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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　104年度勞簡上字第4號 上　訴　人 即被上訴人 即原審原告　羅基山 被上　訴人 即上　訴人 即原審被告　金風機械股份有限公司 法定代理人　許福壽 上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於民國103 年11月 28日本院臺中簡易庭103 年度中勞簡字第2 號第一審簡易判決， 各自提起上訴，上訴人羅基山並為訴之擴張，本院於105 年10月 7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原判決第一項命金風機械股份有限公司給付羅基山超過新臺 幣叁拾萬伍仟玖佰壹拾壹元部分及該部分假執行之宣告，暨 訴訟費用之裁判均廢棄。 二、上開廢棄部分，羅基山在第一審之訴駁回。 三、金風機械股份有限公司其餘上訴駁回。 四、羅基山之上訴及擴張之訴均駁回。 五、第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用關於金風機械股 份有限公司上訴部分，由金豐機械股份有限公司負擔百分之 七十，其餘訴訟費用由羅基山負擔。第二審訴訟費用關於羅 基山之上訴及擴張之訴訟費用由羅基山負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條 第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。是故，上訴人於第二審訴訟程序中，依 同法第255 條第1 項第2 款規定請求之基礎事實同一者，及 第3 款規定擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開說明 ，上訴人仍得為原訴擴張或追加他訴，合先敘明。 二、本件上訴人即被上訴人羅基山（即原審原告，下稱上訴人羅 基山）之上訴聲明原為：「㈠原判決關於駁回上訴人羅基山 請求之部分廢棄。㈡被上訴人金風機械股份有限公司（即原 審被告，下稱被上訴人金風公司）應給付上訴人羅基山新臺 幣（下同）484,081 元。㈢被上訴人金風公司應給付上訴人 羅基山自102 年11月1 日起至判決確定日期間按年息百分之 5 計算之遲延利息。㈣被上訴人金風公司應為上訴人羅基山 提繳退休金29,850元至行政院勞工委員會勞工保險局所設之 勞工退休金個人專戶內。」等語（見本院卷第20頁）；嗣於 103 年12月26日以民事上訴追加狀變更上開聲明第2 項為： 「被上訴人金風公司應給付上訴人羅基山136,416 元。」等 語（見本院卷第17至18頁）；再於104 年3 月24日言詞辯論 期日，當庭追加請求精神賠償金2 萬元（見本院卷第44頁） ；又於104 年3 月25日以民事上訴追加補正狀追加請求休假 日工資，並將上開聲明第2 項變更為：「被上訴人金風公司 應給付上訴人羅基山309,333 元。」等語（見本院卷第64頁 ）；再104 年6 月23日言詞辯論期日，當庭將上開聲明變更 為：「㈠原判決不利於上訴人羅基山部分廢棄。㈡上廢棄部 分，被上訴人金風公司應給付上訴人羅基山155,477 元。㈢ 被上訴人金風公司應再給付上訴人羅基山156,416 元（精神 賠償金2 萬元、100 年至102 年休假日工資136,416 元）。 ㈣被上訴人金風公司除上開第2 、3 項請求之金額外，應自 102 年11月1 日起至判決確定日止，給付上訴人羅基山按年 息百分之5 計算之利息。」等語（見本院卷第121 頁）；另 於105年10月7日言詞辯論期日，當庭將上開聲明變更為如後 述之上訴人羅基山聲明（見本院卷第161頁）。核上訴人羅 基山上開聲明之變更，請求之基礎事實同一、擴張請求金額 ，合於前開規定，自應予准許。 乙、實體方面： 壹、上訴人羅基山方面： 一、上訴人羅基山於原審起訴主張： ㈠上訴人羅基山自100 年4 月19日受僱於被上訴人金風公司， 擔任流體化床設備操作員，平均工資以每日工作8 小時，工 資1,568 元【計算方式：196 元×8 ＝1,568 元】，時薪19 6 元計算。被上訴人金風公司於102 年10月5 日以上訴人羅 基山不適任為由，告知上訴人羅基山兩造間之勞動契約將於 102 年10月31日終止，僅依基本工資計算3 個月資遣費給上 訴人羅基山，但被上訴人金風公司尚應給付下列費用： ⒈休假日工資差額：上訴人羅基山每年有國定假日19日、休假 日104 日、101 年度特別休假7 日、喪假8 日，休假日工作 工資應以日薪1,568 元計算，然被上訴人金風公司僅發給最 低工資每日626 元，尚應給付差額303,795 元【計算式：（ 1,568 －626 ）×〔（19＋104 ）×2.5 ＋（8 ＋7 ）〕＝ 303,795 】，但僅請求其中303,324 元。 ⒉資遣費差額：上訴人羅基山平均月薪為47,767元，被上訴人 金風公司應給付資遣費59,708元【計算式：47,767×30/12 ×0.5 ＝59,708】，扣除被上訴人金風公司於102 年11月5 日已付資遣費19,047元，尚應給付差額40,661元。 ⒊平日加班費：自101 年3 月下旬至同年8 月底，因同事離職 ，造成上訴人羅基山每日須延長工時3 至4 小時，被上訴人 金風公司應給付加班費10,400元【計算式：196 ×（1.66－ 1.33）×80＝10,400】。 ⒋101 年度年終獎金差額：被上訴人金風公司僅給付4,000 元 ，尚應給付15,000元，以約達基本工資19,047元之標準。 ⒌短給薪資：被上訴人金風公司未給付102 年5 月20、21、22 、23日及9 月20日共5 日之薪資為7,840 元【計算式：1,56 8 ×5 ＝7,840 】。 ⒍健檢費：被上訴人金風公司環境具有高溫、噪音、危險設備 ，依勞工安全衛生法第12條第2 項規定，應給付健檢費6,80 0 元予上訴人羅基山。 ⒎特別休假工資：上訴人羅基山於102 年度有特別休假7 日應 休未休，被上訴人金風公司應給付工資10,976元【計算式： 1, 568×7 ＝10,976】。 ⒏失業補助金差額：上訴人羅基山遭解僱後，向勞動部勞工保 險局申請失業補助金，因被上訴人金風公司低報投保薪資為 24 ,000 元，經該局自102 年12月10日至103 年5 月16日， 共6 次，僅各核付14,400元，被上訴人金風公司尚應給付差 額71,640元【計算式：（43,900－24,000）×60％×6 ＝71 ,640】。 ㈡勞工退休準備金：被上訴人金風公司將上訴人羅基山薪資高 薪低報，未依實際工資級距，為上訴人羅基山提繳勞工退休 準備金至其退休金專戶，故應將未足額提繳之勞工退休金差 額29,850元【計算式：（43,900－24,000）×6 ％×（30－ 5 ）＝29,850】提撥至其勞工退休金專戶。 ㈢並聲明： ⒈被上訴人金風公司應給付上訴人羅基山466,641 元。 ⒉被上訴人金風公司應為上訴人羅基山提繳退休金合計29,850 元至行政院勞工委員會勞工保險局所設立之勞工退休金個人 專戶內。 二、於二審之補充陳述： ㈠⒈休假日工資差額部分：被上訴人金風公司之徵才廣告，關 於新進鍋爐設備操作技術人員之薪資，並無包含國定例假日 工資之條款，且兩造亦無國定例假日只有除夕及春節3 日之 約定。⒉資遣費差額及失業補助金差額部分：兩造間原約定 停爐期間未出勤工資為每日600 元，然被上訴人金風公司多 次任意更改停爐期間之勞動條件，上訴人羅基山為爭取權益 ，而與被上訴人金風公司發生爭執，嗣於102 年10月5 日被 上訴人金風公司法定代理人許福壽約談上訴人羅基山後，即 告知解僱乙事，上訴人羅基山顯非因違反勞動契約或工作規 則情節重大而遭解僱。再者，上訴人羅基山於102 年8 月28 日前往中控室補班途中，因腹瀉而離開幾小時回家盥洗，事 後已依慣例口頭向主管黃建誌請假，且因現場有其他2 位操 作員，上訴人羅基山請假期間並未影響公司生產運作。又依 值班表所示，102 年5 月24日為上訴人羅基山休假日，上訴 人羅基山並無未經請假即未到職情形。況且，證人熊顯東並 非中央控制室主管，無從以其證詞而認定上訴人羅基山有在 上班期間打瞌睡、蹺班或與同事相處不合情事，故上訴人羅 基山並無應遭解僱事由而遭解僱，自得請求被上訴人金風公 司給付資遣費，並補給失業補助金差額。⒊加班費部分：關 於102 年10月11日2 時35分發生風異常狀況後，同事老熊擅 自關閉機器，造成崩砂無法流動熄火；於同年10月18日22時 15分，進料器馬達發生短路狀況，上訴人羅基山及時通知抄 紙班長，而未影響生產流程；於同年10月21日7 時16分點燃 燒機並非上訴人羅基山的班，準此，延長工時皆非上訴人羅 基山之疏失所致，自得請求延長工時4 小時加班費。⒋101 年度年終獎金差額部分：上訴人羅基山當初應徵工作時，負 責人許福壽已承諾有年終獎金，且於100 年度最後1 日上班 日，許福壽再度表示，只要上班滿1 年即發給1 個月基本工 資之年終獎金，當時主管鄢贛辰亦在場，然被上訴人金風公 司於101 年度僅發給4,000 元年終獎金，經上訴人羅基山詢 問同事黃建誌，得知黃建誌領得1 個月基本工資之年終獎金 ，被上訴人金風公司顯非因營運虧損而無法發給足額年終獎 金。⒌短給薪資部分：兩造並無約定停爐不發給工資，且停 爐是因訴外人正豐公司停機，或被上訴人金風公司進行維修 保養，而非上訴人羅基山缺勤，被上訴人金風公司不得拒絕 發給工資。縱使停爐期間缺勤不發給工資，但102 年5 月10 日至14日方為清爐日，上訴人羅基山確已出勤，被上訴人金 風公司即應發給工資；而102 年5 月24日為上訴人羅基山休 假日，當然未出勤，是被上訴人金風公司不得以此拒絕發給 工資。⒍健檢費部分：被上訴人金風公司之鍋爐為RDF5（第 五類廢棄物衍生性燃料氣泡式流體化床）鍋爐系統鍋爐，為 管制編號L0000000固定污染源設備，使用燃料在燃燒過程中 會產生含有戴奧辛、氮化物及硫化物等有毒氣體及集塵灰， 環境髒亂、高溫，且標示為噪音場所，被上訴人金風公司自 應支付上訴人羅基山所支出之健檢費。 ㈡精神賠償金：因被上訴人金風公司因違法行為，致上訴人羅 基山須提起本件訴訟，耗費時間及精神出庭、撰寫書狀而無 法工作造成損失，是以10次、每次2,000元計算精神賠償金 共20,000元。 ㈢100 年至102 年休假日工資：上訴人羅基山於100 年4 月19 日至102 年10月31日，期間休假日分別為100 年為21日、10 1 年為40日、102 年為26日，共計87日均未休假，被上訴人 金風公司應加倍發給工資136,416 元。 ㈣法定遲延利息：因被上訴人金風公司因違法行為，致上訴人 羅基山須提起本件訴訟，故請求加計自102年11月1日起至清 償日止之法定遲延利息等語。 貳、上訴人金風公司方面： 一、上訴人金風公司於原審之抗辯： ㈠⒈休假日工資差額部分：上訴人羅基山所領薪資高出市場行 情許多，故每月薪資已包括國定假日工資、獎金及津貼，被 上訴人金風公司並無短少給付。⒉資遣費差額部分：因上訴 人羅基山經常怠忽職守，上班期間打瞌睡、翹班，且與同事 不合，屢經勸告仍未改善，違反勞動契約或工作規則情節重 大，被上訴人金風公司即依法終止兩造間勞動契約，且上訴 人羅基山不得請領資遣費。⒊加班費部分：兩造曾約定，如 因上訴人羅基山之疏失造成機器設備當機而須加班時，被上 訴人金風公司僅加給0.33倍之延長工時工資，作為恩惠性質 之給與，逾此範圍則不發給。⒋101 年度年終獎金差額部分 ：被上訴人金風公司於該年度營運虧損，且上訴人羅基山任 職期間表現亦不良，不得請求一定數額之年終獎金。⒌短給 薪資部分：流體化床設備必須於一定期間內停爐檢修，而兩 造曾約定停爐期間若不上班，即不發給工資；若有上班，除 發給工資外，每日加給200 元。但若應出勤而未出勤，則1 日扣薪600 元。於102 年5 月21至23日為停爐日、5 月24日 為清爐日，上訴人羅基山均未上班，故無須發給工資。