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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　104年度勞訴字第198號 原　　　告　全發財 訴訟代理人　陳盈壽律師 被　　　告　長達運輸有限公司 法定代理人　游家梧 訴訟代理人　趙璧成律師 上列當事人間職業災害補償金事件，本院於民國105年11月17日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰肆拾伍萬柒仟零伍拾壹元，及自民國 一０四年十二月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 本判決第一項如原告以新臺幣捌拾壹萬玖仟元為被告供擔保後得 假執行。但如被告以新臺幣貳佰肆拾伍萬柒仟零伍拾壹元為原告 預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告提起訴訟，原聲明第一項 請求：被告應給付原告新臺幣（下同）2,766,948元，暨自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，嗣於民國105年11月17日當庭變更聲明第一項為：被 告應給付原告2,756,948元元及自起訴狀送達翌日起依年息 百分之五計算之利息。核屬應受判決事項聲明之減縮，揆諸 上揭規定，應予准許。 貳、實體部分 一、原告主張： ㈠、原告自78年1月1日起受僱於被告公司之法定代理人游家梧， 擔任司機職務，斯時游家梧僱用原告從事勞務工作範，係在 其靠行之「隆錩交通企業有限公司」（下稱隆錩公司）之運 輸車輛，嗣游家梧取得被告公司經營權後（被告法定代理人 游家梧於71年間掛名登記為被告公司名義負責人，實際負責 人為陳清景，自93年10月20日取得實際經營被告公司之經營 權），，再續留用原告為被告公司從事勞務，每月薪資58,0 00元。詎原告於104年6月23日晚上執行職務時，於駕駛車輛 上蓋帆布，不慎從車上摔落，致臀部挫傷、右上臂挫傷併肱 骨骨折，經送醫急救，醫師建議宜休養三個月，六個月不宜 負重，原告因傷口癒合遲緩，目前仍在家休養復健中。休養 期間被告公司僅給予10,000元醫療費用及半薪21,000元，其 餘均置之不理，原告遂於104年9月10日向台中市勞工局申請 調解，同時向被告公司自請退休，嗣兩造調解不成，原告爰 依法起訴。 ㈡、本件原告所受傷害既為職業災害，被告公司依勞動基準法第 59條第1、2款應為如下補償： ⒈醫療費用：13,948元，被告已給付1萬元，此部分同意扣除 。 ⒉原領薪資補償：348,000元。 原告受傷前月薪為58,000元，依原證一診斷證明書所載建議 六個月不宜負重，故被告公司原領薪資應補償348,000元（ 計算式：6個月×58,000元=348,000）。 ㈢、又原告自78年1月1日起受僱於被告公司之法定代理人游家梧 ，迄今已達26年餘，自符勞動基準法（下稱勞基法）第53條 第2款自請退休之條件，退休金額則依同法第55條第1項第1 款及第2項之規定計算之。原告於104年9月10日向台中市勞 工局申請勞資爭議調解時，業已表示請求退休金，應可認原 告已向被告公司自請退休，惟為免被告公司仍有爭執，再以 起訴狀為原告自請退休之意思表示，既原告符合自請退休條 件，也依法向被告公司為退休之意思表示，被告公司自應給 與原告退休金。本件原告自78年1月1日起受僱被告公司，計 算至104年9月10日原告於申請調解時表示自請退休，其年資 共26年9月，依滿半年者以一年計之標準，原告計算退休金 之年資為27年，基數為42個，退休時月薪為58,000元，則原 告可請領退休金為2,436,000元【計算式：58,000元×42基 數＝2,436,000元】，爰一併請求被告給付之。 ㈣、依原告所提原證四之薪資單可知，責任津貼每月均固定為37 ,900元，屬經常性給與，且原告係受僱擔任大貨車司機工作 ，被告公司載運貨物均為農產品（如：米、肥料、鹽等）， 原告除從事司機工作外，舉凡將貨物搬上貨車、捆貨、下貨 均由原告一人完成，工作極為辛苦，若每月僅薪資單所載薪 津為20,100元，恐無人願意受僱被告公司，因此原告每月領 得之薪資均屬工作而獲得之報酬，不因被告公司自行將薪水 區分多個給付項目而有不同，故被告公司辯稱責任津貼屬恩 惠性質並非工資，實無足採。 ㈤、被告公司負責人游家梧於77年間，將其所有營業用大貨車靠 行在隆錩交通企業有限公司，分別陸續聘僱田長貴、金世喜 、原告等人擔任其所有靠行貨車司機，薪水皆由游家梧支付 ，惟渠等薪資所得報稅資料是報在隆錩交通企業有限公司， 故原告等人於78年間之僱主實際上應為游家梧個人。嗣游家 梧取得被告公司經營權後，就將其所有原靠行於隆錩交通企 業有限公司之營業大貨車轉讓予被告公司，原本游家梧所雇 用之司機即原告等人亦均由被告公司留用，此與勞基法第20 條規定之事業單位轉讓，係指事業單位將其資產讓與他事業 單位之定義相符，故原告78年至93年之工作年資，依勞基法 第20條規定，自應由被告公司繼續予以承認，方符法制。 ㈥、另因原告受僱之初，被告公司拒絕幫原告投保勞保，原告不 得已才自行至職業工會投保，故無法以原告在職業工會投保 時間來判定原告受僱被告公司之工作年資。 ㈦、原告從無與被告公司負責人游家梧合夥經營事業，游家梧僅 曾向原告提及要投資購買貨車，其商求原告提供10萬元資金 ，原告應允後確實曾交付10萬元予游家梧，然事後游家梧並 未再提及此事，僅於90年間有退還該10萬元併同其他薪資， 共計22萬元金額匯款予原告。 ㈧、被告已給付原告自104年7月至12月每月29000元，共計174, 000元、補貼電話費1000元、原告向被告借支80945元、半薪 21000元，原告同意自得求之數額扣除。 ㈨、原告係自費投保於聯結車駕駛職業工會，並非被告幫原告投 保勞工保險，勞工保險局核發之職業災害傷病給付82,782元 ，被告不得依勞基法第59條或第60條主張抵充。 ㈩、並聲明：⑴.被告應給付原告2,766,948元，暨自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願 供擔保請准宣告假執行。 二、被告主張： ㈠、被告公司法定代理人游家梧自70幾年起在義通貨運上班擔任 業務，另自71年間，擔任人頭掛名被告公司之股東及登記負 責人，而訴外人陳清景為被告公司之實際負責人。至81年間 ，游家梧靠行隆錩公司後始僱用原告。84年4月原告與游家 梧合夥出資購入車輛（車牌號碼00-000號），原告出資22萬 元，並約定由原告擔任該車駕駛，以共同經營汽車貨運業務 為目的而獲取利益，且在合夥財產上之分配亦有盈餘分配， 每個月結算一次，運費收入扣除所有開支（如車貸61,200元 共20期、油料、過路費、裝車費用、卸車費用、修車費、罰 款、伙食、燃料稅、牌照稅等等）結餘後依約定各分配二分 之一，至89年12月底結束合夥關係，結算後虧損由游家梧吸 收，並於90年2月15日返還原告22萬元出資款，故原告與游 家梧間於84年4月起至89年12月止係為合夥關係。原告與游 家梧間係以汽車貨運業務為合夥事業，而貨物運送為勞力付 出，屬業務執行項目之一，原告為獲得固定之報酬，雙方乃 約定由原告執行合夥事務（即由原告擔任駕駛），並自合夥 事業受領報酬（即領有工資），且原告擔任司機所領取之薪 資，並非來自游家梧個人，係來自該合夥車輛營運之收入， 故應屬原告與合夥事業間之法律關係為何之問題，並非據此 可認定原告與游家梧係成立僱傭關係，原告係為自己所經營 之合夥事業服勞務，並非游家梧個人之員工。於89年12月結 束合夥關係後，自90年1月開始，原告再受僱於游家梧，至 93年游家梧向陳清景買下長達公司取得長達公司之經營權， 才由長達公司僱用原告。 ㈡、原告並非自78年1月1日起受僱於游家梧，擔任司機職務。原 告自81年間受僱於游家梧起，始於台中市汽車駕駛員職業工 會投保勞保，故至多係自81年間起才受僱於游家梧。是以， 原告至多係自81年間起才受僱於游家梧，且期間尚有與游家 梧經營合夥事業，故工作年資並未滿25年，自不符上開勞基 法第53條第2款規定，不得請求退休金。