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臺灣臺中地方法院民事判決　104年度勞訴字第162號 原　　　告　洪松輝 訴訟代理人　吳莉鴦律師 複代理人　　鄧雅旗律師 被　　　告　益泰順精密機械股份有限公司 法定代理人　藍朝華 訴訟代理人　陳榮輝律師 上列當事人間給付資遣費事件，本院於105年6月30日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣陸拾捌萬伍仟貳佰陸拾貳元，及自民國一 ○四年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。 本判決第一項，於原告以新臺幣貳拾參萬元為被告供擔保後，得 假執行。但被告如以新臺幣陸拾捌萬伍仟貳佰陸拾貳元為原告預 供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第3款定有明文。原告原起訴請求「被告應給付 原告新臺幣（下同）703,883元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，嗣於民國 104年10月23日以民事準備書狀變更訴之聲明為：「被告應 給付原告701,827元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。」，再於104年11月23日以 民事準備書㈡狀縮減聲明為：「被告應給付原告687,980元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」，核其性質，係減縮應受判決事項之聲明， 依首開規定，自屬適法，合先敘明。 貳、實體部分 一、原告方面： ㈠原告係於94年5月6日起受僱於被告公司，擔任技術員一職， 原告在職期間之薪資係以按月薪計算，嗣於94年7月間起， 兩造合意變更為以按件計酬方式計薪，故無固定薪資。因被 告公司負責人於104年8月14日打電話給原告，要求原告返回 公司重新加工一件客戶之退貨。原告認為該工件係依被告公 司負責人之指示加工，如被告公司要求變更加工方式，重新 加工，則被告公司應給付原告該工件之重做工資，惟被告公 司負責人竟惱羞成怒，於電話中即解僱原告，自該日起亦不 再交付派工單指示工作項目，致原告無工可作，被告公司顯 已違反兩造間之契約義務。惟被告公司既已解僱原告，且未 指派工作予原告，原告不得已只能於104年8月24日與被告公 司會計小姐計算被告公司應給付資遣費退還溢繳之勞健保費 等事宜，經會計小姐轉達被告公司負責人，被告公司負責人 同意給付資遣費及退還原告多年來溢繳之勞健保費用。詎原 告於104年8月26日將計算資遣費之數額及被告公司應退還給 原告之勞健保費用予被告公司會計小姐後，被告公司卻反悔 ，不但未支付原告資遣費及退還勞健保費用，甚於104年8月 28日寄發神岡郵局第000057號存證信函，表示原告無故曠職 逾10日，而依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款 及第18條第1項規定，自104年8月27日起終止兩造間之僱傭 關係（原證1），並拒絕給付資遣費。雖經原告申請勞資爭 議協調，因雙方無共識，調解不成立（原證2）。原告起訴 請求被告給付如下費用： ⒈資遣費部分：原告於94年5月6日到職，原是按月計薪，自94 年7月起，兩造合意變更為按件計薪，由被告公司每日交付 並指示原告應加工之工件，原告會每日紀錄加工項目及數量 ，於月底再結算當月加工報酬，並由被告公司之會計小姐或 負責人計算總酬金及原告勞健保費用後，再由被告公司之會 計小姐匯款至原告所有之上海商銀及臺中商銀帳戶內（上海 商銀匯款金額係依勞保投保薪資金額計算，餘款則均匯入臺 中商銀帳戶內）。十餘年來，兩造派工方式及計薪方式均無 改變，有原告歷年來之請款單明細可參（原證3）。因被告 公司負責人於104年8月14日電話中，無故解僱原告，嗣後再 以原告無故曠職為由，終止兩造之勞動契約，顯不合法。則 被告公司於無故解僱原告後，同意給付原告資遣費，原告自 得請求被告公司給付資遣費。又原告為按件計酬勞工，然被 告公司自104年8月14日起即未提供充分之工作予原告，原告 亦得依勞基法第14條1項第5款之規定，以本件起訴狀繕本之 送達做為終止兩造間之勞動契約之意思表示，並請求被告公 司給付資遣費。經查，原告自94年5月6日起任職於被告公司 ，至104年8月14日被告資遣原告之日止，年資為10年3月又8 天，依退休舊制年資計算資遣費，原告得請求10月又4/12月 之資遣費。原告自104年2月1日起至104年7月31日止，共計 181天，原告於該段期間領取之工資總額為252,465元（計算 式：26,324＋49,304＋48,244＋45,014＋46,419＋37,160＝ 252,465），依每月所扣伙食費計算之實際工作日數為154天 【計算式：（500＋1,500＋1,500＋1,500＋1,500＋1,200） ÷50＝154】，如依勞基法第2條第4款前段計算之平均工資 為1,395元（計算式：252,465÷181＝1,395），如依勞動基 準法第2條第4款後段計算之平均工資為1,639元（計算式： 252,465÷154＝1,639），按第4款後段計算之日平均工資× 60%則為983元，則參照臺灣高等法院99年勞上易字第125號 判決意旨，本件應依勞動基準法第2條第4款前段計算之平均 工資為1,395元較有利於原告，並以之作為計算月平均工資 之基準，故以此計算，原告之月平均工資應為42,113元（計 算式：1,395×181÷6＝42,113）。原告得請領之資遣費數 額為435,168元。 ⒉特別休假工資部分：依勞基法第38條規定，勞工於繼續工作 滿一定期間者，有一定日數之特別休假，且依同法第39條規 定，休假期間雇主應照給工資。又依行政院勞工委員會97年 12月17日勞動2字第0000000000號函：「…⒉依勞動基準法 施行細則第24條第3款規定，特別休假因年度終結或終止勞 動契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。上 開工資應按平日之工資折算，與平均工資無涉。」，本件因 原告到職後，被告公司從未依法給予特別休假，故原告自得 請求最近5年（即自100年至104年，其中100年至103年為每 年14天，104年為15天）之未休特別休假工資。 ⑴原告100年度日平均工資為2,681元【計算式：（96,392＋ 59,512＋84,112＋87,167＋65,757＋86,092＋76,067＋79, 982＋96,162＋89,662＋83,562＋60,542）÷12÷30＝2,681 】，應休未休之特休工資為37,534元（計算式：2,681×14 ＝37,534）。 ⑵101年度之日平均工資為1,924元【計算式：（55,838＋58, 573＋65,828＋65,188＋61,348＋74,238＋63,362＋69,472 ＋52,812＋42,082＋49,682＋34,152）÷12÷30＝1,924】 ，應休未休之特休工資26,936元（計算式：1,924×14＝ 26,936）。 ⑶102年度之日平均工資為1,497元【計算式：（38,602＋36, 662＋47,612＋41,432＋49,104＋57,514＋52,814＋44,334 ＋49,164＋40,444＋38,524＋42,704）÷12÷30＝1,497】 ，應休未休之特休工資為20,958元（計算式：1497×14＝ 20958）。 ⑷103年度之日平均工資為1,513元【（計算式：（45,434＋ 40,394＋45,954＋47,534＋47,894＋43,274＋46,054＋50, 384＋50,034＋48,194＋35,124＋44,384）÷12÷30＝1,513 】，應休未休之特休工資為21,182元（計算式：1,513×14 ＝21,182）。 ⑸104年度之日平均工資為1,540元【計算式：（44,424＋26, 324＋49,304＋48,244＋45,014＋46,419＋37,160）÷7÷30 ＝1,414】，應休未休之特休工資為21,210元（計算式：1, 414×15＝21,210）以上總計，原告未休特別休假工資為127 ,820元。 ⒊勞健保費部分：勞工保險條例及全民健康保險法對各類被保 險人訂有不同的負擔比例，雇主不得任意變更分擔比例或要 求被保險人全額自行負擔。依照勞工保險條例第15條及第6 條規定，受僱於一定雇主之勞工及在政府登記有案之職業訓 練機構接受訓練者，或實際從事勞動之雇主（即勞工保險條 例第6條第1項第1款至第6款及第8條第1項第 1款至第3款規 定之被保險人）：普通事故保險費由被保險人負擔20%，投 保單位擔70%，其餘10%，由政府補助；另依全民健康保險法 第27條規定，健保費由被保險人負擔30%，投保單位擔60%， 其餘10%，由政府補助。經查，原告受僱於被告公司後，被 告公司雖有以最低薪資投保勞健保，但除要求原告要負擔自 負額外，連投保單位應負擔之金額，亦要求原告要分擔，原 告為求工作有保障，不得不依被告公司之要求按月支付勞健 保費1,500元至2,000元不等（含自負額部分，見原證4）， 惟兩造此部分之約定係屬違反法律之強制規定，為無效之約 定，原告自得依不當得利之規定，請求被告公司返還歷年來 所代繳納之勞健保負擔額，總計原告得請求被告公司返還之 勞保費為124,992元（原證7）。以上總計687,980元（計算 式：435,168＋127,820＋124,992＝687,980）。 ㈡對被告抗辯之陳述： ⒈原告之派工方式，是由被告手寫派工單（如原證10），原告 再依派工單的記載內容進行應辦工作，但被告交付原告之派 工單，僅至104年8月11止，之後即未再交付派工單指示工作 ，其以原告曠職為由，解僱原告，實屬無據。本件肇因於原 告加工之「商路獅公司」之工件。該工件原告於104年8月3 日是依被告負責人之指示加工，已加工完成。但原告於104 年8月14日因未接獲派工單，而未至被告公司上班，詎於104 年8月14日上午約8時45分，原告突接獲被告公司會計人員陳 淑美的電話，詢問該工件是否可出貨，原告回覆已檢視完畢 ，可以出貨。然於同日上午10時13分，陳淑美再度打電話給 原告，轉達被告公司負責人要求原告至公司重新加工該工件 ，隨後電話由被告負責人接聽，被告負責人於電話中要求原 告改以其他加工方式施作該工件。但原告認為該工件原加工 方式是依被告負責人之指示為之，並已完成，如被告負責人 要原告依其他方式重新加工，因二次加工非可歸責於原告之 施工不良所致，故被告公司須再支付原告工資，原告並未拒 絕至公司上班，孰料在討論過程中，被告負責人竟惱羞成怒 ，於電話中即憤而要求原告不用再去上班。當時證人陳淑美 均有在場。由於被告公司自104年8月14日之後即未再派工給 原告，也沒有打電話給原告，故原告於104年8月24日才會打 電話至被告公司找陳淑美（上午11點58分該通無人接電話） ，當天下午1時2分，再次打電話至被告公司，才找到陳淑美 ，並由證人王素瓊於電話中與陳淑美討論有關原告之資遣費 、返還溢扣勞健保費之事。104年8月26日當天早上，陳淑美 再打電話要求原告將計算之資遣費金額及勞建保費用明細傳 真到被告公司，事後陳淑美曾向原告表示，被告負責人原是 願意返還溢領之勞健保費用及給付資遣費，但發現原告計算 之基準為實領薪資，而被告負責人之計算基準為投保薪資， 二人之計算基準不同，陳淑美才會要求原告傳真計算方式及 金額，被告負責人也因雙方計算之金額差距太大，而不願給 付，並要求陳淑美不要再處理本案。是被告主張原告乃是曠 職，並以曠職為由解僱雇原告，實屬事後卸責之詞。 ⒉依證人陳淑美之證述，可知原告主張因被告公司負責人於1 04年8月14日要求原告回公司加工一件客戶退貨之產品，兩 人因而發生齟齬，原告並未拒絕重新加工，然原告之後即未 再接到公司派工單，應屬真實。原告主張被告未提供充分之 工作予原告，原告自得依勞基法第14條第1項第 5款規定， 終止兩造間之勞動契約，自屬於法有據。又證人陳淑美雖否 認有聽到被告公司負責人在電話中叫原告不要再去上班之事 。然依證人王素瓊證稱：「（問：原告是不是有請你跟被告 公司討論資遣費的相關事情？）有，原告還沒有提起本案訴 訟前，就是在我剛才所說吃飯完的第二天，原告將他的薪資 條拿到我的辦公室，我有幫他寫資遣費計算表，我按照勞保 條例計算他的資遣費之後，原告就馬上在我辦公室打電話給 被告公司，是被告公司的會計小姐接的，我跟會計小姐說你 們叫原告不要來上班，你們應該要支付資遣費給原告，並把 我計算的金額告訴她，會計小姐回答我說她會把這個金額告 訴她老闆，我又告訴會計小姐說你們公司多扣人家勞健保費 ，應該要退還給原告，會計小姐說她會轉達，第一次談的情 形就是這樣。第二次是隔了兩、三天後，原告打電話跟我說 ，被告公司會計小姐請他把正確的金額算清楚傳真給她，所 以我寫了第二張手稿，上面有資遣費的金額及應該退還的勞 保費金額，我就將我的手稿交給原告，是原告後來有來我家 拿手稿，我提醒他要將傳真的資料保存好，原告就離開了。 所以這次我就沒有和被告公司的人聯絡。」等語，核與證人 陳淑美證稱：「原告沒有來公司上班大概一個多禮拜，他有 打電話來公司，要求公司給他資遣費，我跟他說我沒有辦過 資遣費，我還要找一下資料，他就說要請一位小姐跟我說， 然後電話就由另外一位小姐跟我說，這位小姐講的內容就是 剛才證人王素瓊所說的電話內容沒有錯。