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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　104年度勞小上字第4號 上　訴　人　大采廚房企業股份有限公司 法定代理人　石傑 訴訟代理人　高馨航律師 被　上訴人　吳柏樺 上列當事人間給付加班費事件，上訴人對於中華民國104年2月9 日本院臺中簡易庭103年度中勞小字第53號第一審小額民事判決 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由 一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法 令為理由，不得為之。又上訴狀內應記載上訴理由，表明㈠ 原判決所違背之法令及其具體內容；㈡依訴訟資料可認為原 判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項 、第436條之25分別定有明文。所謂判決有違背法令，依民 事訴訟法第468條之規定，乃指判決不適用法規或適用不當 而言，且依同法第436條之32第2項之規定，此為小額事件之 上訴程序所準用。再以判決有不適用法規或適用不當為上訴 理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規 之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨 趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之 字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款 理由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436之32 第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實 ，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決 之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院 71年台上字第314號判例意旨參照）。再按取捨證據認定事 實屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許 任意指摘其認定不當，以為上訴理由（最高法院28年上字第 1515號判例要旨參照）。再小額訴訟程序之第二審判決，依 上訴意旨足認為上訴無理由者，得不經言詞辯論為之，民事 訴訟法第436條之29第2款亦定有明文。 二、上訴理由略以： ㈠勞基法第24條規定，所稱延長工作時間之工資，應係指勞工 受雇主之要求延長工作時間，而勞工在實際延長工作時間中 提出勞務，為保障勞工之勞動力維持與存續，方促使雇主負 擔較高額之工資，藉以回復勞工在體力上與精神上之耗損， 但在特殊性工作，如勞基法第84條之1第1項各款所列之工作 ，在法律上即未受正常工作時間之限制，此乃該工作無須長 時間付出高度之專注力或體力，而法律上特為之容許。即勞 基法所強調之8小時工作制，應係以一般人無法長期處於精 神或體力上之緊張狀態，為保護勞動者免於雇主以經濟上之 優勢力量恣意不當剝削而特加保護，如工作之性質並無經常 之危險性，且不致勞動者之精神或體力持續地處於緊張狀態 之工作者，其工作性質自屬勞基法第84條之1之規範範疇， 不得主張延長時間之工資。 ㈡勞動基準法第84條之1第1項規定，經中央主管機關核定公告 之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工 作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時 間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備 ，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限 制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工 作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞動基 準法相關規定之限制。則勞雇雙方既得自行約定該勞動條件 ，並非須經主管機關許可始生效力，故即令勞雇雙方於約定 後未依上開規定報請當地主管機關核備，亦僅屬行政管理上 之問題，究不得指該約定為無效。 ㈢按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準 法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時 ，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定 是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則 ，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞 動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付 方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時 工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙 方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休 假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得 依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之 工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此 種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨， 且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之 工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高 之勞動條件。 ㈣本件被上訴人擔任上訴人大采廚房天津門市廚師一職，屬技 術職務，專攻配菜廚藝及廚房之管理。工作時間：5、6月份 為上午8點30分至下午2點30分，下午4點到8點。7、8、9月 份為上午8點30分至下午2點30分，下午4點半到8點半。因廚 師之工作性質並無經常之危險性，且不致造成勞動者之精神 或體力持續地處於緊張之狀態，其工作性質自屬勞動基準法 第84條之1之規範範疇，不得主張延長工時之工資。