另被 上訴人金風公司已發給上訴人羅基山於102 年5 月20日、9 月20日之上班工資。⒍健檢費部分：上訴人羅基山工作地點 為中央控制室，內有冷氣空調設備，如在該控制室外工作檢 查時，則提供口罩，且上訴人羅基山所領薪資已含健檢費， 不得再為請求。⒎失業補助金差額、勞工退休準備金部分： 上訴人羅基山為避免薪資遭法院扣押，而要求被上訴人金風 公司將其薪資高薪低報，是不得再以此為由，要求被上訴人 金風公司給付失業補助金差額，及將未足額提繳之勞工退休 金差額提繳至其退休金專戶等語，資為抗辯。 ㈡並答辯辯明：駁回上訴人之訴。 二、於二審之補充陳述： ㈠休假日工資差額部分：被上訴人金風公司雖於原審表示，僅 給付國定假日及例假日工資每日626 元予上訴人羅基山，然 與其所提出上訴人羅基山之薪資結構表不符，被上訴人金風 公司得依民事訴訟法第279 條第3 項規定撤銷上開自認。且 依同法第280 條第1 項規定，被上訴人金風公司既然已於原 審就上訴人羅基山每月薪資包含國定例假日工資乙事為爭執 ，原審即不得以被上訴人金風公司之自認而為對其不利之判 決。 ㈡資遣費部分：於102 年10月5 日，許福壽約談上訴人羅基山 ，並詢問上訴人羅基山：「為何打卡不上班，等下班時間到 ，才再回來打卡下班？」，上訴人羅基山無言以對，許福壽 遂表示：「你（指上訴人羅基山）的行為我無法再容忍，你 要做到現在或月底，你自行決定。」，上訴人羅基山因此表 示做到月底離職，故上訴人羅基山是自認理虧而自願離職， 而非為非自願離職。至於被上訴人金風公司所開立非自願離 職證明書，是應上訴人羅基山之請求，以期好聚好散，上訴 人羅基山自不得以此請求資遣費。 ㈢加班費部分：上訴人羅基山擔任流體化床設備操作員，工作 時須隨時對機器設備之電腦數字變化做調整，稍有不慎延誤 或疏忽將造成當機而需重新設定起爐，屬具有監視性、斷續 性工作，參照最高法院85年度台上字第1973號判決意旨，於 兩造約定延長工時工資未低於基本工資加計延長工時工資、 假日工資時，並不違反勞動基準法，而兩造既已約定如因上 訴人羅基山本身疏失造成當機須延長工時加以修復時，被上 訴人金風公司僅給付工資加計0.33延長工時工資，原審即應 加以審酌，並載明被上訴人金風公司所提事證不可採之理由 。再者，被上訴人金風公司為每月標準責任上班22日，員工 有選擇加班與否之權利，但被上訴人金風公司並不支持加班 ，上訴人羅基山既選擇加班，即不應再請求逾0.33延長工時 工資。 ㈣兩造間曾達成協議，由被上訴人金風公司給付上訴人羅基山 67,871元，作為兩造間僱傭關係終止後，被上訴人金風公司 尚應給付上訴人羅基山於任職期間之一切薪資給予，及僱傭 關係終止所應給付之酬勞恩惠，上訴人羅基山自不得再為請 求。縱得請求，被上訴人羅基山自承於離職後收受上訴人金 風公司所給付之19,047元，此部分金額應予扣除等語。 肆、原審判決調查審認後，判決上訴人羅基山一部勝訴、一部敗 訴【即被上訴人金風公司應給付上訴人羅基山311,164 元（ 原審判決第一項），及為上訴人羅基山提繳勞工退休準備金 29,850元至其退休金專戶（原審判決第二項）】，並就上訴 人羅基山勝訴部分依職權宣告假執行。兩造對於敗訴部分均 聲明不服，並各自提起上訴求為判決：上訴人羅基山上訴聲 明：「㈠原判決關於駁回上訴人羅基山下一項請求本金155, 477 元部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分 ，被上訴人金風公司應再給付上訴人羅基山155,477 元，及 自102 年11月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息。㈢被上訴人金風公司應再給付上訴人羅基山156,416 元 ，及自102 年11月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息。㈣被上訴人金風公司之上訴駁回。另被上訴人金風 公司上訴聲明：「㈠原判決不利被上訴人金風公司部分即原 判決主文第1 、2 、4 項廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人羅基 山在第一審之訴均駁回。㈢上訴人羅基山上訴駁回。」。 伍、本件經本院與兩造整理不爭執及爭執事項，結果如下（見本 院卷第162 頁正、反面）： 一、本件不爭執事項： ㈠上訴人羅基山自100 年4 月9 日起受僱於被上訴人金風公司 ，至102 年11月1 日起即未再上班。 ㈡上訴人羅基山之平均工資以每日工作8 小時，工資1,568 元 ，時薪196 元計算。 二、本件爭執事項： ㈠上訴人羅基山請求466,641 元（含工資差額303,324 元、資 遣費差額40,661元、101 年3 月下旬至同年8 月底加班費差 額10,400元、101 年度年終獎金差額15,000元、102 年5 月 及9 月短給5 日之薪資7,840 元、健檢費6,800 元、102 年 未休之特別休假工資10,976元、失業補助金差額71,640元） ，及被上訴人金風公司因將上訴人羅基山之薪資高薪低報， 而應補提繳勞工退休準備金29,850元至上訴人羅基山之退休 金專戶，是否於法有據，金額是否適當？ ㈡上訴人羅基山於本院擴張之請求156,416 元（含精神賠償20 ,000元，100 年至102 年休假日共87日上班工資136,416 元 及法定遲延利息）是否於法有據，金額是否適當？ ㈢兩造上訴是否有理由？ 陸、本院得心證之理由： 一、上訴人羅基山請求466,641 元（含工資差額303,324 元、資 遣費差額40,661元、101 年3 月下旬至同年8 月底加班費差 額10,400元、101 年度年終獎金差額15,000元、102 年5 月 及9 月短給5 日之薪資7,840 元、健檢費6,800 元、102 年 未休之特別休假工資10,976元、失業補助金差額71,640元） ，及被上訴人金風公司因將上訴人羅基山之薪資高薪低報， 而應補提繳勞工退休準備金29,850元至上訴人羅基山之退休 金專戶，是否於法有據，金額是否適當？