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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　104年度勞訴字第163號 原　　告　　 黃子宜 訴訟代理人　 楊盤江律師 被　　告　　 冠麗數位資訊股份有限公司 法定代理人　 劉美華 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國105年1月26 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認兩造間之僱傭關係存在。 被告應給付原告新臺幣捌仟柒佰貳拾元及自民國一０四年十月十 七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第二項原告得假執行。但如被告以新臺幣捌仟柒佰貳拾元 為原告預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序部分： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明為：㈠確認 兩造間之僱傭關係存在。㈡被告應自民國104年6月1日起至 准原告復職日止，按月給付以新臺幣（下同）25,000元計算 之薪資。㈢被告應另給付原告100,274元及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。㈣願 供擔保，請准宣告假執行。嗣於本件審理中變更聲明為：㈠ 確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被告應給付原告8,720元及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算 之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。原告聲明所為之變 更核屬應受判決事項聲明之減縮，揆諸上揭規定，應予准許 。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠、被告以雲端廣告與官網製作為業，原告自104年1月20日起受 僱於被告公司擔任業務員，月薪25,000元，惟面試時被告並 未言及試用期間、考核標準及業績未達成須扣薪。被告於10 4年4月20日片面告知原告未能獨立作業延長試用期間一個月 ，並於104年5月8日開會時提出「業務獎金作業實施要點」 ，要求原告簽署並於開會後收回。嗣被告於104年5月20日口 頭告知因原告業績為零，將於104年5月31日終止勞動契約， 而於104年5月29日下班時交付「終止試用通知」，另於104 年6月22日勞資爭議調解時提出離職書。原告認其終止不合 法未予收受，除於104年6月1日向臺中市政府勞工局申請勞 資爭議調解外，另於104年6月18日以臺中市北屯郵局第609 號存證信函通知終止行為無效，並請妊娠假及產假。 ㈡、查原告於面試時被告未與原告約定試用期間三個月，遑論試 用考核標準，被告先以試用期間未獨立作業片面延長試用期 間，嗣以於試用期間業績為零終止勞動契約，均不合法。且 被告於延長試用期間後之104年5月8日始提出「業務獎金作 業實施要點」，但僅於開會時給原告閱覽而未公告，且溯及 既往，對於簽署前原告無業績亦適用，亦不合法。因此，被 告以原告業績為零終止勞動契約自不生效力。次查，104年5 月27日之診斷證明書記載原告妊娠26週，則104年4月21日原 告已妊娠21週，被告非但未依勞動基準法（下稱勞基法）第 51條定，改調較為輕易之工作，反而於104年5月8日擬定更 嚴格之「業務獎金作業實施要點」（原告未執有），嗣據以 終止契約，益證被告終止契約不生效力。 ㈢、又被告係以雲端廣告與官網製作為業，客戶均為公司行號， 而公司行號有年度預算，於年度中才決定架設官網或以雲端 廣告行銷之情形不多見。原告於1月20日始任職，一經接洽 客戶隨即取得訂單本屬不易；且客戶下訂單通常需經電話邀 約、拜訪、解說、追蹤、再拜訪，才可能取得訂單；尤其依 被告公司業務之性質，價格並非數千元，而是動輒數十萬元 甚至近百萬元，訂單之取得自非一蹴可即。另原告於104年1 至4月期間，隨同被告法定代理人及業務經理林鼎御拜訪客 戶，原告在懷孕情形下仍於3月5日及4月15日自行開車單獨 拜訪客戶，另自5月起均單獨拜訪客戶，解說公司產品，有 行事曆可證，原告並非不能獨立作業，被告主張原告不能獨 立作業並非事實。至於原告業績確為零，但期間僅四個月（ 104年1月20至5月20日），依被告產品之性質考核期間太短 ，被告未約定試用期間及考核標準，於片面延長試用期間後 始要求原告簽署「業務獎金作業實施要點」，未經原告閱覽 ，亦溯及104年5月8日簽署前之行為，不能認為有效。