另勞基法第20條規 定所謂「事業單位改組或轉讓」，如事業單位為公司組織者 ，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其 營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格， 或獨資事業之負責人變更，或合夥事業單位之組織改變等， 致勞雇契約之雇用主體發生變更而言，並不包括個人。本件 游家梧為個人，並無上開規定之適用。 ㈢、責任津貼及工作獎金係按月視營業數額，對原告之體恤表達 善意而為給與，且包含補貼原告投保勞保之金額，此從104 年4月至6月之責任津貼為36,967元、32,087元、26,298元， 並非均為37,900元，104年1月至104年6月之工作獎金分別為 900元、200元、2,400元、3,400元、2,600元、1,000元，均 不相同，即可得證。故責任津貼與工作獎金均與原告之工作 無對價關係，並非工資，故原告之月薪應扣除責任津貼及工 作獎金之數額，原告平均工資應為20,100元。 ㈣、被告已給付原告醫療費用1萬元、104年7月至12月每月29000 元（計174000元）、半薪21000元、補貼電話費1000元、原 告向被告借支80945元，均應扣除。如原告領取職業災害補 償，主張依據勞基法59條但書抵充之。 ㈤、並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造同意爭執及不爭執事項如下 ㈠、不爭執事項 ⒈被告法定代理人游家梧於71年間掛名登記為被告名義負責人 ，實際負責人為陳清景，自93年10月20日始取得實際經營被 告公司之經營權。 ⒉游家梧於93年10月20日取得被告經營權以前係靠行於隆錩公 司。 ⒊原告於游家梧93年10月20日取得被告經營權以前，曾受僱游 家梧，擔任游家梧所有貨車靠行於隆錩公司之司機【至受僱 期間為何兩造另有爭執】，自93年10月20日游家梧取得被告 經營權後，原告即受僱於被告公司。 ⒋原告以本件起訴狀繕本之送達向被告為退休之意思表示，嗣 於104年12月14日到達被告而終止兩造勞動契約。 ⒌兩造同意原告以103年12月至104年5月所領取之工資計算平均 工資【原告主張以「薪津」加「責任津貼」計算平均工資； 被告則主張以「薪津」計算平均工資】。 ⒍依據薪資給付明細記載（本院卷第59至60頁），原告於103 年12月領取「薪津」20100元、「責任津貼」37900元；104 年1月領取「薪津」20100元、「責任津貼」37900元；104年 2月領取「薪津」20100元、「責任津貼」37900元；104年3 月領取「薪津」20100元、「責任津貼」37900元；104年4月 領取「薪津」20100元、「責任津貼」36967元；104年5月領 「薪津」20100元、「責任津貼」32087元。【以此計算，原 告主張平均工資薪資為56876元（元以下四捨五入）；被告 主張平均工資為20100元】。 ⒎原告於104年6月23日因駕駛被告貨車上蓋帆布時，不慎自貨 車上摔落，致臀部挫傷、右上臂挫傷併肱骨骨折，為職業傷 害。 ⒏原告因所受上開傷害經中山醫學大學附設醫院醫囑右手宜休 養三個月，但因為癒合遲緩，建議六個月不宜負重，可請求 職業災害補償期間為6個月。 ⒐原告因上開傷害支付醫療費用13,948元，被告已經支付醫藥 費用10000元。 ⒑原告同意就被告已給付原告自104年7月至12月每月29000元 ，共計174,000元、補貼電話費1000元、原告向被告借支809 45元、半薪21000元，自得求之數額扣除。 ㈡、爭點 ⒈原告每月平均工資為何？ ⒉原告主張其於104年6月23日所受傷害為職業災害，依據勞基 法第59條第1、2款，請求被告補償醫療費用3,948元及不能 工作6個月之補償348,000元，有無理由？ ⒊原告主張其工作年資自78年1月1日至93年10月20日前受僱於 被告公司法定代理人游家梧；自93年10月20日起受僱於被告 ，依據勞基法第20條、第57條之規定，受僱年資合併計算後 ，已逾勞基法第53條第2款自請退休之條件，依據勞基法第 55條第1項第1款、第2項，退休年資27年，基數為42個，請 求被告應給付退付金2,436,000元，有無理由？ 