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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　104年度勞訴字第116號 原　　　告　廖雅如 訴訟代理人　黃淑真律師 被　　　告　棉昌企業有限公司 法定代理人　王義雄 訴訟代理人　吳莉鴦律師 複代理人　　鄧雅旗律師 上列當事人間給付加班費等事件，本院於民國104年12月28日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參拾參萬玖仟壹佰陸拾玖元，及自民國10 4年5月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用(除減縮部分外)，由被告負擔百分之五十五，餘由原告 負擔。 本判決第一項得假執行；惟被告以新臺幣參拾參萬玖仟壹佰陸拾 玖元為原告供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告於支付命令聲請狀請求被 告給付新臺幣(下同)73萬9792元，及自支付命令送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於104年10月5日以民 事更正訴之聲明暨準備書㈢狀，將請求之金額變更為61萬49 15元(利息部分未變更)，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆 諸上開說明，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告方面： ㈠原告自民國97年4月14日起，受僱於被告公司擔任採購人員 一職。惟被告自98年起至102年12月止，並未按原告實際之 加班時數，依勞動基準法第24條之規定，給付原告延長工時 之工資。除於102年間因台中市政府勞工局稽核查察，曾補 發102年8、9月之加班費外，其餘延長工時之工資均未發放 。 ㈡又原告102年度之平均月薪為新台幣(下同)4萬3812元，詎被 告公司竟自102年11月15日起擅自減薪，僅支付工資3萬3000 元予原告，經原告抗議並於103年2月中旬提出離職後，被告 公司之實際負責人陳芬卿女士乃於103年3月15日發放2月份 工資時，以公司業務仍處繁重及人員極度短缺為由慰留原告 ，並當面允諾工資為月薪4萬元，原告因此婉拒其他外在職 務邀約而繼續留任。孰料，被告於103年4月15日，仍僅支付 3月份工資3萬5000元予原告，未達先前4萬元之承諾。甚且 於103年5月2日在無任何預告之情況下，表示要資遣原告。 並請公司會計人員計算原告之資遣費、預告工資及特別休假 未休之工資。惟其在知悉會計人員計算之金額為19萬0032元 後，竟又改口不資遣，轉而威嚇原告自103年5月起將再度減 薪為2萬5000元，以此方式欲逼迫原告自動離職。 ㈢被告上開行為，不僅違反勞動基準法第24條之規定，未給付 原告延長工時之工資；又擅自扣薪，未依勞動契約給付全額 之工作報酬於原告；嗣再以虛偽意思表示允諾加薪致原告誤 信而續任，顯然己違反勞動基準法第14條第1項第1、5、6款 之規定，嚴重影響原告之權益。為此，原告遂於103年5月7 日寄發台中大隆路第000311號存證信函，依據勞動基準法第 14條第1項第1、6款之規定終止雙方之勞動契約。該函已於 103年5月8日由被告收受，惟因先前原告已請休特別休假至 至103年5月21日，故雙方之勞動契約應於103年5月21日終止 。原告並於同年5月15日向台中市政府勞工局申請勞資爭議 調解，惟仍調解不成立，原告不得已向台中市勞工局檢舉被 告公司違反勞動法令，被告公司嗣於104年4月16日始以自行 計算之資遣費10萬3254元匯款予原告。 ㈣原告於終止勞動契約前，應領取之6個月平均工資為4萬3000 元，被告以減薪後之平均工資2萬9589元計算資遣費，自有 不當。又原告之工作年資自97年4月14日起至103年5月21日 止，合計6年1月又6日。依勞工退休金條例第12條第1項規定 ，原告因終止勞動契約可向被告請求之資遣費應為13萬1145 元【計算式：43,000×(6＋1/12＋6/365)×1/2＝131145】 ；茲被告於104年4月16日曾匯款10萬3254元予原告，其中10 萬3104元為資遣費，自應再給付資遣費差額2萬8041元(計算 式：000000－000000＝28041)予原告。 ㈤另被告自98年起至102年12月止，並未按原告實際之加班時 數，依勞動基準法第24條之規定，給付原告延長工時之工資 ，原告自得請求被告給付上開期間之加班費，茲說明如下： ⒈98年度之加班費總額：5萬2884元 ⑴原告98年度之薪資所得，依綜合所得稅申報資料為40萬 1599元，故時薪約為139元(計算式：401599÷12÷30÷ 8＝139)。 ⑵98年度平均一天加班1.5小時，當時係週週休，故每雙 週工作95小時【計算式：(8＋1.5)×5×2＝95】。依勞 基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之 加班時數為11小時(計算式：95－84＝11)；每雙週可領 取之加班費為2024元(計算式：139×1.33×11＝2034) 。以一年52週計算，98年度可領取之加班費為5萬2884 元(計算式：2034×52÷2＝52884)。 ⒉99年度之加班費總額：10萬1192元 ⑴原告99年度之薪資所得，依綜合所得稅申報資料為44萬 3623元，故時薪為154元(計算式：443623÷12÷30÷8 ＝154)。 ⑵99年度平均一天加班1.5小時，當時週六亦上半天班， 故每雙週工作103小時【計算式：(8＋1.5)×10＋(4×2 )＝103】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時， 則原告每雙週之加班時數為19小時(計算式：103－84＝ 19)；每雙週可領取之加班費為3892元(計算式：19×15 4×1.33＝3892)。