是被 告以原告不能勝任工作為由終止勞動契約不合法，本件兩造 間仍有僱傭關係存在。 ㈣、本件被告係非法終止勞動契約，故其終止勞動契約不生效力 。又被告自始未與原告約定考核標準，被告不得以原告業績 為零為由扣款，惟被告於104年3、4、5月以原告業績為零為 由各扣款2,000元，計6,000元，則原告遭被告非法扣取之薪 資自得請求返還。 ㈤、又按受僱者妊娠期間，雇主應給予產假五日；產檢假及陪產 假期間，薪資照給。性別工作平等法第15條第4項、第6項分 別定有明文。原告於妊娠期間於104年3月及、5月間因產檢 請假，被告不准，並以病假及事假扣薪，104年3月份扣薪 182元、496元，5月份扣薪469元，合計1,120元，已違反上 開規定；又依勞工請假規則第9條規定，雇主不得因勞工請 婚假、喪假、公傷病假及公假，扣發全勤獎金，原告請產假 工資應照給，被告不得扣發全勤獎金。被告於104年3月、5 月間，另自原告薪資扣除全勤獎金800元、800元，合計1600 元，自應返還原告。 ㈥、並聲明：⑴確認兩造間之僱傭關係存在。⑵被告應給付原告 8,720元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百 分之5計算之利息。⑶請准供擔保為假執行。 二、被告抗辯： ㈠、原告自104年1月20日起受僱於被告公司擔任業務員工作，從 事推銷及招攬公司業務之工作。其於3個月之試用期間內因 仍無法獨立作業，且業績掛零，雖經被告同意延長試用1個 月至104年5月20日，惟屆期後原告業績仍為零，被告乃以原 告對於所擔任之工作（業務員）確屬不能勝任，於104年5月 20日以原告業績仍為零為由，通知原告將自104年5月31日起 終止雙方勞動契約，合於勞基法第11條第5款規定，並與同 法第16條第1項第1款應於10日前預告之規定無違。 ㈡、次查，依據原告於104年5月8日於閱覽後亦參與簽名之被告 「業務獎金作業實施要點」規定，其中對於業績未達責任額 之罰則，亦分別訂明：「業務人員未達月業績責任額且業績 為零（首月不計算），自次月薪資中扣取2,000元」、「業 務人員於一季終了，業績為零者，於予解聘」等語，足見被 告對於原告於104年1月20日至104年5月31日止之任職期間， 因其擔任業務員之業績掛零為由，於104年3、4、5月自薪資 各扣款2,000元，並予以解聘，確屬有據。另被告將原告解 聘後，依法所應支付之資遣費共4,637元，內容詳如主管機 關臺中市政府104年8月17日逾期給付資遣費之行政裁處書所 載外，被告並已先於104年7月30日給付完竣，顯見被告本件 依法對原告辦理資遣，並無違法。原告請求確認兩造間僱傭 關係存在，及請求返還扣款薪資，顯無道理。 ㈢、關於原告主張於妊娠期間請假遭扣薪1120元及全勤獎金1600 元部分，共計2720元部分同意給付原告。 ㈣、並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判 決，請准供擔保免為假執行。 三、兩造同意爭執及不爭執事項如下 ㈠、不爭執事項 ⒈原告自104年1月20日起受僱於被告公司擔任業務員，每月平 均工資為25000元。 ⒉被告於104年5月20日以原告業績為零，不能勝任工作為由， 口頭通知原告於104年5月31日終止兩造勞動契約。 ⒊被告同意返還原告因產檢請假，在104年3月份扣發病假182 元、事假469元、104年5月份扣發469元及104年3月份、5月 份全勤獎金各800元，共計2,720元。 ⒋被告於104年5月8日提出「業務獎金作業實施要點」由原告 簽署。 ⒌被告以原告業績掛零為由，扣除原告104年3月份、4月份、5 月份薪資各2000元。 ㈡、爭點 ⒈原告請求確認兩造僱傭關係存在，有無理由？ ⒉原告請求被告返還扣薪8720元，有無理由？ 四、得心證之理由 ㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與 否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 （最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。查原告主張兩 造間之僱傭關係存在，已為被告所否認，則兩造間之僱傭關 係是否存在，即陷於不明確，致原告於僱傭契約之法律上之 地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決將之 除去，原告提起本件聲明第一項之確認之訴，即有受確認判 決之法律上利益，揆諸前揭說明，尚無不合，先予敘明。 ㈡、原告主張被告以其在任職之4個月期間業績為零為由，認原 告不能勝任工作，而終止兩造勞動契約，依被告產品性質， 考核期間太短，亦未約定考核標準，被告終止勞動契約不合 法，兩造僱傭關係仍存在，被告則以原告向客戶說明產品及 跟催能力太弱，連續4個月業績為零，顯然不勝任工作，其 依勞基法第11條第5款終止兩造勞動契約，並無不合等語置 辯。而按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作 確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。蓋勞動契約 重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達 成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合 理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意 志，是勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，舉凡勞工客觀 上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務 均應涵攝在內，且須雇主於其使用同法所賦予保護之各種手 段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最 後手段性原則。被告主張其係依據被告公司之業務獎金作業 實施要點第五條、業績未達責任額罰則規定：業務人員於一 季終了，業績為零者，於予解聘，業務主管亦得視情況個別 簽報延聘之規定，將原告解聘等語，惟查，上開「業務獎金 作業實施要點」係被告於104年5月8日始交付予原告閱覽簽 名確認乙節，為兩造所不爭，並有原告於上開實施要點閱覽 簽章欄上簽名並記載日期可稽（見本院卷60頁），則上開「 業務獎金作業實施要點」自應自104年5月8日起，始對兩造 發生效力，並不因被告於實施要點上記載「實施期間自104 年1月1日至104年12月31日」而認得溯及自原告任職之日起 發生效力，是以被告依上開「業務獎金作業實施要點」，以 原告自104年1月20日起至104年5月20日止，共4個月（一季 ）業績為零為由，終止兩造勞動契約，顯屬無據。此外，被 告請求傳喚證人即原告之同事王莉樺、及主管林鼎禦證述原 告有不能勝任工作之情事。據證人王莉樺於本院雖證稱：原 告表達上可能不是很適合業務工作，比較沒有辦法完整表達 她想說的，如果伊是客戶可能對產品內容經原告說明也不會 那麼了解等語，證人林鼎禦則稱：原告跟催能力較弱，在客 戶拜訪後，需要跟客戶保持聯繫，此部分原告與客戶溝通方 面表現較弱等語（見本院卷第88頁、90頁反面）。惟參諸被 告從事雲端廣告及官網製作為業，原告及證人王莉樺均係專 案經理人，負責業務招攬，業據渠等陳明在卷，另據證人王 莉樺證稱：其客戶對象並無特定行業，潛在客戶除公司提供 之舊名單，另外每天自行找二個客戶名單，先以電話方式行 銷公司產品，再拜訪客戶、提供報價、電話跟催，如果有意 願就簽約，沒有意願就繼續跟催（見本院卷第87頁），復審 之原告僅到職4個月，關於被告經營之產品及行銷之模式， 倘非先前已有一定之經驗，衡情多須一段時間之熟悉及學習 ；況且，客戶是否簽約，有時亦非全然取決於業務人員，客 戶之意願及預算，非常為業務人員所能左右；再者，自開發 、電訪、拜訪、報價、跟催客戶，有時亦須相當時日始能達 到簽約之成效，被告僅因原告在新進公司4個月內均未達成 與客戶簽約致業績掛零，尚難認給予原告合理之考核期間， 已屬速斷。此外，再參諸證人林鼎禦證稱：原告自104年1月 20日至104年5月任職期間，原告接洽而未簽約之客戶，於原 告離職後有分配給其他業務人員去追蹤及跟催，後來只有一 家後來有與被告簽約，其餘客戶沒有簽成，因為有預算之考 量等語明確（見本院卷第90頁反面），由此可見，原告在任 職期間未與客戶簽約致業績為零，亦可能因客戶方面有其預 算考量等理由而未能簽約，尚非如被告所指原告之業務或跟 催能力顯有不足而不能勝任工作之情形。是以被告以勞基法 第11條第5款，主張原告對於擔任之工作確有不能勝任之情 事為由，終止兩造勞動契約，應屬無據，被告單方終止勞動 契約，自非合法。而原告並無終止勞動契約之意思表示，且 於104年6月18日發函請求恢復勞僱關係（見本院卷第19頁） ，顯見亦無欲終止契約，是以原告請求確認兩造僱傭契約存 在，應予准許。 ㈢、原告主張被告未約定考核標準，於面試時亦未告知業績掛零 將予扣薪，被告於104月3月至5月每月扣薪2000元，共6000 元應返還原告；被告對於其確有以原告業績為零為由，扣發 原告103年3月至5月之薪資共6000元之事實並不爭執，惟辯 稱其於面試時即已告知原告，且原告在上開業務獎金作業實 施要點上簽名確認，而業績掛零扣薪為被告施行多年的制度 ，其扣薪自有依據等語。