尚有總計美金 7萬5000元未付，而得主張留置權，實屬無稽。蓋關於本 件系爭四只模具之開模費用，原告早於委託被告開模之初 ，即已全額付清，並匯款至被告指定帳戶，絕無任何拖欠 ，此有系爭模具契約書、報價單、模具圖樣、匯款單據及 實品比較圖片可稽（參原證10），故對於被告主張原告尚 欠開模費用之抗辯，原告予以嚴詞否認，並已提出相關證 據如前，倘被告仍執此主張者，依法自應對此提出積極證 據以實其說，否則所為行使留置權之主張，即無理由，洵 無足採。 ⒋被告另提出被證2至被證5之模具合同，主張此模具合同為 系爭模具之委外開模契約，以及其開模成本高於系爭契約 之報價，認為原告應將模具差額補足後，方得請求返還系 爭模具，要屬無稽。蓋關於被告所提出之被證2至被證5等 模具合同，其上除均無記載任何報價日期、簽約日期外， 甚至連出售廠商亦未簽名確認，是該契約成立與否顯有疑 竇，應屬無效。抑且，由原證10所示之被告當時提出之系 爭模具契約與其後附之各報價單資料可知，就系爭模具之 開模費用及其內容均已詳為報價與記載，皆與被告所提之 被證2至被證5之模具合同內容不同，且系爭契約確實係依 照被告所提出之廠商報價價格簽約，原告亦早已依約如數 付清款項，此為兩造所不爭執，現被告另提出上開四份內 容不清且未完成簽署之模具合同，要求原告應補足差額， 顯屬無據，故就該被證2至被證5之四份模具合同，原告主 張其與本件系爭契約及系爭模具完全無關，並否認其真正 ，被告之主張，顯無理由，倘被告仍執此主張者，依法自 應對此提出積極證據以實其說，否則所為行使留置權之主 張，即無理由，洵無足採。 ⒌關於被證6之文件，係因當時被告於西元2013年5月份接了 原告有關「33888」模具之相當於6個貨櫃量訂單，但至 2013年6月份之交貨日時，被告方竟告知原告此訂單完全 沒有生產，也沒備料，明顯惡意違約，導致原告失信於客 戶，蒙受損失，嚴重損害公司信用，嗣後被告為求恢復合 作關係，曾自己撰擬如被證6所示之合作協議書，但雙方 因故無法達共識而作罷，雙方並無簽署；因此，事實為被 告惡意違約在先，但現卻反誆指原告不是，顛倒是非。是 以，被告所提被證6之此無人簽署合作協議書等文件，應 無任何證據能力及證明力，據此所為主張即屬無理。另被 告所提之被證6電子郵件等資料，亦與本件系爭模具及系 爭契約完全無涉，並無相關證明力。 ⒍就被證8部分，被告主張係原告公司逕自下單要求該廠商 生產，要屬不實，蓋關於被證8請款單所示之商品，係兩 造於西元2013年7月終止合作關係後，在西元2013年10月 份時，森美公司接獲越盛責任有限公司負責人通知，表示 其公司有一批自己生產之33888塑膠配件庫存品欲出售， 而主動向森美公司兜售，因價格合理，森美公司方於西元 2013年11月份與越盛公司交易，事實絕非如被告所誆指之 情。 ㈢如被告不能返還如附表所示產品之模具，則應返還其價額： ⒈被告就其所保管占有之系爭模具，自本件起訴迄今，始終 不願配合提出模具實品以供勘驗或鑑定，故系爭模具是否 仍尚存在，或有發生全部或一部失竊、毀損或損失之情， 而陷於客觀上不能返還之情，尚屬未定；抑且，因系爭模 具係屬金錢以外一定特定物之給付，如被告不為返還，執 行法院無從逕以債務人之費用，命第三人購買交付，而仍 有履行不能之可能，故原告就代償請求為訴之客觀合併， 即有必要。從而，原告依系爭契約中「善良管理人之義務 」條款之約定，同時主張被告如不能返還時，應給付相當 於製作模具費用美金7萬3000元之「代償請求」，核屬有 據，懇請准許。 ⒉系爭模具被告因故致其全部或一部失竊、毀損或損失，而 無法返還者，則應屬可歸責於被告事由所致，而原告另依 民法第226條第1項規定，請求被告給付相當於製作模具費 用之賠償即美金7萬3000元，應有理由。 三、被告則以： ㈠原告依照契約關係以及民法第544條之規定，請求被告給付 美金40萬元，應無理由： ⒈關於原告所提出有關此部分之證據，包括原證3至原證8等 文書證據，原告對其形式上之真正及實質上之真正均有存 疑之前提下，如何確定原告所提出之產品，確屬原告所指 原證3至原證8之範疇，實非無疑；況且被告先前亦曾受原 告委託以系爭模具製作產品供原告進銷售，是若原告不能 夠證明所提出來供鑑定之產品確實非屬被告先前製作供應 予其客戶之產品，則鑑定結果縱令可認產品與模具吻合， 亦難以推論原告所主張之待證事實為真。 ⒉況原告聲請鑑定之目的，係在就原告所指UNI-HOMEWAVE的 手推車，是否係被告以系爭模具所製作乙節，予以釐清。 惟原告聲明之鑑定事項似與此一目的，並無關聯；況被告 既係對四項產品均有爭執，則僅就其中一項進行鑑定，對 於此一爭點經此鑑定是否已完全釐清恐非無疑。 ⒊就原告所提供鑑定之樣品，孰為被告保管之模具所生產， 在被告已然否認該二樣品為被告所製造之前提下，雖鑑定 結果指該二樣品為同一組模具所造，然尚難遽論為被告係 以系爭之模具所製造。 ⒋再查，原告提出原證10號之公證書，其所證僅為公證人其 所提出之文件均存在於原告的電腦當中，並如實列印後提 出作為訴訟資料而已，至於該等文件係由何人所製作？如 何取得？等等疑問均不足以澄清，更遑論於其形式上及實 質上之真正，有何證明之效果。況且原告將原證5當中所 記載之ATTN：MR.WAN DONG, CHANG，主張其聯絡人就是被 告，但是被告姓名的英文翻譯根本就不是MR.WAN DONG,CH ANG（見被證9），顯然原告所為之主張實不無誤會。 ㈡再者，關於原告所請求返還之四只模具，其開模費用，被告 並非主張原告並未支付，而係主張原告尚有總計美金7萬500 0元，迄今仍未付予被告，民法第928條第1項規定，被告自 得於其將模具費付清前，將系爭模具予以留置。原告既謂原 證2之①～④等四份契約，是由其繕打書面後，傳真予被告 後，被告簽名後回傳。按契約之成立依民法第153條所定應 以「當事人互相表示意思一致」為其前提。經查，被告於該 四紙契約書中，於回傳予原告時，並非僅僅簽名而已，在原 證2之①、②、③等三份契約中，加記「如需要回模具，須 與乙方協商價格，方能要回」及「保管期限2年」等字樣； 而在原證2之④之契約中則加記「如需要回模具需付NT5万給 乙方」等語，顯然對於原告所提出之契約內容，並非給予有 一致性意思內容的表示，參酌民法第160條第2項所定，是雙 方間縱有契約關係之存在，自難認係僅以原告所繕打之契約 文字構成雙方間意思表示合致之內容，反倒是原告在收到被 告回傳之內容後，並未有反對之意思表示，繼續委由被告開 模並保管模具之情形，據此以觀，原告就被告所加記之文字 已有默視之同意，因此，原告請求返還系爭模具，至少亦應 依此辦理，是以於原告未履行與被告協商價格、未履行支付 5萬元予被告等義務前，被告實非不得主張同時履行抗辯， 而拒絕返還系爭模具予原告。又查，原告於103年4月8日之 民事準備狀中提出原證9之模具委託保管契約書，於原證2之 ①、②、③所指之三只模具，亦出現在原證9這份契約書中 ，就此而言，關於此三只模具（即＃H003BT、＃33888、＃ H003L-1），原告究竟是依何份契約書而為主張，尚非無疑 。惟細查原證9契約書，原告連同附表之文字全部繕打完畢 後送請被告簽名，惟被告於簽回時，在包括此三只模具的備 註欄當中分別附註「＃H003BT要回模具需再付5000USD」、 「＃33888要回模具再付10000USD」、「＃H003L-1要回模具 再付10000USD」等文字，顯然雙方之間就原告所應支付之模 具製作費用，並非如原告所陳之毫無爭議，亦非如其所言業 已支付完畢。況原證2之①、②、③、④所指之四只模具開 模費用與原告所主張的模具價值並不相當，「＃H003BT，單 價45000USD」、「＃33888單價35000USD」、「＃H003L-1單 價50000USD」、「＃H003B-2單價15000USD」（詳被證2～5 ）。準此，依照原告所提出各只模具的報價單及其所主張的 模具價值以觀，任何人都會認為被告是在做賠本生意，但是 ，可以促成如此賠本生意的前提，若非被告受到詐欺或脅迫 外，唯一的可能就是原告當時給了被告某種承諾，但是在原 告所提出的契約文字當中，完全看不到這樣的字樣，當然被 告就必須不厭其煩的在契約書上屢屢地加註文字，表示對原 告在契約當中關於模具價值的主張有意見，而此所謂的某種 承諾證諸被證1的電子郵件當中所為之陳述，可知原告取得 被告願意提出低於成本之報價，乃是承諾願意給予一定數量 的訂單，但這樣的意思在原告提出來的契約書並沒有提到， 甚至在2013年7月初，被告竟發現原告私自與被告的供應商 聯絡下單，進而致生雙方間之齟齬（被證6）。甚且，原告 透過越南的關係企業（被證7），還逕自下單到系爭模具的 保管廠商去，請該廠商逕行為其生產（被證8），全然置商 業倫理於不顧。