經查： ㈠工資差額部分： ⒈按行政院勞工委員會於101 年11月6 日以勞動二字第101013 2874號函認：核釋按時計酬者，勞資雙方以不低於每小時基 本工資之數額約定其工資額，除另有約定外，允認已給付勞 動基準法第39條所定例假照給之工資，毋須再行加給；其逾 法定正常工時延時工作或於休假日出勤工作者，應以前開約 定之金額核計同法第24條之延時工資及第39條休假日（出勤 ）之工資。按日計酬者約定之日薪，於法定正常工作時間內 ，仍不得低於每小時基本工資之數額乘以工作時數之金額。 至有關延時工資、休假日出勤加給工資之計算，依前開按時 計酬者之核計規定辦理。另本會99年12月14日勞動二字第00 00000000號令，自即日廢止，有上開函件在卷可稽（見原審 卷第141 ）頁。依前揭函釋，中央主管機關本已將應由雇主 負擔勞動基準法第39條所定例假日工資折入基本工資「時薪 」中，遇有例假日只需給假，不必外加給例假日工資以杜紛 爭，按日計酬者是否有達基本工資，同以時薪計算，當一體 適用，先予敘明。 ⒉查兩造約定上訴人羅基山報酬每小時196 元，每日工作8 小 時，日薪為1,568 元【計算式：196 元×8 ＝1,568 元】， 有被上訴人金豐公司所提之薪資結構資料（即被證1 ，見原 審卷第32頁）在卷可按，且為兩造所不爭執，而行政院勞工 委員會規範100 年之基本時薪為98元、101 年基本時薪為10 3 元、102 年基本時薪為109 元、103 年基本時薪為115 元 ，有行政院勞工委員會99年9 月29日勞動二字第0990131565 號函、100 年9 月6 日勞動二字第1000132292號函、101 年 10月16日勞動二字第1010132719號函、102 年10月3 日勞動 二字第1020132068號函在卷可憑（見原審卷第138 至140 、 142 至143 頁）。而被上訴人金風公司給付上訴人羅基山10 0 年4 月至102 年10月任職期間中，國定假日及例假休假日 之時薪，僅有78元【626 ÷8 ＝78.25 ，元以下四捨五入】 均未達100 年至103 年之基本時薪，被上訴人金風公司雖無 須依勞動基準法第39條規定加倍給付例假日休假及國定假日 之工資，然亦應依勞動基準法同條之規定，按照兩造原先約 定之時薪給付工資予上訴人羅金山，被上訴人金風公司對於 上訴人羅基山任職期間內之國定假日及例假休假日，僅給付 上訴人羅基山每日626 元並不爭執，則上訴人羅基山請求被 上訴人金風公司應給付被上訴人羅基山任職期間內之國定假 日及例假休假日，被上訴人金風公司實際給付上訴人羅基山 之每日626 元與兩造約定日薪1,568 元之差額總額303,795 元【計算式：（1,568 －626 ）×〔（19+104）×2.5 ）+ （8 ＋7 ）〕＝303,795 】，而上訴人羅金山僅請求303,32 4 元，為有理由，應予准許。 ㈡資遣費差額部分： ⒈按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不 經預告終止契約，勞動基準法第12條第1 項第4 款定有明文 。上開條文所謂之「情節重大」，係屬不確定之法律概念， 不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作 為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已 難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且 雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當 ，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之 違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所 營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到 職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（參 照最高法院95年度台上字第2465號、97年度台上字第2624號 、97年度台上字第825 號裁判意旨）。 ⒉本件上訴人羅基山於100 年4 月19日至被上訴人金風公司任 職，於102 年10月5 日接獲被上訴人金風公司通知當日或月 底離職，而於102 年10月31日離職，有臺中市政府勞工局勞 資爭議調解申請書、離職證明書可證（見原審卷第5 至7 、 96頁），亦為兩造所不爭執。本件被上訴人金風公司抗辯： 公司通知上訴人羅基山離職之原因為上訴人羅基山常常怠忽 職守，上班期間打瞌睡、翹班，且跟其他員工合不來，屢經 勸告均未改善等情，違反勞動契約或工作規則情節重大乙節 ；此部分業經證人即被上訴人金風公司之員工熊顯東於原審 審理時證述略以：我認識羅基山，我是他的直屬主管，金風 公司在正豐紙器場有設鍋爐，我們販售蒸氣給正豐…，羅基 山是自100 年4 月開始工作的，我一直是他的主管。羅基山 說102 年9 月28日他肚子痛有跟我請假，不是事實，當日羅 基山本來是上中班，是下午4 點到晚上12點時，他自己打卡 ，晚上12點到隔天的8 點，打完卡就不在了。工廠的人都知 道羅基山經常打卡蹺班，包括今天跟我一起來的丘政雄也知 道。等語（見原審卷第99頁背面至100 頁背面）；復於本院 審理中證稱：「（問：羅基山上班時，是不是常常沒有在座 位上，離開座位？）我曾經當面指摘羅基山，操作人員要坐 在工作台，羅基山常常不坐在工作台，退到最後，每天中午 都在睡覺，在試用期間，我也建議老闆說羅基山不適任，當 羅基山的面說要淘汰羅基山。而且屢勸不聽。我是總公司派 到被告公司監督，也有管理公安。」