查，本件被告頒布之「業務獎金作 業實施要點」第五條固規定，業務人員未達月業績責任額且 業績為零（首月不計算），自次月薪資中扣取2000元（見本 院卷第60頁），然而，上開業務獎金作業實施要點係被告於 104年5月8日始由原告簽認，業如前述，自應由斯時起始對 原告生效，則被告依據上開獎金作業實施要點自原告104年3 、4、5月之薪資各扣除2000元，自非有據（按104年5月8日 起至被告單方終止契約之104年5月31日亦尚未滿1個月）。 另被告雖稱其在面試時有告知原告業績掛零要扣薪2000元等 語，惟為原告所否認。被告雖請求傳喚證人王莉樺、林鼎禦 作證被告公司確實有業績掛零有扣薪2000元之規定，然而， 觀之被告當庭提出之101年8月7日、102年9月9日分別與訴外 人張世欣、柳昀之員工勞動契約，其中與訴外人張世欣之勞 動契約約定：月業績為零（首月不計算），約訪成功客戶亦 未達15筆者，甲方（即被告）自次月薪資中扣除2000元；與 柳昀之勞動契約則約定：未達月績責任額且業績為零（首月 不計算），甲方（即被告）自次月薪資中扣取3000元，顯見 被告對每月新進員工業績為零之扣薪條件並非全然相同，端 視被告與個別員工雙方合意之內容而定。而被告面試原告時 ，亦僅被告之法定代理人及原告在場乙節，為兩造所不爭執 ，則究被告之法定代理人於面試時，有無告知業績為零即扣 薪2000元乙節，自非未在場之證人王莉樺、林鼎禦所能得知 。此外，證人王莉樺固證稱：其是在104年3月底面試，104 年4月7日到職，被告法定代理人劉美華面試伊時有告知第二 個月開始業績掛零會扣薪2000元等語；惟復稱：劉美華是書 面告知，該書面就是104年5月8日伊在其上簽認之業務獎金 作業實施要點，面試時並沒有給這份實施要點等語（見本院 卷第86頁），則依證人王莉樺前揭證詞，被告法定代理人並 未於面試時口頭告知業績掛零要扣薪之事，而是在104年5月 8日以書面告知，顯見證人王莉樺之證詞尚不足以推認被告 在面試時有告知原告業績掛零而扣2000元之事實。此外，證 人林鼎禦雖證稱：因為伊與原告拜訪客戶時，原告有跟伊提 到業績掛零會被扣2000元，在會議中也經常提到業績掛零要 扣薪，所以伊認為原告應該知情等語（見本院卷90至91頁） ，惟證人林鼎禦與原告上開對話及會議之時間為何，是否為 被告頒布上開業績獎金作業實施要點之後，已非無疑，況且 ，縱原告自104年3月起即因每月業績掛零而且遭扣薪2000元 而知悉此情，或因在任職過程中得知此項規定，然倘被告既 未能證明此一勞動條件確曾在兩造成立勞動契約時業經兩造 同意，即亦不因原告事後知情而具有拘束原告之效力。是以 ，本件被告既未能證明其在面試時確有告知業績掛零應予扣 薪，並經兩造同意成為勞動條件，被告自原告104年3月至5 月之薪資中分別扣除2000元，共計6000元，自屬無據，原告 請求返還，應予准許。 ㈣、關於原告主張其因妊娠期間有產檢請假之必要，被告要求其 請事病假，並在其104年3月份扣發病假182元、事假469元、 104年5月份扣發469元及104年3月份、5月份全勤獎金各800 元，共計2,720元，被告同意返還，故此部分原告之請求， 自應准許。 五、綜上所述，被告以勞基法第11條第5款，終止兩造勞動契約 並不合法，兩造勞動契約仍合法有效；被告扣發原告薪資 8,270元【計算式：6,000元+2,720元=8,720元】，亦屬無據 。本件原告請求確認兩造僱傭關係存在，及依據勞動契約， 請求被告返還扣薪8,720元及自起訴狀繕本送達翌日即104年 10月17日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均有理 由，應予准許。 六、原告陳明願供擔保准予宣告假執行，而查本件命給付之金額 未逾50萬元，應由本院依民事訴訟法第389條第1項第5款之 規定，依職權宣告假執行；並依被告之聲請酌定相當金額於 為原告預供擔保後得免為假執行。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判 決結果無影響，爰不一一論述。 八、據上論結，原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第78條、第 389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 2 月 18 日 民事第五庭 法 官 李慧瑜 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 2 月 18 日 書記官 洪菘臨