因此，雙方既然對模具價值並未有一致的意 思表示，則於被告係受原告委託開製模具之委任關係下，原 告自應將模具之差額於以補足後，再請求被告返還模具，始 有公平之可言。被證2至被證5等四份模具合同，其原本業於 103年9月18日言詞辯論期日提供勘驗，其形式真正，應無疑 義。雖此四份模具合同並未記載日期，然被告之簽名、受託 廠商蓋用戳記，均屬真正；而品名之記載與原告起訴請求模 具之品名亦屬一致，況且被告雖受原告之託而開模，原告對 於被告委外開模之情事亦非毫無所知。因此，縱然被告並非 委外開模，但開模的成本顯逾原告所支付之費用，並不合理 。況原告就同一隻模具都需要前前後後與被告訂幾次模具保 管協定書的事實觀之，就吾人之經驗，若雙方已對開模費用 有合致之意思表示，就只需要簽一份協定書面就好，益見原 告就雙方間對於模具費有所合意之主張，並非屬實。 ㈢末查，原告主張請求被告交付之模具，如有不能返還之情事 時，被告即應賠償美金7萬3000元云云，惟本件原告所請求 之模具，並無毀損滅失之情形，仍在被告之保管占有中，原 告對此亦無爭執，自應無給付不能之情形，是原告以該四套 模具均已滅失而為損害賠償之代償性請求，實屬無據。退步 言之，縱然原告所請求交付之模具均處於給付不能之狀態， 惟其毀損滅失之原因若屬自然耗損，是否仍可認有可歸責於 債務人即被告之事由存在，仍非無疑；再者，於此情形下， 模具於毀損滅失時，其價值是否仍有原告主張金額之價值， 亦非明瞭，是原告所為請求，實難認有理。並聲明：原告之 訴駁回。願供擔保請准免為假執行。 四、本件兩造間不爭執之事項： ㈠原告於99年7月28日設立登記，主要從事五金、機械器具之 批發與零售，為經營事業之需，曾陸續提供模具圖樣，出資 委託被告製作系爭模具並委請代為保管。 ㈡兩造於西元2012年6月1日補簽原證2之①、②、③「模具委 託保管契約書」及於西元2013年2月23日簽署原證2之④「模 具委託保管契約書」，且系爭契約之契約責任均由被告個人 負責。 ㈢原告於102年9月18日以伊字第1020918001號函，通知被告返 還系爭模具。 ㈣系爭模具係均由被告占有中。 五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠原告依照系爭「原證2之① 、②、③契約書第4條與原證2之④契約書第3條」之契約關 係以及「民法第544條」之規定，請求被告美金40萬元，有 無理由？㈡原告依照系爭「原證2之①、②、③契約書第7條 與原證2之④契約書第6條」之契約關係，以及「民法第767 條第1項前段」之規定，請求被告返還如附表所示產品之模 具，有無理由？㈢如被告不能返還如附表所示產品之模具， 原告依照系爭「原證2之①、②、③契約書第5條與原證2之 ④契約書第4條」之契約關係，以及「民法第226條第1項」 之規定，請求被告給付美金7萬3000元，有無理由？茲說明 如下： ㈠按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生 之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第544條固有明定 。另兩造間分別於西元2012年6月1日簽定「模具委託保管契 約書」（詳見原證2之①、②、③），及於西元2013年2月23 日簽署「模具委託保管契約書」（詳見原證2之④），且上 開契約之契約責任均由被告個人負責等情，此為兩造所不爭 執。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。民事訴訟法第277條前段亦有明文。又民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 。最高法院17年上字第917號判例要旨可資參照。 ㈡本件原告主張被告為自己或第三人之不法私益，在未經原告 之同意下，即利用其受託保管如附表所示產品之模具，製造 相關產品後，另以其UNI-HOMEWARE公司名義銷售予澳洲AMT 公司，其所為顯違反兩造間上開「模具委託保管契約書」契 約之約定云云，並提出UNI-HOMEWARE公司與AMT公司往來之 電子郵件（見原證3）、「形式發票Proforma Invoice（見 原證4）」、「商業發票Commercial Invoice（見原證5）」 、「出貨裝箱單Packing List（見原證6）」及裝櫃實品照 片（見原證7）等件為憑，並依上開契約書中懲罰性違約金 之規定及民法第544條規定請求被告賠償美金40萬元。