以一年52週計算，99年度可領取之加 班費為10萬0776元(計算式：3892×52÷2＝101192 )。 ⒊100年度之加班費：14萬7732元 ⑴原告100年度之薪資所得，依綜合所得稅申報資料為51 萬1373元，故時薪為178元(計算式：511373÷12÷30÷ 8＝178)。 ⑵100年度平均一天加班2小時，當時週六亦上半天班，故 每雙週工作103小時【計算式：(8＋2)×10＋(4×2)＝ 108】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則 原告每雙週之加班時數為24小時(計算式：108－84＝24 )；每雙週可領取之加班費為5682元(計算式：24×178 ×1.33＝5682)。以一年52週計算，100年度可領取之加 班費為14萬7732元(計算式：5682×52÷2＝147732 )。 ⒋101年度之加班費：15萬9354元 ⑴原告101年度之薪資所得，依綜合所得稅申報資料為55 萬2900元，故時薪為192元(計算式：552900÷12÷30÷ 8＝192)。 ⑵101年度平均一天加班2小時，當時週六亦上半天班，故 每雙週工作103小時【計算式：(8＋2)×10＋(4×2)＝ 108】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則 原告每雙週之加班時數為24小時(計算式：108－84＝24 )；每雙週可領取之加班費為6129元(計算式：24×192 ×1.33＝6129)。以一年52週計算，101年度可領取之加 班費為15萬9120元(計算式：6129×52÷2＝159354)。 ⒌102年度之加班費：12萬5862元 ⑴原告102年度之薪資所得，依綜合所得稅申報資料為52 萬5749元，故時薪為182元(計算式：525749÷12÷30÷ 8＝192)。 ⑵102年度平均一天加班2小時，當時週六亦上半天班，故 每雙週工作103小時【計算式：(8＋2)×10＋(4×2)＝ 108】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則 原告每雙週之加班時數為24小時(計算式：108－84＝24 )；每雙週可領取之加班費為5809元(計算式：24×182 ×1.33＝5809)。以一年52週計算，102年度可領取之加 班費為15萬1034元(計算式：5809×52÷2＝151034 )。 ⑶因被告公司遭勞工局開罰，曾給付原告該年度8、9月之 加班費，按平均值計算，10個月之加班費為12萬5862元 (計算式：151034÷12×10＝125862) ⒍綜上，被告公司積欠原告98年度至102年度之加班費合計 58萬7024元(計算式：52884＋101192＋147732＋159354＋ 125862＝587024)。 ⒎又被告公司曾於104年4月16日匯款原告10萬3254元，其中 150元為103年4月份之加班費，經扣減後，被告尚應給付 原告之加班費為58萬6874元(計算式：000000－000＝0000 00) ㈥綜上，被告應給付原告之資遣費差額為2萬8041；加班費為 58萬6874元，合計61萬4915元。 ㈦對被告答辯之陳述： ⒈原告97年任職時，月薪約為3萬6000元；99年升任採購課 長，月薪調為4萬元；101年升任採購副理，月薪調為4萬 5000元。除年終獎金約為1萬5000元至3萬元之間外，被告 並未發放五一、端午、中秋及旅遊獎金。薪資印領清冊上 ，原告之印章並非原告所蓋。被告將應發放之薪資，另以 獎金名目列冊，以此方式計算原告之工資，自非正確。且 原告任職期間每月之薪資發放，均為部分轉帳匯款(約2萬 元)，部分現金支付。並無如薪資印領清冊所載，最低約2 萬6000元，最高約8萬4000元之差距。 ⒉被告公司因長期人員流動率高，故經常要求員工加班，並 動輒以扣薪或開除要脅，經多次檢舉遭主管機關開罰後， 竟要求員工在下午6點前先行打卡下班，再返回工作崗位 ，營造沒有加班之假象。然被告確實有工資未全額直接給 付、未依規定加給延長工時工資、延長工時超過法令規定 ，以及未依規定給予勞工特別休假之違法事由，此經台中 市政府勞工局稽查屬實。 ⒊被告所提出102年1月至103年5月21日之出勤卡，有部分遭 塗改手寫，原告否認其真實性。 ⒋被告主張原告於102年農曆年後，因工作疏失遭客戶投訴 扣款，因此撤銷原告主管職務，原告否認之，蓋空運費本 係此一行業之必要成本。況且，被告提出之客訴金額表( 被證3)中，原告僅負責翔鑫堡、美星，其他客戶則由公司 其他採購人員負責，與原告無關。 ⒌原告103年2月9日提出之離職申請書所載事由，係為顧及 雙方情面所寫，不足以反應真實情況。且被告嗣後以人手 不足予以慰留，並同意支薪4萬元請原告續任，原告才沒 有離職。 ⒍被告於103年5月2日在無任何預告之情況下，表示要資遣 原告，惟其在知悉會計人員計算之金額高達19萬0032元後 ，竟又改口不資遣，並要求原告一次將特休13天請完(至 103年5月21日)，再回來上班，並自103年5月起減薪為2萬 5000元，以此方式欲逼迫原告自動離職。並要求會計陳雪 娥務必要求原告填寫假單，惟原告認為此情已嚴重影響原 告權益，故於103年5月8日以存證信函，終止雙方之勞動 契約。 ㈧聲明： ⒈被告應給付原告61萬4915元，及自支付命令送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉願供擔保，請准予宣告假執行。 二、被告方面： ㈠加班費之請求權時效為5年，原告於104年5月1日以支付命令 請求被告給付加班費，其中99年5月1日以前之加班費請求權 已罹於時效而消滅，被告拒絕給付。 ㈡原告提出之國稅局每年度綜合所得稅各類所得資料清單上所 記載之被告公司之薪資所得，係包括原告每月可得請領之基 本薪資、全勤獎金、績效獎金、職務津貼、加班費及三節獎 金(即年終、端午、中秋獎金)、五一獎金、旅遊獎金等項目 在內(詳如附表㈠～㈤)，其中三節獎金(即年終、端午、中 秋獎金)、五一獎金、旅遊獎金係屬雇主恩惠性之給與，非 勞工工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應 不得列入工資範圍之內，原告將之全列入工資以計算加班費 之依據，顯有錯誤。 ㈢勞工有在正常工作時間以外工作之必要，依勞動基準法第24 條、32條之規定，須雇主經工會或勞工同意，並報當地主管 機關核備後，方得於同法第30條所規定之工作時間延長之， 如未經雇主及勞工雙方同意，由勞工片面延長工時，則非合 於規定之加班，勞工自不得以此依同法第24條之規定向雇主 請求加給工資。一般而言，受僱人所提供之勞務應於正常上 班時間為之，是受僱人如有於正常上班時間無法完成工作， 須再延長工時，自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱 用人再予支給加班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作 效率或生產力，受僱人無須僱用人之同意，自行加班，即得 逕向僱用人請求支給加班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨 相背，亦有違勞基法之上開規定。故本件原告應先就雙方有 達成每日加班1.5小時或2小時之合意，並且應證明原告確有 加班之事實，始能請求給付加班費。 ㈣依修正前勞動基準法第30條第5項規定，雇主應置備勞工簽 到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，此項簿卡應保存一 年。故被告目前僅留存原告102年1月至103年5月之出勤卡。 另被告公司因營業之需要，確有於週六上班情形，但非每週 六均有上班，依被告公司留存之102年及103年之紀錄，於10 2年度(扣除8月及9月，原告稱被告有給付該二月份之加班費 )，原告於週六上班共有35週，上班時間自8時30分至12時， 故計算延長工時之工資為2萬2966元【計算式：2小時×127( 時薪)×(1＋1/3)×35週＋1.5小時×127×(1＋2/3)×35＝ 22966】(四捨五入至個位數)。故縱認被告應給付原告延長 工時之工資，至多為2萬2966元，逾此部分，原告請求並無 理由。 ㈤原告於101年11月升任採購副理後，除原有薪資外，另加給 主管津貼每月6000元。惟嗣因工作疏失致遭客戶投訴，必須 賠償客戶空運費達200餘萬元，被告因而於102年11月10日免 除其主管職務及主管津貼，並非無故調降其薪資。 ㈥原告於103年2月9日提出離職申請書，敘明離職原因為「無 法適任要轉換不同之工作型態、學習技能」，預計離職時間 為「2014.3.31」，經被告慰留後，原告繼續留任，但於103 年4月30日先請特休假4天，請假時間自「5月6日起至5月9日 止」；再於103年5月2日請特休假，請假期間自103年5月5日 起至103年5月21日止，將103年度之特休假全數請完。倘被 告於103年5月2日資遣原告，又豈會批准原告之請假。原告 主張被告同意自103年3月起加薪至4萬元挽留原告，被告否 認之，應由原告舉證。 ㈦被告於原告請特別休假期間之103年5月8日，收到原告表示 要終止勞動契約之存證信函，即不再慰留。嗣雙方於勞資爭 議調解時無法達成共識，原告轉而向台中市勞動檢查處檢舉 被告未給付加班費，經台中市勞動檢查處檢查結果，認為被 告應給付原告加班費150元，及資遣費10萬3104元，被告因 而依該結果給付上開款項予原告。 ㈧原告於離職前平均薪資為2萬9589元(即102年11月2萬7500元 、102年12月2萬8500元、103年1月2萬9384元、103年2月2萬 9384元、103年3月2萬9384元、103年4月3萬3384元─詳如附 表㈤所示)。原告自97年4月14日到職，103年5月21日離職， 共計在職期間為6年又1個月8天，得請求資遣費為9萬0307元 【計算式：29589×6×0.5)＋(29589×0.5×38/365)＝9030 7)，被告已於104年4月16日依臺中市勞動檢查處檢查結果通 知書之意旨匯款給付10萬3254元予原告，被告自無積欠任何 資遣費。 ㈨聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。 三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理 併協議簡化爭點如下： ㈠不爭執事項： ⒈原告於97年4月14日起任職被告公司。103年5月7日原告於 特別休假期間，寄發台中大隆路郵局第311號存證信函， 依勞動基準法第14條第1項第1、5、6款，終止與被告之勞 動契約，該存證信函於103年5月8日送達被告。原告特別 休假期間為103年5月5日至103年5月21日。 ⒉依財政部國稅局綜合所得稅資料清單，被告給付原告之薪 資總額，自98年起至103年止，各年度之金額分別為40萬1 559元、44萬3623元、51萬2585元、55萬2900元、52萬574 9元、22萬6441元。 ⒊被告給付薪資之方式，是部分轉帳匯款至原告兆豐銀行台 中分行00000000000號帳戶，部分以現金發放。 ⒋被告製作之原告薪資印領清冊內容，99年起至103年止， 詳如附表㈠至附表㈤所載。 ⒌被告自98年1月1月起至102年12月31日止，除曾於102年8 月、9月、103年4月(原告對於加班時數有爭執)給付加班 費予原告外，其餘時間均未曾給付加班費予原告。 ⒍被告曾於104年4月16日給付10萬3104元(已扣除103年4月 的加班費150元)之資遣費予原告。 ㈡主要爭點： ⒈原告依據勞動基準法第14條第1項第1、5、6款終止勞動契 約，有無理由？其爭點又包括： ⑴被告有無以虛偽意思表示允諾加薪致原告陷於錯誤而續 任？ ⑵被告有無恣意扣薪，未依勞動契約給付全額之工作報酬 於原告？ ⑶被告是否未依規定給付原告加班費？ ⒉附表㈠至附表㈤之薪資印領清冊，其記載之內容是否實在 ？其爭點又包括： ⑴被告給付之報酬，是否有區分薪資及獎金分別發放？除 年終獎金之外，原告的薪資內容是否有包含其他獎金？ ⑵於計算原告之工資時，系爭各項獎金是否屬工資之一部 分？ ⒊原告能否請求被告給付資遣費？