等語於本院言詞辯論時 證稱：等語（見本院卷第123 頁正面）；另據證人鄢贛辰於 本院審理時證稱：「（問：羅基山是不是有打卡後就跑掉， 下班打卡時間又回來打卡？）之前我們都是一個人單獨輪班 ，會碰面的機會只有補班的時間，我只有一次跟上訴人即被 上訴人羅基山同時輪班時發生這種狀況，羅基山打卡之後就 走了，下班之後才回來公司，這是二、三年前發生的。」、 「（問：排班、清設備的時候，分配工作的時候，羅基山是 不是都不配合？）有。我們跟老闆要清鍋爐時，有分配誰什 麼時候進去清，但羅基山說他跟老闆有爭議，所以不願意進 去清鍋爐。」等語於本院言詞辯論時證稱：等語（見本院卷 第122 頁正、背面）。由此足證，上訴人羅基山於102 年9 月28日打卡上班後，因為肚子痛而回家，事後口頭跟主管告 知，並沒有書面請假，及上訴人羅基山主張於102 年5 月24 日為其休假日，惟卻未提出相關請假之證明等節，均經上訴 人羅基山自承在卷，堪認上訴人羅基山確有未經請假而未到 職，違反勞動契約或工作規則情節重大之情事，被上訴人金 風公司得依勞動基準法第12條第1 項第4 款之規定，不經預 告解除勞動契約，且依同法第18條第1 款之規定，被上訴人 羅基山不得向被上訴人金風公司請求加發預告期間之工資或 資遣費。是上訴人羅基山請求被上訴人金風公司給付資遣費 40,661元之請求，即屬無據，為無理由。 ㈢101年3 月下旬至同年8 月底加班費差額部分： ⒈按勞動基準法之立法目的，乃在保障勞工權益，加強勞雇關 係，促進社會與經濟發展，此觀諸該法第1 條第1 項規定甚 明。而所稱勞工權益之保障，不僅在於確保勞工獲取符合公 平之勞力對價，更在保障勞工免受雇主之剝削，是以同法第 24條雖規定，雇主對於延長工工作時間之勞工負有給付延長 工作時間加班工資之義務，但參諸同法第32條第1 項所定： 「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經 工會『同意』，如事業單位無工會者，經勞資會議『同意』 後，得將工作時間延長之」，暨對照勞基法全文並未規範勞 工得單方面加班等情，已可知我國之勞動基準法制並不鼓勵 勞工加班，蓋鼓勵加班將加劇增加勞工之工作時間、影響勞 工身體健康及國民生產力，更與勞動基準法藉由建立最低勞 動條件以促使雇主照顧、保護勞工之目的相衝突。況勞動契 約性質上屬雙務契約，勞雇雙方在契約權利之行使、義務之 履行上，仍應符合誠信原則，此觀諸民法第148 條第2 項規 定亦明。而勞工之勞務付出縱使有益於雇主之營運，然雇主 依法亦因此負有支付勞務對價（加班費）之義務，而增加人 事成本，是以勞工之加班並非全然是雇主得利，是以如允勞 工於未徵得雇主同意之情形下任意加班並行使加班費請求之 權利，無異使雇主需承擔於訂約之際未能預見、掌控之人事 費用風險，已有違契約履行之誠信原則。是以，勞工在正常 之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供 勞務係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞 動契約或勞動基準法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延 長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主 受領其勞務之給付之理。本件被上訴人金風公司雖抗辯其並 未要求上訴人羅基山加班，係上訴人羅基山主動加班，並提 出101 年8 月31日之公司規定1 紙，陳稱：任何之加班需經 現場主管許可簽字才能認定，否則不予計薪等語，惟被上訴 人金風公司所提之前揭公司規定資料，經上訴人羅基山否認 在卷，且據證人熊顯東於本院審理時證稱：其並未看過該份 資料，也不知公司有此規定等語（見原審卷第100 頁正面） ，是被上訴人金風公司所指需經主管簽字始得加班、請領工 資之規定，並無所憑，尚難採信。再衡以上訴人羅基山自10 1 年4 月至8 月間加班之時數（80小時）非短（詳後所述） ，被上訴人金風公司亦按月陸續給付1.33倍之延時工資予上 訴人羅基山，顯見被上訴人金豐公司對於上訴人羅基山加班 一情並未反對，且認可上訴人羅基山之加班應得依約請領加 班之費用，退步言，縱非屬被上訴人金風公司主動要求上訴 人羅基山加班配合，被上訴人金風公司於此段期間內上訴人 羅基山負責之單位人手欠缺、負責之工作又需經專門之訓練 始得勝任之狀況下，有上訴人羅基山訓練合格之結業證書在 卷可證，被上訴人金風公司對於上訴人羅基山之加班舉動， 亦非無樂觀其成之可能。職此，被上訴人金風公司此部分所 為之抗辯，要難採信。 ⒉另查，自101 年3 月下旬余姓同事離職至101 年8 月底止， 上訴人羅基山及鄢贛辰、黃2 位同事輪12小時之班，每日延 長之工時已達4 小時等情，業經證人熊顯東於原審審理中證 述明確（見原審卷第99頁背面至100 頁正面），而上訴人羅 基山於此段期間加班之總時數為80小時，被上訴人金風公司 僅實際加給上訴人羅基山平日每小時3 分之1 之工資一節， 亦為兩造所不爭執，是依勞動基準法第24條第1 、2 款之規 定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2 小時 以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上；再延長工 作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。」，基此，上訴人羅基山之前兩小時加班，被上訴人 金風公司應給付工資為10,427.2元【計算式：196 元×1.33 ×40時＝10,427.2元】；延長之後兩小時加班工資為13,014 .4元【計算式：196 ×1.66×40＝13,014.4元；此部分原審 判決計算式有誤，因而認2,587.2 元】；被上訴人金風公司 原總應給付為23,441.6元【計算式：10427.2 元＋13,014.4 元＝23,441.6元】，扣除已給付之20,854.4元【計算式：19 6 ×1.33×80＝20,854.4元】，是被上訴人金風公司尚應給 付上訴人羅金山之工資為2,587.2 元【計算式：23,441.6元 -20,854.4 元＝2,587.2 元，小數點以下四捨五入】，上訴 人羅金山自得請求補足不足之差額為2,587 元，故上訴人羅 基山此部分請求2,587 元，應予准許，逾此範圍之請求，於 法無據，為無理由，應予駁回。 ㈣101 年度年終獎金差額部分： ⒈按工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計 時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津 貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2 條 第3 款雖有明文，惟年終獎金並不包含在內，勞動基準法施 行細則第10條亦有明定。蓋年終獎金是否發放及發放比例， 繫於雇主所營事業當年度營收狀況，並與勞工當年度表現優 劣息息相關，核與雇主無論基於任何理由均應全額給付之「 工資」性質不同，除勞工能證明曾與雇主約定不論何種情況 ，均能按時領得固定數額之獎金外，雇主並不當然負給付義 務，此乃當然之理。 ⒉經查，上訴人羅基山經常打卡蹺班乙節，業經證人熊顯東於 原審及本院審理時結證明確，如上所述，且被上訴人金風公 司101 年度終了時，營運狀況並未良好、未有盈餘，有被上 訴人金風公司公司101 年12月之支出明細資料在卷可佐（見 原審卷第頁），堪認屬實，是被上訴人金風公司自無可能於 年度終了時發予上訴人羅基山期待數額之年終獎金，被上訴 人金風公司於法亦無此義務，是上訴人羅基山請求被上訴人 金風公司核發101 年度年終獎金之差額15,000元，尚乏所據 ，不應准許。 ㈤102 年5 月及9 月短給5 日之薪資及102 年7 日特休未休部 分： ⒈上訴人羅基山於102 年5 月21至24日均未至被上訴人金風公 司上班，且該4 日均為停（清）爐日一情，有上訴人羅基山 之打卡出勤表在卷可參（見原審卷第130 至131 頁反面）， 且為兩造所不爭執，堪信為真。上訴人羅基山雖表示102 年 5 月24日為其休假期間，然業經被上訴人金風公司否認在卷 ，而上訴人羅基山迄未能提出相關之資料為據，是上訴人羅 基山此部分所主張，尚難採認。且被上訴人金風公司辯稱： 停爐期間出勤者每人每天可加200 元，上訴人羅金山於102 年5 月21日至5 月24日期間並未出勤，故未支付上訴人羅基 山薪水等語，核與上訴人羅基山103 年10月3 日所提補正狀 後附之被上訴人金風公司之薪資結構資料上所載「停爐期間 不算錢」等字句相符（見原審卷第126 頁正面），是被上訴 人金風公司依據兩造間勞動契約之約定，於上訴人羅基山並 未出勤之停（清）爐日，停止給付上訴人羅基山薪資，並非 無理，乃屬有憑。且觀諸上訴人羅基山所提前揭102 年5 月 及9 月之打卡出勤資料可悉，上訴人羅基山上開2 個月之出 勤時數各為168 【計算式：21×8 ＝168 】小時，而上訴人 羅基山於102 年5 月及9 月之薪資明細中第1 欄時薪196 元 之計算結果，均為32,928元【計算式：196 ×168 ＝32,928 】，是被上訴人金風公司應無上訴人羅基山所指102 年5 月 20日及102 年9 月20日上訴人羅基山已出勤，而被上訴人金 風公司卻未給付薪資之情事。是上訴人羅基山此部分請求被 上訴人金風公司給付薪資7,840 元，為無理由，應予駁回。 ⒉另按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依下列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者 七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未 滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十 日為止，勞基法第三十八條定有明文。又勞工未於年度終結 時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無 法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給 未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個 人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（ 行政院勞工委員會七十九年九月十五日（）台勞動二字第 21827號函釋意旨參照）。再查勞基法第三十八條特別休假 之規定，旨在提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資，更 非藉此增加平均工資而多領退休金，凡雇主如要求勞工於年 度終結或契約終止前應休完特別休假，於法尚無不可（行政 院勞工委員會八十七年九月二十三日台勞動二字第041683 號函釋意旨參照），是勞基法第三十八條規定之特別休假， 旨在提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資，更非藉此增 加平均工資而多領退休金，從而勞工是否得以領取特別休假 未休之工資，應視是否係屬可歸責於雇主之原因，及雇主是 否明確要求勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假而 定，始符合衡平原則。本件上訴人羅基山主張102年度有特 休7日並未休假，被上訴人金風公司應給付10,976元【計算 式：196×8×7＝10,976】之部分，然因被上訴人金風公司 否認在卷，而前揭意旨說明，上訴人羅基山亦為未提出相關 之舉證，故尚難遽以認定上訴人羅基山此部分之主張為有理 由，應予駁回。 ㈥健檢費部分： 被上訴人金風公司生產過程並無高溫作業，非屬勞工健康保 護規則第2 條所稱特別危害健康之作業，但於裁剪切割作業 區量測噪音結果，因勞工噪音暴露工作日8 小時日時量平均 音壓級在85分貝以上，故屬上揭保護規則第2 條所稱之特別 危害健康之作業，從事該業務之人，則屬勞工安全衛生法第 12條第1 項中段所指「從事特別危害健康之作業者」有勞動 部職業安全衛生署103 年4 月18日勞職中2 字第1031007516 號函在卷可考（見原審卷第94頁）。上訴人羅基山任職被上 訴人金風公司之環境係內場之控制室、負責鍋爐之操作，而 非裁剪切割作業區等情，據被上訴人金風公司陳稱在卷，且 依據證人熊顯東於原審審理中證稱：「（問：鍋爐的值班情 況？）分控制室跟外場，羅基山是在控制室，…控制室是操 作員，24小時輪班，羅基山跟外場沒有關係。」等語在卷可 據（見原審卷第99頁背面），堪認屬實，是以上訴人羅基山 之工作內容與性質而論，其於被上訴人金風公司之工作環境 應非屬高溫、噪音之特別危害健康作業環境甚顯。另按健康 檢查費之給付與否，與前開年終獎金之性質相同，均非屬基 於勞動對價而給付之經常性給與，倘若被上訴人金風公司願 意單方為之，亦僅具有勉勵、恩惠之性質。本件兩造間之勞 動契約既未對於員工健康檢查費之給予有所約定，且該筆費 用亦非屬工資內容之一部，被上訴人金風公司自無必須給付 上訴人羅基山該筆恩惠性質費用之義務，況上訴人羅基山於 被上訴人金風公司工作之環境，經查並無上訴人羅基山所指 危害健康之情形，上訴人羅基山亦無依法請求被上訴人金風 公司賠償之理由。是上訴人羅基山此部分主張，於法無據， 為無理由，亦應駁回。 ㈦失業補助金差額部分： ⒈按就業保險法第16條第1 項規定：「失業給付按申請人離職 辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資百分之60 按月發給，最長發給6 個月。但申請人離職辦理本保險退保 時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者， 最長發給9 個月」；第11條第1 項第1 款規定：「本保險各 種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非 自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上 ，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理 求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排 職業訓練」；同條第3 項規定：「本法所稱非自願離職，指 被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離 職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條 規定各款情事之一離職」，足徵失業給付係以該法所訂非自 願離職之情況為請領要件。惟被上訴人金風公司解僱上訴人 羅基山係因上訴人羅基山有違反勞動契約或工作規則情節重 大之情事，具備勞動基準法第12條第1 項第4 款之解僱事由 ，並非就業保險法第11條第3 項所指「非自願離職」之情況 ，故上訴人羅基山並無請領失業給付之權利，則其請求被上 訴人金風公司給付因薪資投保額度不足所致失業給付差額云 云，於法無據，為無理由，應予駁回。 ㈧被上訴人金風公司因將上訴人羅基山之薪資高薪低報，而應 補提繳勞工退休準備金29,850元至上訴人羅基山之退休金專 戶部分： ⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。 雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退 休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞 工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項定有 明文。是雇主未依勞工退休金條例之規定，按月提繳或足額 提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收 益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定 請求損害賠償，於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求 雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以 回復原狀（最高法院101年度臺上字第1602號判決意旨參照 ）。 ⒉上訴人羅基山主張被上訴金風公司應將未提繳之退休金給付 至上訴人羅基山之勞工退休金個人專戶，乃屬有理。又上訴 人羅基山自第6 個月起之薪資依「勞工保險投保薪資分級表 」規定，被上訴人金風公司為上訴人羅基山投保之薪資應申 報為43,900元，然被上訴人卻僅申報為24,000元等節，有行 政院勞工委員會102 年11月25日勞局承字第10201880800 號 裁處書、勞動部勞工保險局103 年4 月8 日保納工一字第10 310099240 號函在卷可查（見原審卷第88、89頁），亦為兩 造所不爭執，堪認屬實。上訴人羅基山自得主張被上訴人金 風公司提撥任職期間30個月中第6 個月起之勞退金差額29,8 50元【計算式：（43,900－24,000）×6%×（30－5 ）＝29 ,850】入上訴人羅金山之勞工退休金個人專戶。上訴人羅金 山此部分之請求，於法有據，為有理由，應予准許。被上訴 人金風公司雖抗辯其係依據上訴人羅基山之請求始為2,4000 元之投保薪資申報，惟因勞工保險屬於強制保險性社會保險 ，符合應強制加保規定之投保單位，自應如實依規定為員工 申報加保，不得以勞工、雇主私下間之約定，而為虛偽之申 報，是被上訴人金風公司之抗辯縱然為真，亦無解於其應就 差額提撥至上訴人羅基山勞工退休金個人專戶之義務亦明。 