四、得心證之理由 ㈠、本件原告是否符合勞基法第53條第2款得自請退休情形？ ⑴、原告主張其自78年1月1日起受僱於被告之法定代理人游家梧 ，游家梧於93年10月20日取得被告經營權後，由被告繼續雇 用原告至104年12月14日止，其工作年資併計後，工作年數 已符合勞基法第53條第2款之規定，自得向被告請領退休金 等語，而被告固不否認原告曾受僱於游家梧，事後並受僱於 被告，惟勞基法第20條之事業單位並不包括受僱於游家梧個 人，且期間亦曾與游家梧合夥，原告之工作年資不能併計而 未達自請退休之年數，不得向被告請領退休金等語。按事業 單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞 工應依勞基法第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條 規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主 繼續予以承認。勞工工作年資以服務同一事業單位者為限。 但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主 繼續予以承認之年資，應予併計。勞基法第20條及第57條分 別定有明文。又上揭條文所稱「事業單位改組」，係指事業 單位組織型態有所改變，例如有限公司改組為股份有限公司 ，公營事業組織改為民營組織，個人經營改為公司組織，因 為事業單位組織型態改變時，其原有法人人格已經消滅不存 在，代之以改組後的法人，因此才會產生了新雇主是否繼續 承認年資的問題。又本條所稱『轉讓』係指事業單位一切資 產及設備之所有權，完全轉讓他人承受經營，法律主體已變 更，改組或轉讓時經新舊雇主決定留用的勞工，其原有的工 作年資新雇主應予繼續承認，新雇主不留用的勞工，應由舊 雇主依本法第十六條規定期間預告終止契約，並由舊雇主依 本法第十七條規定發給勞工資遣費；勞動基準法第二十條所 謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為公司組織者，係指事 業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其事業、財 產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格而言，此有 張清滄勞動基準法實用第二之二八頁至二九頁及最高法院84 年度台上字第997號判決可資參照。又而我國之工商事業以 中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在， 實質上多由事業主個人操控經營，且常為競爭、節稅等需要 ，同時成立業務性質相同之多數公司行號，而實質共用員工 ，工作地點亦相同，甚者為轉渡企業之經營危機，捨棄原企 業組織，另立新公司行號援用原有員工，給與相同之工作條 件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同時或 前後成立之公司行號，形式上雖屬不同之企業，但經營之企 業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦 大致相同，則自員工之立場以觀，難體認受僱之事業主有所 不同，自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員 工之勞動契約義務，從而計算勞工之工作年資時，對上開「 同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅 作形式認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪 資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保 障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展 ，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之 目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主 」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一 性」之「原雇主」法人之期間合併計算，俾符誠實及信用原 則（最高法院100年度臺上字第1016號裁判參照）。