金額為何？ ⒋原告能否請求被告給付98年度至102年度之加班費，金額 為何？ 四、法院之判斷： ㈠被告確實未依規定給付原告延長工時之工資： ⒈按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依 左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按 平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時 間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以 上。」勞動基準法第24條定有明文。 ⒉查，證人即被告公司先前離職之員工劉大瑜於本院104年 11月30日審理時證稱：工作期間每天加班，都要到晚上8 、9點才下班；星期六上午有都上班，是8時至12點；但沒 有領過加班費等語(本院卷第114頁)。核與證人廖晨湘(亦 為被告公司之前員工)證述：公司經常加班，通常到晚上 是7、8點，有時候超過10點，但從沒有領過加班費等語大 致相符(見本院104年12月28日筆錄第3、4頁)。再參以被 告公司所保存之原告102年度之考勤卡，原告所自行計算 之原告102年度之全年加班時數，合計至少為301又60分之 37小時，此業據被告於104年11月30日之民事答辯㈣狀所 自認。此外，被告所保存之原告103年1月至5月之考勤卡 ，亦顯示原告確實有經常加班之事實。然被告除曾於102 年8月、9月、及103年4月給付原告加班費外，未曾給付任 何加班費予原告，亦為兩造所不爭執。綜上足證，被告確 實有未依勞動基準法第24條之規定，給付原告延長工時工 資之事實，已堪認定之。 ㈡原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約為有 理由： ⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項 第6款定有明文。本件被告既有未依勞動基準法第24條之 規定，給付加班費之情事，則原告自得依上開規定，不經 預告終止勞動契約。 ⒉又按「勞動基準法第14條第2項固規定：『勞工依前項第1 款、第6款（即雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害 勞工權益之虞）規定終止勞動契約者，應自知悉其情形之 日起，30日內為之』，以維持民事法律關係之安定性。然 此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼 續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞 動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即 不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契 約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼 續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前 ，勞工均有依法終止契約之形成權。」此有最高法院92年 度台上字第1779號判決可資參照。經查，原告於103年5月 7日特別休假期間，寄發台中大隆路郵局第311號存證信函 ，依勞動基準法第14條第1項第1、5、6款，終止與被告之 勞動契約，該存證信函已於103年5月8日送達被告，茲因 被告至103年5月，仍持續未依規定給付被告延長工時之工 資，則被告於103年5月7日以存證信函行使終止權，自未 逾30日之除斥期間甚明。 ⒊另原告於終止勞動契約之前，雖曾向被告公司請休特別休 假至103年5月21日，惟原告寄發之存證信函明白表示：「 請貴公司於函到3日內依勞工法令之規定，給付資遣費、 預告工資及開立非自願離職證明書」，此有存證信函在卷 足參(本院卷第20頁、122頁)。則原告自有於存證信函送 達被告時，即為終止勞動契約之意思，故本件兩造之勞動 契約應於103年5月8日即合法終止，並非於103年5月21日 始終止，附此敘明。 ⒋至於原告另主張被告有以虛偽意思表示允諾加薪致原告陷 於錯誤而續任，及恣意扣薪，未依勞動契約給付全額之工 作報酬於原告等事實，而依勞動基準法第14條第1項第1款 、第5款之規定終止勞動契約等情，茲因被告已有未依勞 工法令給付延長工時工資之情事，原告以此為由已足以合 法終止勞動契約，則原告其他部分之主張爰不一一論述， 亦併此敘明。 ㈢附表㈠至附表㈤之薪資印領清冊，其記載之內容與事實不符 ，不足以作為計算原告各年度平均工資之基準： ⒈被告固主張，原告任職期間所領取之薪資明細，詳如附表 ㈠至附表㈤所示之薪資印領清冊所載，其中還包含各年度 所領取之年終獎金、五一獎金、端午獎金、中秋獎金、旅 遊獎金等，故參照勞動基準法施行細則第10條之規定，上 開各項獎金因均屬於非經常性之給與，故於計算原告之平 均工資時，應將上開各項獎金予以扣除等語。 ⒉經查，證人即在被告公司任職14年之會計陳雪娥雖證稱： 伊領過年終獎金、中秋節獎金、旅遊獎金、五一獎金，但 沒有領過端午獎金；且獎金是按照節慶在當月一次發放( 參本院卷第111頁背面)；惟其又證稱：年終獎金大概1、2 萬，五一獎金約2千元，中秋獎金約1萬多元，旅遊獎金3 千元等語(本院卷同頁)，與被告所提出之印領清冊所列各 項獎金之數額均在2萬元至5萬元之間，明顯有相當之差距 。再參以曾在被告公司任職半年之證人劉大瑜於本院同日 審理時證稱：伊只領過五一獎金，金額是1千元等語(本院 卷第114頁)；及以曾在被告公司任職2年之證人廖晨湘證 稱：伊只領過年終獎金等語(本院104年12月28日筆錄第4 頁)。則被告公司固然曾於各年度發放獎金予原告，惟顯 然並無端午獎金之名目，且各項獎金之數額，亦非如附表 ㈠至附表㈤之薪資印領清冊所載。換言之，本件被告所製 作之薪資印領清冊，確實有將部分工資以獎金之名目虛列 之情形。故於計算原告之平均工資時，自不應以被告提出 之薪資印領清冊作為基準。 ⒊至於各項獎金之數額，證人劉大瑜、廖晨湘因任職期間較 短，故其等所領取之獎金項目及數額，較無參考價值。雖 被告刻意虛構獎金數額，列於薪資印領清冊；且發放薪資 採部分匯款、部分現金支付之方式，企圖掩飾原告實領之 工資，致本院無從查證原告實際領取之工資數額，惟證人 即會計陳雪娥既在被告公司任職長達14年，其前開證詞仍 得作為認定之基準。故本院認為原告所領取之年終獎金應 認定為2萬元；五一獎金為2千元；中秋獎金為1萬元；旅 遊獎金為3千元，合計全年所領取之各項獎金，至多合計 約為3萬5000元(計算式：20000＋2000＋10000＋3000＝ 35000)。 ⒋按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金 及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之 獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」勞動 基準法第2條第3款定有明文。故若非屬經常性之給與，自 不應計入工資之範圍。又年終獎金、春節、端午節、中秋 節給與之節金、差旅津貼等，均非屬經常性之給付，勞動 基準法施行細則第10條第2、3、9款亦有明定。則本件原 告所領取之獎金3萬5000元，自不應計入工資之範圍。以 此計算，則原告99年至103年各年度所領取之工資分別為 40萬8623元(計算式：000000－00000＝408623)；47萬637 3元(計算式：000000－00000＝476373)；51萬7900元(計 算式：000000－00000＝517900)；49萬0749元(計算式： 000000－00000＝490749)；20萬6441(計算式：000000－ 00000＝206441)。 ⒌又按「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得 工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」勞動基準法 第2條第4款亦有明定。本件原告終止勞動契約之時間為10 3年5月8日，已如前述，則計算平均工資之期間應為102年 11月8日至103年5月7日，合計179日。此一期間之工資總 額為27萬6498元【計算式：000000( 000年度工資總額)÷ 365×52日(102年11月8日至102年12月31日之日數)＝7005 7；70057＋000000( 000年1月1日至103年5月7日之工資) ＝276498】。故平均工資應為4萬6340元【計算式：(000 000÷179×30＝46340(元以下四捨五入，以下皆同)】。 ㈣原告可請求被告給付資遣費： ⒈勞動基準法第14條第4項規定：「第17條規定於本條終止 契約準用之。」同法第17條亦規定：「雇主依前條終止勞 動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費......」；又勞 工退休金條例第12條規定：「勞工適用本條例之退休金制 度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準 法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工 保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其 工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年 者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適 用勞動基準法第17條之規定(第1項)。本件原告既依勞動 基準法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，則依 勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條規定，原告自 得請求被告給付資遣費甚明。 ⒉又原告係自97年4月14日起受僱於被告公司，迄至103年5 月8日終止勞動契約，工作年資為6年又25日，依勞工退休 金條例第12條規定，原告得請求之資遣費為14萬0607元【 計算式：46340元×(6＋25/365)÷2＝140607】。茲被告 已於104年4月16日給付10萬3104元之資遣費予原告，則原 告尚可請求被告給付之資遣費為3萬7503元(計算式：0000 00－000000＝37503)。本件原告僅請求2萬8041元，自應 准許。 ㈤原告加班時數之認定： ⒈承前所述，原告確實有加班之事實。至於實際加班之時數 ，則因被告未保存完整之考勤卡，致無從計算。雖被告提 出102年1月至103年5月之考勤卡，並據以計算102年度之 加班時數為301又60分之37小時(見本院卷第129頁被告民 事答辯㈣狀)。惟查：被告提出之考勤卡，有以手寫更正 塗改，及加蓋會計陳雪娥職章之情形(本院卷第58頁以下) 。惟證人陳雪娥證稱：原告考勤表的章並不是伊自己蓋的 等語(本院卷第112頁背面)。故被告提出之考勤卡是否經 變造，已非無疑。 ⒉另證人劉大瑜證稱：工作期間每天加班，都要到晚上8、9 點才下班；星期六上午有都上班，是8時至12點；公司會 要求先打卡下班，再加班等語(本院卷第114頁、114頁背 面)。而證人廖晨湘亦證稱：通常加班到7、8點，有時會 超過10點(本院104年12月28日筆錄第4頁)。則被告提出之 考勤卡所顯示原告每日加班平均不到1小時之情形，顯與 事實不符。故本件原告每天之實際加班時數，應以原告所 主張在100年度以前，平均每日加班1.5小時；100年度以 後，平均每日加班2小時；且每週六上午均有上班等情， 較為可採。 ⒊至於加班之天數，原告固主張係每天加班。而證人劉大瑜 雖亦為相同之陳述，然劉大瑜任職僅半年，此部分證述之 證據力自較薄弱。