惟查 ，原告所提出之上開原證3至原證7等文書證據，在被告對其 形式上之真正及實質上之真正均有存疑之前提下，且縱該文 書形式上為真正，但該等文書證據皆屬第三人UNI-HOMEWARE 公司與澳洲AMT公司間交易文書及照片，是上開文書證據尚 不足以證明被告確有原告所主張之違約情事。其次，原告僅 提出如附表項次2所示編號H-003STN原告產品，以及編號HTY -10002產品，並經兩造同意送請台北市機械技師公會鑑定， 而鑑定結果為「依據兩項系爭手推車產品之塑膠件的進料點 、結合線位置以及表面咬花等判定，兩項系爭手推車產品為 同一組模具所生產。」等語，此有台北市機械技師公會104 年6月4日（104）北機技11字第249號函附鑑定報告在卷可稽 ，並為兩造所不爭執；惟被告就前開編號H-003STN原告產品 係被告所受託製造乙節，以及原告所提出之兩造間採購往來 電子郵件、採購單、商業發票、裝箱單、貨物提單及現場裝 櫃照片等件固均不爭執，但否認前開編號HTY-10002產品係 其所製造，且原告所提出之公證書（見原證11），僅為證明 其所提出之文件均存在於原告之電腦資料當中，並如實列印 出來等情而已，至於所列印出來之該等文件究係由何人所製 作？如何取得？皆尚未釋疑，更遑論已達證明之效果。又原 告主張將商業發票影本（即原證5）當中所記載之ATTN：MR. WAN DONG, CHANG，就是被告，但被告姓名的英文翻譯卻不 是MR.WAN DONG,CHANG（詳見被證9），足徵原告所主張被告 違約擅自以原告所寄託之如附表所示產品之模具製造相關產 品販售云云，未能舉證以實其說，是原告主張依上開「模具 委託保管契約書」中懲罰性違約金之約定及民法第544條規 定請求被告賠償美金40萬元部分，洵屬無據，不應准許。 ㈢次按寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返 還。民法第597條定有明文。另查兩造間前開「模具委託保 管契約書」中「返還義務」條款約定：「甲方（指原告）得 隨時要求乙方（指被告）返還模具，甲方一提出要求，乙方 應立即將模具委為包裝，並送至甲方指定之地點，運費由甲 方負擔。」等語，且原告曾於102年9月18日以伊字第102091 8001號公司函，請求被告返還其受託保管之所有模具等情， 亦有該原告公司函影本1紙在卷可稽，此亦為兩造所不爭執 。是原告爰依前開契約書中之前揭「返還義務」條款之約定 ，請求被告返還如附表所示產品之模具，核屬有據。 ㈣被告另辯稱：系爭四只模具之開模費用，原告尚有總計美金 7萬5000元未付，而得主張留置權云云。然此為原告所否認 ，況且，本件系爭四只模具之開模費用，原告早於委託被告 開模之初，即已全額付清，並匯款至被告指定帳戶，並無任 何延欠，此有系爭模具契約書、報價單、模具圖樣、匯款單 據及實品比較圖片（見原證10）附卷可稽；至於被告復抗辯 ：其於該四紙契約書中，於回傳予原告時，並非僅僅簽名而 已，同時在原證2之①、②、③等三份契約中，加註「如需 要回模具，須與乙方協商價格，方能要回」及「保管期限2 年」等字樣，以及在原證2之④之契約中加註「如需要回模 具需付NT5万給乙方」等語，且原告在收到被告回傳之內容 後，並未有反對之意思表示，而繼續委由被告開模並保管模 具之情形以觀，原告就被告所加註之上開文字應已有默示之 同意，故原告請求返還系爭模具，於其未履行與被告協商價 格、未履行支付5萬元予被告等義務前，被告自得主張同時 履行抗辯，而拒絕返還系爭模具予原告云云。然按所謂默示 之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推 知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依 社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表 示。最高法院29年上字第762號判例要旨可資參照。查本件 被告僅稱於前開契約書中除簽名外，另加註文字回傳，原告 既無異議，即屬默示同意云云，並無另舉證證明之，是被告 此部分所辯，殊難採信。 ㈤其次，按稱留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權 之發生與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時 ，得留置該動產之權。