後來我有另外跟原 告說，之前所說的資遣費及勞保費的計算方式，我不知道有 沒有計算清楚，所以我要原告傳真一張資料過來，後來原告 有傳真資料過來，至於是不是就是剛才所說他請證人王素瓊 跟我講電話的同一天，我已經忘記了。」、「（原告傳真的 資料上面寫什麼？）就是資遣費及溢繳勞健保的金額，我有 跟他說我會幫他轉給我的老闆。」、「（第一次原告跟你打 電話講完之後，你有沒有轉達給你老闆？）我應該是隔天有 跟我老闆講，但是是口頭講的，因為還沒有看到那張傳真， 老闆當時沒有說什麼，因為他當時很忙。」、「（收到傳真 之後，你有沒有交給老闆？）有，收到傳真的日期是104年 中元節的前一天，因為第二天就是中元節我有請假，所以我 記得。」、「（你收到傳真當天就轉給你的老闆？）是的」 、「（老闆說什麼？）沒說什麼。」、「（老闆有講過要給 原告資遣費及勞健保費？）通常他不會跟我討論這個。」等 語，可知證人王素瓊與陳淑美就二人於電話中討論原告之資 遣費及返還溢扣之勞健保費用之過程相符，勘可採信。則如 原告非遭被告負責人違法解僱，且陳淑美未聽聞原告遭被告 公司負責人解僱之事，何以王素瓊向陳淑美要求公司片面解 僱原告即應給付原告資遣費及溢扣勞健保費時，陳淑美並無 否認此事？甚還要求原告提供計算方式？並向原告配偶表示 保留勞健保至月底？且陳淑美向被告公司負責人轉達原告要 求給付資遣費及返還溢扣勞健保費之事時，被告公司負責人 何以未否認有解僱原告之事，並嚴詞拒絕給付原告之要求？ 反於104年8月28日以神岡郵局第000057號存證信函以原告無 故曠職逾10日為由終止兩造之僱佣關係？可見陳淑美就被告 公司負責人是否有於電話中片面解僱原告之事，有未據實陳 述之嫌。實則，原告於收受被告公司寄發之存證信函（即原 證1）後，於提起本件訴訟前，曾於104年8月31日到陳淑美 家中拜訪，目的是希望還原事實的真相，不想要背負「無故 曠職」的惡名。於談話中，陳淑美有提及她覺得104年8月14 日當天，公司負責人的心情似乎不是很好，而且對於原告述 說被告公司負責人於電話中叫伊不要到公司上班之過程，陳 淑美亦承認有此事，且被告公司負責人對於要返還溢扣勞健 保費之事並無意見，但對於資遣費之計算基準則認知不同， 此有錄音譯文一份可參（原證11）。由上開談話之錄音譯文 可知，被告公司負責人確實有於電話中叫原告不要再去公司 ，之後亦未再交付派工單，原告顯然是遭被告公司違法解僱 ，而非曠職。 ⒊勞工行政主管機關曾先後發布下列函釋規定計件、計日、計 時之勞工仍享有例休假日工資：㈠內政部74年1月12日（74 ）台內勞字第270508號函：「雇主依勞動基準法第36條、37 條、38條規定發給計件勞工當月之假日工資時，可依上一個 月工資之平均額計給。」。㈡行政院勞工委員會76年11月19 日（76）台勞動字第6664號函：「勞動基準法第36條規定「 勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」。第37條規 定「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之 日，均應休假」。故凡適用該法之各事業單位受僱勞工，不 論是否屬於計件或計日工人，均應享有上開法定權利。又第 36條所定之例假，第37條所定之休假，工資應由雇主照給為 該法第39條所明定，故事業單位應依法發給其所僱計件工例 假日及休假日之工資。」。㈢行政院勞工委員會77年4月28 日臺﹙77﹚勞動二字第07849號函：「雇主依勞動基準法第 36條、37條、38條規定發給計件勞工當月之假日工資時，可 依上一個月工資之平均額計給，前經內政部74年1月12日（ 74）台內勞字第270508號函釋在案，按日計資之勞工亦同。 」。另外司法院第七期司法業務研究會研討結論及司法院第 一廳研究意見亦認為：按件計酬之勞工可享有例假、休假及 特別休假之權利。因此，勞基法中有關勞工的各項權利，以 日、時或件計薪之勞工也都適用，從而，其等於例假、休假 及特別休假未出勤，仍得請求雇主發給工資。被告主張原告 為按件計酬勞工，無特休假云云，誠非確論。 ⒋按平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總 額除以該期間之總日數所得之金額；工作未滿6個月者，謂 工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額（ 下稱第4款前段）；工資按工作日數、時數或論件計算者， 其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以 實際工作日數所得金額60%者，以60%計（下稱第4款後段） ，勞動基準法第2條第4款定有明文。上開條文中，按件計酬 之勞工，因係依其完成之工作量計算其所獲致之工資，惟雇 主所提供之工作量多寡，並非該勞工所能決定，而工資之多 寡，影響其生活維持，故有保護其權益必要，為避免依第4 條前段所計算之方式，對於非連續工作（即按工作日數、時 數、或論件計酬）之勞工造成不公平現象，故在第4款後段 ，另行規定「工資總額除以實際工作日數再乘以60%」之計 算方式，並依該款「前段」、「後段」之計算方式所得加以 比較，而採有利於勞工者。（臺灣高等法院99年勞上易字第 125號判決參照）。本件原告受雇於被告期間，其薪資雖是 按件計酬，但依原證3之薪資表觀之，原告自94年到職後， 至96年間，除農曆年休假外，幾乎每月只週休一天，於97年 下半年後因逢金融海嘯，每月實際工作日數才不穩定，薪資 也減少，但自99年起又逐漸好轉。又原告自100年起，雖有 逐月記載工作內容及數量，以作為結算工資之依據，但並未 逐日核實記載實際工作內容，致無法確實計算原告每月工作 日數，但由原告每月被扣伙食費之數額，可知原告每月工作 日數實與一般領月薪制之員工無異（即每日50元，按月扣 1,500元，但101年1月及11月、102年1月及10月、103年2月 、103年11月、104年2月、104年7月除外）。故原告以每月 工作30日計算日平均薪資，再據以計算特休假工資，於法應 無不合。 ⒌原告因不慎遺失101年10月及101年12月之薪資請款明細表， 但因原告之薪資都是用匯款方式給付，故原告於原證3最末3 張有提出匯款帳號明細，以佐證101年10月及12月之薪資數 額，即101年10月之薪資為42,082元（被告於101年11月5日 匯款18,780元入原告上海商銀帳戶、另於101年11月5日匯款 23,302元入原告台中銀行帳戶），101年12月之薪資數額為 34,152元（被告於102年1月4日匯款18,780元入原告上海商 銀帳戶、另於102年1月4日匯款15,372元入原告台中銀行帳 戶）。 ⒍否認兩造有達成「兩造以提高加工費方式並隱含原（被告係 記載『被告』，是否有誤載？）告應自行繳納被保險人及投 保單位應負擔之勞健保費」之約定，就此有利事實，應由被 告負舉證責任。依證人廖永裕之證述，其對於原告的薪水、 勞健保費如何計算，與何人談的，伊完全不清楚，顯然無法 證明被告上開主張為真正。而證人陳淑美對於原告之薪資及 勞健保如何計算，與何人討論，亦證稱不清楚，並稱：「計 件的單價是我依照公司留下來的資料加以計算的，至於計件 的金額如何決定的，我就不知道了。原告的勞健保費是和誰 講的，我也不知道，我是依照原始的紀錄照著扣的，原告都 是和其他計件的工人一樣的扣法。」、「（被告主張原告於 到職時就已經同意以提高加工薪資的方式，所以勞健保費被 告公司負擔部分應該也要由原告自行繳納，就剛才所說其他 10到11人計件的員工，是否有此情形？）其他的10到11人的 勞健保費，如果薪資級距跟原告一樣時，所扣的勞健保的錢 都是跟原告的錢一樣。」等語，可見原告與被告公司其他計 件員工的勞健保計算方式相同，不論計件的金額如何計算， 所扣的勞健保的錢都一樣，亦無法證明兩造有約定「以提高 加工薪資方式，該提高加工費方式並隱含原告應自行繳納被 保險人及投保單位應負擔之勞健保費」之事實。況果有此事 ，則扣繳的勞健保費用應是與勞健保費率相同，但原告實際 被扣的勞健保費用卻與勞工自付額及雇主負擔費用之總金額 不符（見原證7），亦證被告上開主張不實。 ㈢聲明： ⒈被告應給付原告687,980元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、被告方面： ㈠兩造間如原告所述係採按件計酬方式，嗣原告為商路獅企業 有限公司（下稱商路獅企業）加工之工作台，因商路獅企業 認為品質不良，於104年8月13日傍晚退貨至被告處（被證一 ），被告於翌日即104年8月14日上午10時許，請會計人員與 原告電話連絡說明商路獅企業認為加工品質不良請儘速回來 處理等語，原告即於電話中向會計人員表示其自認加工品質 沒問題而拒絕回被告處配合後續加工事宜，經被告負責人於 電話中請求原告處理，亦因同一理由遭原告拒絕。逾數日均 未見原告回來加工，被告無奈始於同年8月28日寄發存證信 函，以原告無故繼續曠職3日以上，依勞基法12條第1項第6 款規定事由，終止兩造間勞動契約。則本件實係被告請原告 儘速回來加工，遭原告拒絕配合不願前來工作，始發函終止 勞動契約，與原告起訴狀所述其受解雇乙節之事實不符。 ㈡依證人陳淑美證述：「（原告為何離開公司，你是否知道？ ）因為有一次，客人對產品不滿意有退東西回來，老闆叫我 打電話給原告回來再把產品修正，我有打電話給原告）…（ 原告的薪水是月薪還是計件？）是計件的…我們公司會有計 件單，上面就會預先安排原告什麼時候要做什麼事。…通常 如果沒有工作，他也會來問我說還有沒有工作，我就會說沒 有，通常原告就可以先回家了。…（你剛才說原告和公司老 闆講電話比較大聲，在這之後，被告公司還有沒有給原告計 件單？）沒有，因為原告後來也沒有來了。…（你剛才說你 最後一次請原告回來修改產品，原告有無回來修改？）沒有 」等語，可知被告客戶因對加工品品質不滿意，被告以電話 連絡原告回來改善，原告不願回來配合修改。且原告薪資為 論件計酬，如被告公司沒有給計件單，原告也會來電詢問是 否還有工作，惟原告從未來電詢問派工情形。而原告既於8 月14日起即未再進公司，被告又如何派工與伊？可證於104 年8月14日被告公司連絡時，原告除拒絕回公司配合修改外 ，嗣後亦從未再進被告公司，亦從未來電詢問被告公司排定 計件單，則原告主張被告公司違反勞基法第14條第1項第5款 規定，未提供充分之工作，與事實不符，其請求資遣費無理 由。又被告請會計陳淑美電話連絡原告回來修改加工品，經 原告拒絕，已如前述，再參證人廠長廖永裕證稱：「原告是 因為工作的問題，就是因為退貨引起的，因為老闆要叫他回 來做，他沒有回來才引起的。」等語，可知原告於104年8月 14日經通知後，仍拒絕回公司配合修改加工品事實明確，被 告以原證一之存證信函通知原告，依勞基法第6條第1項第6 款規定，曠職3日以上，自8月27日終止兩造勞動契約，尚非 無由，且依同法18條第1項經終止契約原告亦不得請求資遣 費。原告雖以證人陳淑美、王素瓊曾於電話中論及原告遣資 費及返還勞健保費，陳淑美轉達被告負責人時，負責人並未 否認有此情事，再依原證十一之原告、陳淑美於104年8月31 日之錄音譯文，可知被告負責人確有於電話中叫原告不要再 去公司，之後亦未再交付派工單等，原告顯然是遭違法解僱 ，而非曠職云云。惟查，依證人陳淑美證稱：「（原告傳真 的資料上面寫什麼？）就是資遣費及溢繳勞健保的金額，我 有跟他說我會幫他轉給我的老闆。」、「我應該是隔天有跟 老闆講，但是是口頭講的，因為還沒有看到那張傳真，老闆 當時沒有說什麼，因為他當時很忙。」、「（你收到傳真當 天就轉給你的老闆？）是的。」、「（老闆有講過要給原告 資遣費及勞健保費？）通常他不會跟我討論這個。」等語， 可知證人陳淑美即單純受原告及其友人王素瓊之請託將其等 傳真之遣資費及返還勞健保費計算式轉交負責人，實難認僅 因陳淑美單純轉交行為，且負責人當時很忙亦未再指示或無 其他後續討論，即認為被告應依計算式金額給付原告資遣費 。再就被告是否於電話中要原告不用來上班乙節，證人陳淑 美證亦證稱：「我就跟他說產品的事我不懂，請他直接跟老 闆講，後來老闆有直接跟原告講，但講了什麼我沒注意，我 老闆後來講電話有大聲一點，就是在講尺寸的事情，後來我 去外面收信，一下子回來之後，看我老闆就已經沒有再和原 告講電話，所以他們怎麼結束對話的我也不知道。」、「（ 8月14日電話中，你有無聽到老闆跟原告說你不要再來了？ ）我沒有確切聽到。」，可知證人未確切聽聞被告負責人要 求原告不用來上班。原告雖另提出原證11惟參其譯文對話內 容，惟觀其對話均係由原告自述其當天與負責人的對話內容 ，證人陳淑美僅為配合原告之情緒發洩單純之敷衍配合應對 ，尚難認被告負責人於電話中令原告無庸再行上班。再參原 告於準備書（四）狀第5頁三、「…被告公司負責人確實於 電話中叫原告不要再去公司…原告顯然是遭被告公司違法解 雇」等語，則縱被告負責人曾於電話中令其不用上班，原告 既認係被告非法解僱，即原告認為兩造間之僱傭關係仍繼續 存在，原告是否得自104年8月14日經公司連絡拒絕回公司配 合修改，此後亦從未再進公司正常出勤，亦從未來電詢問公 司排定計件單，尚非無疑？故原告主張依勞基法第14條第1 項第5款，因被告未予充分之工作終止兩造勞動契約亦非適 法而無理由。至原告提出104年8月31日原證十一之譯文，雖 原告與陳淑美提及轉交資遣費計算式予被告負責人惟雙方認 知有所落差。