且證人陳雪娥證稱：做目錄的時候，公 司會要求加班，其他的時間要看個人(本院卷第113頁)； 另證人廖晨湘亦證稱：我任職二年期間，有三分之二的時 間都要加班等語(本院104年12月28日筆錄第3頁)。故依卷 證資證，尚無從認定原告有每天加班之情形。本院審酌一 切情狀，認為原告在職期間之加班天數，應以三分之二為 適當。 ㈥原告可請求被告給付延長工時之工資： ⒈按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依 左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按 平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在 二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。 」勞動基準法第24條第1、2款分別定有明文。本件原告既 有加班之事實，且被告未依規定給付延長工時之工資，原 告自得請求被告給付加班費。 ⒉另按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或 不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間 不行使而消滅」，民法第126條定有明文。又前開「其他 一年或不及一年之定期給付債權」者，係指基於同一債權 原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪 資之類，均應包括在內（最高法院97年度台上字第2178號 判決意旨參照）。經查，本件原告請求之加班費，性質係 屬薪資，為民法第126條規定之「其他一年或不及一年之 定期給付債權」，該請求權有5年間不行使而消滅之適用 。則本件原告遲至104年5月1日始向本院起訴請求被告給 付98年至102年之加班費(見支付命令聲請狀上本院之收狀 章)，依上開法條規定，原告就104年5月1日回溯5年即99 年5月1日以前之加班費請求權，自已罹於時效而消滅，被 告就此部分為時效抗辯並拒絕給付，即屬有據。 ㈦原告可請求之延長工時之工資計算如下： ⒈99年度(99年5月1日起至99年12月31日止)之加班費總額： ⑴原告99年度之薪資總額為40萬8623，故時薪為142元(計 算式：408623÷12÷30÷8＝142)。 ⑵99年度平均一天加班1.5小時，當時週六亦上半天班， 故每雙週工作103小時【計算式：(8＋1.5)×10＋(4× 2)＝103】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時 ，則原告每雙週之加班時數為19小時(計算式：103－84 ＝19)；每雙週可領取之加班費為3588元(計算式：19× 142×1.33＝3588)。99年5月1日至99年12月31日計35週 ，加班天數為2/3，故99年度可領取之加班費為4萬1860 元(計算式：3588×35÷2×2/3＝41860 )。 ⒉100年度之加班費： ⑴原告100年度之薪資總額為47萬6373元，故時薪為165元 (計算式：476373÷12÷30÷8＝165)。 ⑵100年度平均一天加班2小時，當時週六亦上半天班，故 每雙週工作103小時【計算式：(8＋2)×10＋(4×2)＝ 108】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則 原告每雙週之加班時數為24小時(計算式：108－84＝24 )；每雙週可領取之加班費為5267元(計算式：24×165 ×1.33＝5267)。以一年52週計算，加班天數為2/3，則 10 0年度可領取之加班費為9萬1295元(計算式：5267× 52÷2×2/3＝91295)。 ⒊101年度之加班費： ⑴原告101年度之薪資總額為51萬7900元，故時薪為180元 (計算式：517900÷12÷30÷8＝180)。 ⑵101年度平均一天加班2小時，當時週六亦上半天班，故 每雙週工作103小時【計算式：(8＋2)×10＋(4×2)＝ 108】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則 原告每雙週之加班時數為24小時(計算式：108－84＝24 )；每雙週可領取之加班費為5746元(計算式：24×180 ×1.33＝5746)。以一年52週計算，加班天數為2/3，則 101年度可領取之加班費為9萬9597元(計算式：5746× 52÷2×2/3＝99597 )。 ⒋102年度之加班費： ⑴原告102年度之薪資總額為49萬0749元，故時薪為170元 (計算式：490749÷12÷30÷8＝170)。 ⑵102年度平均一天加班2小時，當時週六亦上半天班，故 每雙週工作103小時【計算式：(8＋2)×10＋(4×2)＝ 108】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則 原告每雙週之加班時數為24小時(計算式：108－84＝24 )；每雙週可領取之加班費為5426元(計算式：24×170 ×1.33＝5426)。以一年52週計算，加班天數為2/3，則 102年度可領取之加班費為9萬4051元(計算式：5426×5 2÷2×2/3＝94051 )。 ⑶因被告公司遭勞工局開罰，曾給付原告該年度8、9月之 加班費，此為原告所自認。按平均值計算，其餘10個月 之加班費為7萬8376元(計算式：94051÷12×10＝00000 ) ⒌綜上，原告可請求被告給付99年5月1日至102年度之加班 費合計31萬1128元(計算式：41860＋91295＋99597＋7837 6＝311128)。 ㈧綜上所述，被告未依勞工法令給付原告延長工時之工資，原 告自可依勞動基準法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約 ，並請求被告給付資遣費及延長工時之工資。