茲上訴 人於被上訴人任職之初，業已明確告知其工作內容、期間、 薪資給付，並經被上訴人同意且據此實行4個多月，顯見被 上訴人已同意上開勞動契約，而上訴人給付被上訴人之工資 總額，亦未低於基本工資加計平、假日延時工資及未休假工 資之總額，系爭勞動契約即無違反勞基法之規定，兩造自應 同受拘束。然原審未審究上情，率認上訴人應給付被上訴人 加班費云云，認事用法顯有違誤。 ㈤又上訴人之門市營業時間為早上11時至14時30分及下午17時 至19時30分，基於餐飲業之工作性質，一天超過8小時乃屬 常態。雙方乃將預期可能超過8小時基本時數之加班薪資， 列為工作獎金6,000元。然原審卻遽認工作獎金6,000元並非 超時工作之加班費，認事用法顯屬速斷。 ㈥此外，原審雖依據被上訴人之打卡出勤紀錄表，計算被上訴 人超時之加班費。惟被上訴人下班打卡前，有時會有私人事 務處理，未必全屬為雇主工作之時間。且被上訴人於103年7 月17日無故曠職3小時，然打卡出勤紀錄表卻無法看出其曠 職之紀錄；又被上訴人於103年9月16日請假半天，但當天之 下班打卡時間卻為下午8點，顯然打卡出勤紀錄表係由他人 代為打卡。故打卡出勤紀錄表僅是雇主用以約束勞工準時上 下班之用，非謂打卡出勤紀錄表所示打卡時間即全屬勞工為 雇主工作之時間。茲原審僅以被上訴人之打卡出勤紀錄表為 據，率認被上訴人有超時加班之情形，亦屬率斷。 ㈦聲明： ⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 三、本院之判斷： ㈠按「勞動基準法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關 係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定， 故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應 依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法 第39條規定加倍發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文 規定，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關 核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。依民法第71條規定 『法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。』，勞雇雙方 所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效。」最高法 院著有97年度台上字第2505號民事裁判可參。 ㈡另按「監視性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性 質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於 勞動基準法所定之最低標準。惟就是否屬於監視性或其他性 質特殊之工作者，應依勞動基準法第84條之1規定，經中央 主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條 件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參考該法 所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地 主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定。」 亦有最高法院97年度台上字第1667號民事裁判可資參照。 ㈢參照上開說明，得依勞動基準法第84條之1之規定，排除同 法第24條發給延長工作時間之工資及同法第39條加倍發給工 資等強制規定之前題要件，必須經中央主管機關核定公告之 職業工作者始足當之。經查，上訴人於被上訴人公司所擔任 之「廚師」工作，並非經中央主管機關公告核定屬於勞動基 準法第84條之1之工作者，此由勞動部網站所公告之資料即 可證明。故兩造關於工資及加班費之約定，自不得違反勞動 基準法第24條、及39條之強制規定。茲原審以被上訴人確有 於平時及假日加班之情形，因而適用勞動基準法第24條及39 條之規定，認定上訴人應給付被上訴人超時工作之加班費， 自無違誤。 ㈣另按「勞動基準法第2條第3款規定：『工資，謂勞工因工作 而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計 件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之 經常性給與均屬之』。該所謂『因工作而獲得之報酬』者， 係指符合『勞務對價性』而言，所謂『常性之給與』者，係 指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具 『勞務對價性』及『給與經常性』，應依一般社會之通常觀 念為之，其給付名稱為何？尚非所問。」此有最高法院100 年度台上字第801號民事裁判可參。經查，依卷附之薪資表 所示，被上訴人每月所領取之報酬，除本薪、全勤(獎金)、 責任津貼外，另有工作獎金及加班費，且工作獎金每月均有 領取，除103年5月領取之金額為2,400元外，其他各月均為 6,000元；反觀加班費部分，僅103年5月領取550元，103年9 月領取3,510元，其他各月均未領取。由此可知，被上訴人 所領取之工作獎金不僅與加班費有別，且屬於上訴人經常性 之給與，自屬工資之一部分。被上訴人主張工作獎金即其與 被上訴人所約定之加班費云云，自非事實。從而，原審認定 工作獎金並非加班費，而為工資之一部分，並據以作為計算 加班費之基準，亦無違誤。 ㈤又按打卡鐘乃雇主用以查核受僱勞工是否按時上、下班之工 具，通常是由雇主自行提供。衡諸經驗法則，受僱勞工是否 按時上、下班，悉依打卡紀錄表為憑。故原審以卷附之打卡 紀錄表認定被上訴人實際出勤之狀況，亦非無據，難謂有恣 意臆測，或悖於經驗論理法則之處。雖上訴人指摘打卡紀錄 表無法呈現被上訴人實際出勤狀況，然此亦屬原審取捨證據 、認定事實之權限，尚不得謂其判決有何違背法令。 四、綜上所述，上訴意旨執上開情詞，指摘原判決不當，求予廢 棄改判，依其上訴意旨已足認上訴為無理由，爰不經言詞辯 論，逕予駁回其上訴。 五、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19規定 ，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額。 而本件第二審訴訟費用額確定為1500元，爰諭知如主文第二 項所示。 六、據上論結，本件上訴為顯無理由，依民事訴訟法第436條之 29第2款、第436之32第1、2項、第449條第1項、第436條之 19第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 3 月 27 日 民事第三庭 審判長法 官 曹宗鼎 法 官 洪挺梧 法 官 高英賓 上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 3 月 27 日 書記官 鄭淑英