債權人因侵權行為或其他不法之原因 而占有動產者，不適用前項之規定。其占有之始明知或因重 大過失而不知該動產非為債務人所有者，亦同。民法第928 條定有明文。查本件被告固主張其於系爭「模具委託保管契 約書」上有加註文字，而原告既未履行該加註之義務，則其 就系爭模具享有留置權云云，然此為原告所否認，且系爭模 具之製作費用，業經原告依兩造之約定給付完畢，此有報價 單、匯款單據在卷可憑，復為兩造所不爭執，已如前述，而 被告就其上開所辯事實，復未能舉證以實其說，是被告此部 分辯解，自難採信。 ㈥另按原告訴請被告為金錢以外一定特定物之給付，同時主張 被告如不能為給付時，應給付金錢為補充請求者，此種「特 定物之代償請求」，其主位請求與補充請求兩者間有附隨關 係，乃訴之客觀合併中有牽連關係之單純合併。又按原告請 求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則 應給付一定數量之金錢，此類請求即為學說上所稱代償請求 。代償請求並非以本來請求無理由為條件，始請求就代償請 求裁判，或請求擇一為裁判，故非訴之預備或選擇合併，而 為單純之合併，法院自應併予調查裁判（最高法院94年度台 上字第2041號判決、87年度台上字第1972號判決可資參考） 。經查，本件原告請求被告返還如附表所示產品之模具，如 給付不能，請求替代賠償，核屬有牽連關係之補充請求，依 上開說明，自應准許。至於原告所請求之代償金額即如附表 所示產品之模具之開模費用美金7萬3000元，此有兩造間所 簽訂系爭「模具委託保管契約書」在卷可考，足堪為憑。 六、綜上所述，原告請求被告返還如附表所示產品之模具，如不 能返還時，應給付美金7萬3000元之範圍內，為有理由，應 予准許；逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。 七、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行， 本件原告勝訴部分，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔 保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所 附麗，併予駁回。 八、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經 本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另逐一論述，併 此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 104 年 11 月 20 日 民事第四庭 法 官 夏一峯 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 20 日 書記官 陳建分 附表： ┌──┬──────┬──────┬─────┬─────┬──────┐ │項次│原告產品編號│被告產品編號│兩造契約 │開模費用 │ 備 註 │ │ │ │ │ │（美元） │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┤ │ 1 │ H-003BT │ HTY-10013 │原證2之① │ 15,000 │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┤ │ 2 │ H-003STN │ HTY-10002 │原證2之② │ 15,000 │即33888模具 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┤ │ 3 │ H-003L-1 │ HTY-20001 │原證2之③ │ 30,000 │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┤ │ 4 │ H-003B-2 │ HTY-10023 │原證2之④ │ 13,000 │ │ └──┴──────┴──────┴─────┴─────┴──────┘