從而，原告本 於終止勞動契約之關係，請求被告給付資遣費2萬8041元； 及本於勞動契約之關係，請求被告給付延長工時之工資31萬 1128元，合計33萬9169元(計算式：28041＋311128＝339169 )，並自支付命令送達翌日即104年5月19日起至清償日止， 按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此 部分之請求為無理由，應予駁回。 五、本判決第1項所命給付未逾50萬元，應依職權宣告假執行， 被告陳明願供擔保免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合 ，爰酌定相當之擔保金准許之；至於原告敗訴部分，其假執 行之聲請即失所附麗，應併駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不 生影響，爰不一一論述，併此敘明。 七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項、判決如主文 。 中 華 民 國 105 年 1 月 14 日 民事第三庭 法 官 高英賓 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 1 月 14 日 書記官 吳克雯 附表㈠：原告99年度之薪資印領清冊 ┌────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┐ │ │ 12月 │ 1月 │ 2月 │ 3月 │ 4月 │ 5月 │ 6月 │ 7月 │ 8月 │ 9月 │ 10月 │ 11月 │ 合計 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │薪 資│26,374│26,186│26,036│27,759│27,718│27,718│27,022│27,995│27,186│27,186│27,186│28,257│ 326,623 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │年終獎金│ │ │30,000│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 30,000 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │五一獎金│ │ │ │ │ │22,000│ │ │ │ │ │ │ 22,000 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │端午獎金│ │ │ │ │ │ │21,000│ │ │ │ │ │ 21,000 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │中秋獎金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │21,000│ │ 21,000 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │旅遊獎金│ │ │ │ │ │ │ │23,000│ │ │ │ │ 23,000 │ ├────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┼─────┤ │ │ 443,623 │ └────────────────────────────────────────────────────┴─────┘ 附表㈡：原告100年度之薪資印領清冊 ┌────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┐ │ │ 12月 │ 1月 │ 2月 │ 3月 │ 4月 │ 5月 │ 6月 │ 7月 │ 8月 │ 9月 │ 10月 │ 11月 │ 合計 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │薪 資│28,891│27,719│28,674│27,182│28,257│28,950│28,950│28,950│28,950│28,950│28,450│28,450│ 343,373 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │年終獎金│ │ │40,000│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 40,000 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │五一獎金│ │ │ │ │ │32,000│ │ │ │ │ │ │ 32,000 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │端午獎金│ │ │ │ │ │ │32,000│ │ │ │ │ │ 32,000 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │中秋獎金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │32,000│ │ 32,000 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │旅遊獎金│ │ │ │ │ │ │ │32,000│ │ │ │ │ 32,000 │ ├────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┼─────┤ │ │ 511,373 │ └────────────────────────────────────────────────────┴─────┘ 附表㈢：原告101年度之薪資印領清冊 ┌────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┐ │ │ 12月 │ 1月 │ 2月 │ 3月 │ 4月 │ 5月 │ 6月 │ 