且證人陳淑美亦到庭證稱略以於104年8月14日 其打電話予原告，事後確曾受原告及其友人王素瓊之請託將 傳真之遣資費及返還勞健保費計算式轉交負責人。而原告於 104年10月7日起訴狀第3頁：「原告亦得依勞動基準法第14 條第1項第5款之規定，以本件起訴狀繕本之送達做為終止兩 造間之勞動契約之意思表示，並請求被告公司給付資遣費。 」等語，則上揭原告請會計轉交計算式之時間係在原告以起 訴狀為終止勞動契約之意思表示之前，依原告認知斯時（即 會計轉交計算式時）兩造間勞動契約仍有效存在，即不生遣 資費之問題，會計之轉交行為自亦不生任何法律效果。 ㈢依勞基法第18條第1項規定：「有左列情形之一者，勞工不 得向雇主請求加發預告工資及資遣費:一、依第12條或第15 條規定終止勞動契約者。」，則被告既依勞基法12條1項第6 款以繼續曠職3日以上，終止勞動契約，依同法18條第1款原 告請求資遣費即無理由。縱認原告得請求資遣費，原告以最 末6個月（即104年2月至7月），並加總該6個月薪資，除以6 計算為平均月工資為42,078元計算資遣費。惟查，依勞基法 第2條第4款規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」， 平均工資係以6個月薪資總額除以該期間總日數（即2月至7 月總日數）計，非以平均月薪資計算，則原告之計算方式顯 然有誤。另對原告提出本件依勞基法第2條第4款前段計算平 均工資為42,113元，係以原告於準備書㈡狀第4頁提出計算 式暨臺灣高等法院臺中分院99年度勞上易字第125號判決計 算所得。惟原告總計在104年2月至7月期間所得為252,465元 ，上開期間計183天（30＋31＋30＋31＋30＋31），非原告 計算之181天，計算天數本即有誤。而原告主張依勞基法第 14條第1項第5款事由終止勞動契約，衡以原告以論件計酬方 式計算工資，本即應適用勞基法第2條4項後段，即以前段計 算金額百分之60計算平均工資。又勞基法第2條第4款後段既 就論件計酬勞工之平均薪資計算方式有所明文，原告揚棄該 條文適用，表示應依臺灣高等法院臺中分院99年度勞上易字 第125號判決採較高者計算，顯非適法。況本件係因原告無 故曠職3日以上，終止勞動契約，依勞基法第18條第1項規定 ，原告請求資遣費即無理由。 ㈣兩造有關薪資之計算方式係採計件計酬方式，原告無需打卡 ，亦無需每日前來上班，僅接獲通知後到場加工，並於完成 時隨時離開不受拘束，即原告於非加工期間均在家休息期日 。與特別休假立法目的，係勞工於工作一定時期後，能獲得 充分休息及休閒活動之機會不合，即本件原告之勞動情形除 實際前來加工外，其餘時間均為其休息時間，實無再適用特 別休假之情形。縱原告得主張特別休假權，惟特別休假係勞 工因年度終結或終止契約而留有未行使之特別休假權，惟原 告無故曠職，經被告依勞基法12條第1項事由，終止兩造間 勞動契約，則原告於104年度未終結前因勞動契約終止，該 104年度無從行使特別休假權，顯然屬非可歸被告之原因， 自無從請求104年度特別休假。 ㈤原告主張被告應依勞工保險條例第15條、全民健康保險法第 27條返還投保單位應負擔歷來代繳納之費用。查原告於到職 時，雙方即議定以提高加工薪資方式，該提高加工費方式並 含被告及投保單位應負擔之勞健保費，此參原證七原告提出 超額負擔金額計算表之起迄期間係從94年5月6日起算，原告 民事起訴狀第1頁亦載明:「原告係於94年5月6日起受僱於被 告公司，擔任技術員一職…。」，即原告請求之超額負擔係 從任職第1天起算，如非任職當時兩造即有如此之約定，何 以原告於受扣除該款即任職首日迄今已10餘年未為任何異議 ，迨發生本件勞資爭議後始為爭執？再證人陳淑美證稱略以 「原告的勞健保費是和誰的，我也不知道，我是依照原始的 紀錄照著的，原告都是和其他計件的工人一樣的扣法。」、 「其他的10到11人的勞健保費，如果薪資級距跟原告一樣時 ，所扣的勞健保的錢都是跟原告的錢一樣。」等語，可證兩 造就勞健保費負擔計算方式已沿用多年，且相同薪資之員工 之計算方式均相同，益證兩造於原告任職時就勞健保費負擔 已有所約定，原告再否認有上開約定實非可採，則原告請求 返還勞健保超額負擔金額124992元無理由。 ㈥聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉若受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 三、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下： ㈠兩造不爭執之事項 ⒈原告自94年5月6日受僱於被告公司，自104年8月14日起未再 到被告公司上班。 ⒉被告公司於104年8月28日以神岡郵局第000057號存證信函通 知原告無故曠職逾10日為由，終止兩造之僱傭關係。 ⒊原告在職期間之勞健保應負擔額及超額負擔金金額如原證七 所示。 ⒏被告於104年8月14日曾請會計陳淑美以電話通知原告回公司 配合將商路獅公司退回之加工品修繕。 ⒐對原告起訴狀主張104年2月至7月之總工資252,465元，不爭 執。 ⒑對原告所提原證一、二、三、六、七、十、十一之形式真正 均不爭執。 ⒒對被告所提被證一、二之形式真正均不爭執。 ㈡兩造爭執之事項： ⒈原告主張被告違法解僱，並未提供充分之工作予原告，原告 自得依勞基法第14條第1項第5款規定，終止兩造間之勞動契 約，有無理由？ ⒉被告以原告無故曠職逾3日為由終止兩造之勞動契約，是否 合法？ ⒊原告請求被告公司給付資遣費435,168元，及特別休假工資 127,820元，有無理由？ ⒋兩造有無達成「以提高加工薪資方式，該提高加工費方式並 隱含原告應自行繳納被保險人及投保單位應負擔之勞健保費 」之約定？ ⒌如無前項約定，原告請求被告返還溢扣之勞健保費124,992 元，有無理由？ ⒍如原告請求資遣費有理由，每日平均工資的金額為何？ 四、本院之判斷 ㈠查本件原告主張自94年5月6日受僱於被告公司，自104年8月 14日起未再到被告公司上班，有原告所提原證6之勞工保險 被保險人投保資料表為證，且原告主張自94年7月間起，兩 造合意變更為以按件計酬方式計薪，故無固定薪資，亦有原 告所提原證3之94年7月起之請款明細表影本可憑，核與證人 即被告會計陳淑美於本院105年3月10日言詞辯論時所證：「 （原告的薪水是月薪還是計件？）是計件的。（原告上班的 時間如何？）是我們公司會有計件單，上面就會預先安排原 告什麼時候要做什麼事」之證詞相符，並均為被告所不爭執 ，自堪信為真正。 ㈡原告主張被告違法解僱，並未提供充分之工作予原告，原告 自得依勞基法第14條第1項第5款規定，終止兩造間之勞動契 約，有無理由？ ⒈按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…五、 雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不 供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致 有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1款、第6款規定終止 契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」勞基法 第14條第1、2項分別定有明文。再者，依勞動基準法第14條 第4項之規定可知，於勞工依第14條第1項各款之規定終止勞 動契約時，勞工得請求資遣費。復由勞動基準法第14條第1 項第5款前、後段規定觀之，本款情形，與同條項第6款之規 定有競合之處。詳言之，雇主如有第14條第1項第5款前、後 段不依勞動契約給付工作報酬或對於按件計酬勞工不供給充 分之工作情事，亦同時符合同條項第6款之違反勞動契約或 勞工法令（勞基法第22條第2項前段規定雇主有全額直接給 付勞工工資之法定義務）規定。是以解釋及適用上自不能無 所區分： ⑴按勞基法第14條立法例係採「重大理由」說，且該條是與同 法第12條雇主懲戒解僱權之對應條文，相對於實務上普遍採 認雇主依據同法第12條解僱勞工時尚須遵守解僱最後手段性 而言，應認並非雇主凡有違反勞動基準法第14條第1項第6款 所定違反勞動契約或勞工法令時，皆可認有損害勞工權益， 並得據此終止勞動契約。解釋上，仍必須達違反程度重大始 可。此乃實務上多於雇主違法解僱、調動之例，始認構成該 款終止事由之原因。否則勞工法令繁雜，如勞工動輒可依勞 動基準法第14條不經預告逕行終止勞動契約並請求資遣費， 雇主實難以承擔，亦不符勞基法第1條所定加強勞雇關係之 立法目的（臺灣高等法院96年度勞上字第15號判決參照）。 ⑵次參酌勞基法第14條第5、6款之規定，雖同屬雇主違反勞動 契約或勞工法令之情形，且均需違反法令或勞動契約之程度 重大，惟同法條第2項僅規定依第6款終止契約有除斥期間（ 勞工自知悉其情形起30日內應終止契約），第5款則無此限 制，足認第5款明示之兩種違法或違約情形，應較第6款之情 節及違反程度更為重大。 ⑶末參上述⑴、⑵之體系解釋方法，本院認為，應將第5款之 情形為限縮解釋，亦即本款情形，限於雇主客觀上雖有能力 依約給付報酬或供給按件計酬勞工充分之工作，但主觀上故 意不依約給付報酬或供給充分工作，蓋此種情形，雇主惡性 重大，法律從寬賦予勞工不受除斥期間限制而得終止勞動契 約之權利，以示懲儆。反之，若雇主不符合上開（故意）要 件，而有其他違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益 之虞情形，勞工如欲終止勞動契約，則應適用同條項第6款 規定，並受同條第2項除斥期間之限制。換言之，勞工對於 此種惡性較重大之第5款情形（雇主故意不供給充分工作） ，得隨時終止勞動契約，不受除斥期間限制；對於非屬此款 情形之不供給充分工作（如因景氣不佳致雇主無法供給充分 工作），則得選擇與雇主共體時艱（經過除斥期間後即不得 依第6款主張終止勞動契約）或終止勞動契約，另謀生計， 如此，得使勞工之權益獲周全之保障，並兼顧加強勞雇關係 之立法目的。 ⒉原告主張被告負責人於104年8月14日打電話給原告，要求原 告返回公司重新加工一件客戶之退貨，因原告主張被告應給 付原告該工件之重做工資，惟被告公司負責人竟惱羞成怒， 於電話中即解僱原告，自該日起亦不再交付派工單指示工作 項目，致原告無工可作等情，雖為被告所否認，並聲請傳喚 證人即被告員工陳淑美、廖永裕為證，且證人陳淑美於本院 105年3月10日言詞辯論時雖證稱：「（原告為何離開公司， 你是否知道？）我不太知道。因為有一次，客人對產品不滿 意有退東西回來，老闆叫我打電話給原告回來再把產品修正 ，我有打電話給原告，原告有跟我解釋產品的事情，我就跟 他說產品的事我不懂，請他直接跟老闆講，後來老闆有直接 跟原告講，但講了什麼我沒注意，我老闆後來講電話有大聲 一點，就是在講尺寸的事情，後來我去外面收信，一下子回 來之後，看我老闆就已經沒有再和原告講電話，所以他們怎 麼結束對話的我也不知道…我後來知道，應該是剛才所說客 戶退產品的事，原告才離開公司的。至於原告離開公司的原 因是否是被我們老闆解僱的，我也不知道」等語。惟查，依 原告所聲請傳喚證人王素瓊於同日言詞辯論時證稱：「（你 是否知道原告離開被告公司？）知道。（你為何知道？）10 4年8月聚餐吃飯時，原告跟我說他被開除了，老闆叫他不要 來上班了，我就跟他說沒關係，請原告跟他老闆說把資遣費 算給他就可以了。（原告是不是有請你跟被告公司討論資遣 費的相關事情？）有，原告還沒有提起本案訴訟前，就是在 我剛才所說吃飯完的第二天，原告將他的薪資條拿到我的辦 公室，我有幫他寫資遣費計算表，我按照勞保條例計算他的 資遣費之後，原告就馬上在我辦公室打電話給被告公司，是 被告公司的會計小姐接的，我跟會計小姐說你們叫原告不要 來上班，你們應該要支付資遣費給原告，並把我計算的金額 告訴她，會計小姐回答我說她會把這個金額告訴她老闆，我 又告訴會計小姐說你們公司多扣人家勞健保費，應該要退還 給原告，會計小姐說她會轉達，第一次談的情形就是這樣。 第二次是隔了兩、三天後，原告打電話跟我說，被告公司會 計小姐請他把正確的金額算清楚傳真給她，所以我寫了第二 張手稿，上面有資遣費的金額及應該退還的勞保費金額，我 就將我的手稿交給原告，是原告後來有來我家拿手稿，我提 醒他要將傳真的資料保存好，原告就離開了。所以這次我就 沒有和被告公司的人聯絡。（你實際上有跟被告公司會計小 姐聯絡過一次？）是。（你後來有無去了解原告與被告公司 如何處理？）被告公司後來寄存證信函給原告說他曠職，這 是原告跟我說的，後來原告申請勞資調解時，我有跟他去調 解」等語，核與證人陳淑美所證：「（原告從被告公司離職 的事，你是否知道？）後來原告有打電話給我，我才知道。 （原告何時打電話給你？）原告沒有來公司上班大概一個多 禮拜，他有打電話來公司，要求公司給他資遣費，我跟他說 我沒有辦過資遣費，我還要找一下資料，他就說要請一位小 姐跟我說，然後電話就由另外一位小姐跟我說，這位小姐講 的內容就是剛才證人王素瓊所說的電話內容沒有錯。後來我 有另外跟原告說，之前所說的資遣費及勞保費的計算方式， 我不知道有沒有計算清楚，所以我要原告傳真一張資料過來 ，後來原告有傳真資料過來，至於是不是就是剛才所說他請 證人王素瓊跟我講電話的同一天，我已經忘記了。（原告傳 真的資料上面寫什麼？）就是資遣費及溢繳勞健保的金額， 我有跟他說我會幫他轉給我的老闆。（第一次原告跟你打電 話講完之後，你有沒有轉達給你老闆？）