二、上訴人羅基山於本院擴張之請求156,416 元（含精神賠償20 ,000元，100 年至102 年休假日共87日上班工資136,416 元 及法定遲延利息）是否於法有據，金額是否適當？ ㈠精神賠償部分： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184 條第1 項前段固有明文，惟依民事訴訟法第27 7 前段關於當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 責任之規定，主張對造有侵權行為者，自應就行為人係出於 故意或過失一事，負舉證責任。又按訴訟權者，乃人民於權 利受損害時，向法院提起訴訟，請求為一定裁判之手段性的 基本權利。國家為達成此項保障人民訴訟權之任務，依照訴 訟權之性質、社會生活之現實及國家整體發展之狀況，提供 適當之制度保障。經由制度保障功能之確認及對憲法人民權 利條款作體系論之解釋，而建立起訴訟權之保障範圍，即涵 蓋凡憲法所保障之權利，遭受公權力或第三人之不法侵害， 國家均應提供訴訟救濟之途徑，並由司法機關作成終局之裁 判。又侵權行為需具有不法性，而所謂不法，係指無阻卻違 法之情形而言，若權利之行使不違反公共利益，或以損害他 人為主要目的者，縱加損害於他人，在未逾越正當權利行使 之範圍內，亦不負侵權行為賠償責任。蓋人民有訴訟之權乃 憲法第16條所明定，故人民之權益若遭受侵害或有侵害之虞 ，本得藉由法律程序以求救濟或預防（最高法院100 年度台 上字第328 號判決意旨參照）。 ⒉上訴人羅基山主張因被上訴人金風公司因違法行為，致其提 起本件訴訟，耗費時間及精神出庭、撰寫書狀而無法工作造 成損失之精神賠償等語；然依據前揭判決意旨說明，上訴人 羅基山為保障其權利，依法提出民事訴訟尋求法律保障，乃 憲法保障之訴訟權行使，而被上訴人金風公司在民事訴訟程 序中所為之攻擊防禦，為正當權利之行使，亦為憲法保障之 訴訟權利，尚非逸脫正當權利行使範圍，自難與故意或過失 不法侵權行為相提並論。上訴人羅基山復未舉證證明被上訴 人金風公司有何不法行為，是上訴人羅基山主張被上訴人有 故意或過失之侵權行為，並無理由，其請求精神賠償2 萬元 ，於法無據，不應准許。 ㈡自100年至102年休假日共87日上班工資部分： 上訴人羅基山此部分之請求，核與前揭【陸、本院得心證之 理由欄、一、㈠工資差額部分】相同，乃重複之請求，不得 再為重複之請求，自難准許，應予駁回。 ㈢法定遲延利息：因被上訴人金風公司因違法行為，致上訴人 羅基山須提起本件訴訟，故請求加計自102 年11月1 日起至 清償日止之法定遲延利息一情；惟按給付無確定期限者，債 務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催 告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督 促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同 一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得 請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從 其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五，民法第233 條第1 項、第20 3 條亦有明文。上訴人羅基山並未舉證證明就其得向被上訴 人金風公司請求之上揭工資差額等項，有自102 年11月1 日 向被上訴人金風公司催告之證明，故其請求被上訴人金風公 司自102 年11月1 日起至清償日止之法定遲延利息一情，即 於法無據，自不應准許。 伍、綜上所述，上訴人羅基山依兩造間勞雇關係及勞動基準法第 24等規定，請求被上訴人金風公司給付元（303,324 元＋2, 587 元＝305,911 元），及被上訴人金風公司應提撥29,850 元至上訴人羅基山勞工退休金個人專戶之部分，均有理由， 應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就 超過上開應准許部分，為被上訴人金風公司敗訴之判決，並 職權假執行之宣告，自有未洽，被上訴人金風公司指摘原判 決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文 第二項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為上訴人羅 基山勝訴之判決，並依職權宣告假執行，及不應准許部分， 原審判決為被上訴人金風公司敗訴之諭知，並無不合，被上 訴人金風公司及上訴人羅基山之其餘上訴，為無理由，應予 駁回。另上訴人羅基山於本院審理時，擴張請求被上訴人應 再給付上訴人羅基山2 萬元精神賠償及自100 年至102 年休 假日共87日上班工資136,416元及法定遲延利息部分，均無 理由，應予駁回。 柒、本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經 審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。 捌、據上論結，本件金風機械股份有限公司之上訴一部有理由、 一部無理由，羅基山之上訴及擴張之訴均為無理由，依民事 訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、 第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 11 日 民事第三庭 審判長法 官 曹宗鼎 法 官 黃建都 法 官 吳昀儒 上正本證明與原本無異。 本判決均不得上訴。 中 華 民 國 105 年 11 月 11 日 書記官 江婉君