7月 │ 8月 │ 9月 │ 10月 │ 11月 │ 合計 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │薪 資│27,450│28,450│28,450│28,450│28,450│28,450│28,200│28,200│28,200│28,200│28,200│28,200│ 338,900 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │年終獎金│ │50,000│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 50,000 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │五一獎金│ │ │ │ │ │41,000│ │ │ │ │ │ │ 41,000 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │端午獎金│ │ │ │ │ │ │41,000│ │ │ │ │ │ 41,000 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │中秋獎金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │41,000│ │ 41,000 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │旅遊獎金│ │ │ │ │ │ │ │41,000│ │ │ │ │ 41,000 │ ├────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┼─────┤ │ │ 552,900 │ └────────────────────────────────────────────────────┴─────┘ 附表㈣：原告102年度之薪資印領清冊 ┌────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┐ │ │ 12月 │ 1月 │ 2月 │ 3月 │ 4月 │ 5月 │ 6月 │ 7月 │ 8月 │ 9月 │ 10月 │ 11月 │ 合計 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │薪 資│29,200│29,700│28,755│29,700│31,294│31,700│31,700│31,700│31,500│31,500│31,500│27,500│ 365,749 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │年終獎金│ │ │40,000│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 40,000 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │五一獎金│ │ │ │ │ │30,000│ │ │ │ │ │ │ 30,000 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │端午獎金│ │ │ │ │ │ │30,000│ │ │ │ │ │ 30,000 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │中秋獎金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │30,000│ │ 30,000 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │旅遊獎金│ │ │ │ │ │ │ │30,000│ │ │ │ │ 30,000 │ ├────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┼─────┤ │ │ 525,749 │ └────────────────────────────────────────────────────┴─────┘ 附表㈤：原告103年度之薪資印領清冊 ┌────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┐ │ │ 12月 │ 1月 │ 2月 │ 3月 │ 4月 │ 5月 │ 6月 │ 7月 │ 8月 │ 9月 │ 10月 │ 11月 │ 合計 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │薪 資│28,500│29,384│29,384│29,384│33,384│21,648│ │ │ │ │ │ │ 171,684 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │年終獎金│ │54,757│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 54,757 │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │五一獎金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │端午獎金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │中秋獎金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤ │旅遊獎金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 226,441 │ └────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴─────┘