我應該是隔天有跟 我老闆講，但是是口頭講的，因為還沒有看到那張傳真，老 闆當時沒有說什麼，因為他當時很忙。（收到傳真之後，你 有沒有交給老闆？）有，收到傳真的日期是104年中元節的 前一天，因為第二天就是中元節我有請假，所以我記得。（ 你收到傳真當天就轉給你的老闆？）是的。（老闆說什麼？ ）沒說什麼。（老闆有講過要給原告資遣費及勞健保費？） 通常他不會跟我討論這個」等語大致相符，則以原告與被告 法定代理人確於104年8月14日於電話中講話較為大聲，及其 後原告要求友人幫忙計算資遣費及勞健保差額費用並告知證 人陳淑美後，陳淑美先口頭告知被告法定代理人，其後亦將 原告所傳真之計算方式交予被告法定代理人後，被告法定代 理人均未立即表示意見，復參以原告所提原證1，由被告所 寄發之存證信函，係於104年8月14日與原告口頭爭執後之2 星期之104年8月28日，始以原告無故曠職已逾10日為由主張 終止與原告之勞動契約，由以上綜合觀之，顯係因原告其後 要求之資遣費及返還溢繳勞健保費用，為被告法定代理人所 不能接受，始反悔主張係原告無故曠職始欲終止與原告之勞 動契約甚明，故被告否認上情自不可採。 ⒊按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任。次按債權人預示拒絕受領之意思，或 給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通 知債權人，以代提出。又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人 無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第234條、第235條 但書、第487條前段分別有明定。所謂已提出之給付，係指 債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而 言。最高法院著有48年台上字第271號判例可資參照。另按 「被上訴人係遭上訴人非法解僱始離職。上訴人自解僱當日 即要求被上訴人清理現務並辦理移交，拒絕被上訴人服勞務 ，可見被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職 之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於上訴人拒絕受領後，應 負受領遲延之責。被上訴人無須催告上訴人受領勞務，且上 訴人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必 要之協力，催告被上訴人給付時，其受領遲延之狀態始得認 為終了。在此之前，被上訴人無須補服勞務，自得請求報酬 。」最高法院92年度台上字第1979號裁判復可參照。查證 人陳淑美於同日言詞辯論時已證稱：「（原告上班的時間如 何？）是我們公司會有計件單，上面就會預先安排原告什麼 時候要做什麼事。（請提示原證十，你說的計件單是否就是 這份？）是的。（如果原告沒有拿到計件單，就等於那天沒 有工作？）是的，通常如果沒有工作，他也會來問我說還有 沒有工作，我就會說目前沒有，通常原告就可以先回家了。 （你剛才說原告和公司老闆講電話比較大聲，在這之後，被 告公司還有沒有給原告計件單？）沒有，因為原告後來也沒 有來了。（在這之後，你們還有沒有打電話給原告叫他來工 作？）沒有，因為被告公司後來也沒有什麼工作要讓原告做 ，我最後一次打電話叫原告做事，就是剛才所說104年8月14 日叫原告修改產品的事」等語，則以兩造派工方式，顯係由 被告會計陳淑美通知原告拿取計件單後，原告始有按件計酬 之工作可作，復參照原告於原證3所提之請款明細表可知， 其於本件事件前，於104年度1至7月之工資分別為44,424元 、26,324元、49,304元、48,244元、45,014元、46,419元、 37,160元，薪資及工作均相對穩定，如非被告法定代理人故 意不派工給原告工作，則原告當可繼續為按件計酬之工作甚 明，足證本件被告確有雇主對於按件計酬之勞工故意不供給 充分之工作之情形已資明確，故原告主張兩造勞資爭議調解 不成立，並請求被告違反勞基法第14條第1項第5款，應給予 資遣費自有理由。故被告其後再以原證1之存證信函主張終 止與原告之勞動契約自無理由。 ㈢原告得請求被告公司給付資遣費及特別休假工資之數額： ⒈按平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總 額除以該期間之總日數所得之金額；工作未滿6個月者，謂 工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額（ 下稱第4款前段）；工資按工作日數、時數或論件計算者， 其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以 實際工作日數所得金額60%者，以60%計（下稱第4款後段） ，勞基法第2條第4款定有明文。上開條文中，按件計酬之勞 工，因係依其完成之工作量計算其所獲致之工資，惟雇主所 提供之工作量多寡，並非該勞工所能決定，而工資之多寡， 影響其生活維持，故有保護其權益必要，為避免依第4條前 段所計算之方式，對於非連續工作（即按工作日數、時數、 或論件計酬）之勞工造成不公平現象，故在第4款後段，另 行規定「工資總額除以實際工作日數再乘以60%」之計算方 式，並依該款「前段」、「後段」之計算方式所得加以比較 ，而採有利於勞工者。揆諸上開規定可知，該款之立法目的 係有意使該款「前段」、「後段」之計算方式不同，並加以 比較而保障非連續工作勞工之權益。細觀該款「前段」所規 定之計算方式，係採「勞動契約終止前6個月內所得工資總 額，除以「該6個月期間之總日數」；另該款「後段」則係 採相同6個月期間內工資總額，除以「實際工作日數」所得 金額乘以60%計算，是可知，該款「前段」係將薪資總額除 以「6個月期間之總日數」（即不論例假日、休假、無故不 到職上班日均一律列入計算），而「後段」係將薪資總額除 以「實際工作日數」，條文既明文規定以「實際工作日數」 作為計算之分母，此乃立法者有意與「前段」規定作區別， 依其文義解釋，自係指勞工確實有實際工作之日數（即例假 日、休假、未到職工作之日數均應扣除）。另有關平均工資 之定義，經內政部函示，所稱「6個月」係指依曆計算之6個 月總日數，而1個月平均工資，係指依勞基法第2條第4款規 定計算所得之「平均工資」乘30之數額，亦有內政部74年 10月21日臺內勞字第371678號函示可憑。 ⒉查原告自104年2月1日起至104年7月31日止，共計領取之工 資總額為252,465元（計算式：26,324＋49, 304＋48,244＋ 45,014＋46,419＋37,160＝252,465），為前揭兩造不爭執 事項所確定，如依勞基法第2條第4款前段計算之平均工資為 1,395元（計算式：252,465÷181＝1,395，元以下四捨五入 ，又該6月之總日數為181天，並非被告所述之183天），再 依原告於該6月，以每日50元所扣伙食費計算之實際工作日 數為154天【計算式：（500＋1,500＋1,500＋1,500＋1,500 ＋1,200）÷50＝154】，則如依勞動基準法第2條第4款後段 計算之平均工資為1,639元（計算式：252,465÷154＝1,639 ，元以下四捨五入），按第4款後段計算之日平均工資×60% 則為983元，則依前述說明，依勞動基準法第2條第4款前段 計算之平均工資為1,395元較有利於原告，自應以此為基準 ，被告辯稱應以第4款後段計算之日平均工資×60%則為983 元，自不可採，以之作為計算月平均工資之基準，原告之月 平均工資應為41,850元（計算式：1,395×30＝41,850）， 至原告主張依1,395×181÷6＝42,113元，則不可採，故原 告得主張之資遣費為432,450元（計算式：41,850×《10＋ 4/12》＝432,450），原告逾此部分之請求則無理由，應予 駁回。 ⒊按勞基法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所 定之特別休假，工資應由雇主照給，同法第39條前段定有明 文。茲所謂工資依同法第2條第3款規定「謂勞工因工作而獲 得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以 現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常 性給與均屬之」。按件計酬之工廠工人，自得依上開規定， 請求工廠（雇主）給付星期例假、國定假日及其他休息日之 工資。此項工資，參照勞基法施行細則第12條規定，以每日 工作八小時之生產額或工作數換算之，惟應注意同細則關於 計算基本工資時，不予列入計算之給與項目及日數規定（司 法院第七期司法業務研究會研究意見參照），故按件計酬之 員工並無排除於特別休假保護之例外。另勞工特別休假年度 資之計算，應依勞基法施行細則第5條之規定，自受雇當日 起算。且勞基法第38條規定略以「……，每年應依左列規定 給予特別休假，……」，所謂每年係指勞工每繼續工作滿一 定期間後，即應享有一定日數之特別休假，不因年度中終止 勞動契約而影響其權益；雇主依勞基法第36條、37條、38條 規定發給計件勞工當月之假日工資時，可依上一個月工資之 平均額計給。惟應注意勞動基準法施行細則關於計算平均工 資時，不予列入計算之給與項目及日數規定；雇主經徵得勞 工同意於勞基法第38條所定之特別休假日工作，工資應加倍 發給，此項加給工資並應於事由發生最近之工資給付日或當 月份發給（內政部（74）台內勞字第323097號、（74）台內 勞字第270508號、行政院勞工委員會（83）台勞動二字第 01664號函示參照）。則原告自94年5月6日起開始任職被告 ，至104年5月6日時已工作滿10年，自該日起之1年內即可請 求15日之特別休假，因被告違法不給予工作，自不可歸責於 原告，故原告請求該年15日之特別休假及前4年每年各14日 之特別休假，各該日數均為被告所不爭執，故原告之主張自 可採信。復依照原告請求特別休假每日平均工資之計算方式 ，係以各年度之日平均工資加以計算，相對於原告屬於按件 計酬之工資，自屬公平，故本院認原告主張以此計算前述5 年未休特別休假工資為127,820元（計算式：37,534元＋26, 936元＋20958元＋21,182元＋21,210元＝127,820元），自 均有理由，應予准許。 ㈣兩造有無達成「以提高加工薪資方式，該提高加工費方式並 隱含原告應自行繳納被保險人及投保單位應負擔之勞健保費 」之約定？ 被告雖以聘雇之初即得原告同意等語置辯，然勞工保險條例 第15條及全民健康保險法第27條之規定，係規範被保險人、 投保單位及政府間關於保險費之分擔，鑑於勞工保險及全民 健康保險深具社會保險之性質，非單純之商業保險所可比擬 ；對於保險費用分擔比例之規定，亦有負有達成保障勞工生 活及增進全體國民健康立法目的之功能，從而前開規定，應 屬民法第71條所謂之強制規定，勞雇雙方不得以特約加以排 除，果有此約定，亦為無效，是被告所辯，即不可採。被告 既每月扣除原告應得之工資，作為被告原應比例負擔之勞健 保費用，即屬無法律上原因而受有利益，致原告受有減少薪 資所得之損害，原告自得本於不當得利之法律規定，請求被 告返還溢扣之勞健保費用。又被告對原告以原證7表格主張 之勞健保費用為124,992元並不爭執（見本院105年1月7日言 詞辯論筆錄），故原告請求124,992元均有理由，應予准許 。 五、綜上所述，原告得請求資遣費432,450元、特別休假應休未 休之工資127,820元、被告溢扣之勞健保費124,992元，合計 共685,262元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年10月16日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告於此範圍內 之請求，為有理由，應予准許；超過之部分於法不合，應予 駁回。 六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於 原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額， 併准許之。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請，即失所附 麗，應予駁回。 七、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。原告訴訟代理人 吳莉鴦律師雖於言詞辯論終結後具狀聲明終止與複代理人委 任關係，惟既係於言詞辯論終結後始提出，自仍應於當事人 欄載明曾選任複代理人之事實，併此敘明。 八、結論：原告之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第79條但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文 。 中 華 民 國 105 年 7 月 21 日 勞工法庭 法 官 黃建都 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 7 月 21 日 書記官 吳慕先