查，被 告之法定代理人游家梧靠行於訴外人隆錩公司期間，僱用原 告擔任貨車司機，為原告之雇主，嗣於93年10月20日，游家 梧取得被告公司之實際經營權，原告繼續留用擔任貨車司機 ，為兩造所不爭。被告雖屬不同事業主體，然實際經營者均 為游家梧，原告之工作內容、薪資約定均無不同，且在游家 梧在93年10月20日取得被告經營權，並由被告僱用原告時， 游家梧既未依勞基法第16條、第17條終止勞動契約並發給原 告資遣費，而繼續留用原告，則依前揭法律規定、裁判意旨 及說明，應認原告受僱於游家梧之工作年資，應由新雇主即 被告繼續予以承認。 ⑵、又本件原告主張其係自78年1月1日起受僱於游家梧，至游家 梧93年10月20日取得被告公司經營權後，繼續留用於被告公 司擔任司機工作；然被告則主張原告係自81年始受僱於游家 梧，且於84年4月至89年12月期間並與游家梧為合夥關係， 自90年始再受僱於游家梧，93年10月20日起再受僱於被告公 司工作年資應有中斷等語。查，本件游家梧或被告於僱用原 告期間，原告均係加入汽車駕駛員職業工會投保勞工保險， 游家梧或被告並未以渠等名義為原告投保勞工乙節，有原告 之勞保投保資料在卷可稽（見本院卷第35至36頁），而原告 自77年至81年間之綜合所得稅申報資料因已逾保存年限，相 關資料業已銷燬，有財政部中區國稅局南投分局105年5月17 日中區國稅南投綜所字第1052202978號函在卷可參（見本院 卷第105頁），而游家梧亦未留存僱用原告之相關資料，致 無書面證據可資認定原告最早受僱於游家梧之時點。惟據游 家梧靠行於隆錩公司期間，亦受僱於游家梧之證人田長貴證 稱：伊是77年結婚，是在結婚後去隆錩公司，大約78、79年 間到隆錩公司工作，工作期間大約2年，當時是游家梧發薪 水給伊；原告比伊還早去隆錩公司，但何時去伊不知道，伊 離開公司時，原告還在隆錩公司等語（見本院卷第122至123 頁）；另證人林嘉淵證稱：伊是84年受僱在隆錩公司，伊上 班的地方是游家梧經營指揮，勞健保掛在隆錩公司，後來游 家梧使用被告公司經營時，伊就受僱於被告公司直至104年8 月底離職；原告大約早伊六、七年即受僱於游家梧或隆錩公 司，因為公司有一位會計錢淑銀，會計小姐比伊早五、六年 ，原告又比會計小姐任職還久等語（見本院卷第239至240頁 ）。而衡以上開證人與兩造並無恩怨或特殊交情，當不致冒 偽證之風險而為不實之陳述。而上開證人田長貴、林嘉淵證 述原告任職之時間大致一致，亦與原告主張相符，而被告僅 徒言辯稱游家梧是在70幾年在義通公司擔任業務，81年始僱 用原告云云，非惟與證人前揭證述不符，亦未舉證證明原告 確係自81年始受僱於游家梧之事實，自無從為其有利之認定 。基此，本件原告主張其係自78年1月1日起受僱於游家梧乙 節，堪認為事實。 ⑶、另被告主張原告在84年4月至89年12月間，係與游家梧為合 夥經營事業，自90年1月起始再受僱於游家梧，至93年10月 20日游家梧取得被告經營權，才由被告僱用原告等情，據其 提出被證四之收支明細表及合作金庫支票存款送款簿（22萬 元）為證（見本院卷第156至189頁）。原告則主張伊並未與 游家梧合夥經營事業，游家梧僅曾向原告提及要投資購買貨 車，商求原告提供10萬元資金，90年間有退還10萬元併同其 他薪資共22萬元匯款予原告等語。查，依據製作被證四之收 支明細表之會計錢淑銀提出陳報狀表示：「原告於公司服務 已超過好幾十年，當中有投資公司一台貨車，但這當中還是 有領公司薪津，後來雙方認知不同結清此車輛還給公司，全 發財繼續以員工身份當司機」等語（見本院卷第230-1頁） ，另據證人林嘉淵證稱：伊在84年間剛去的時候不清楚，是 在事後才知道原告與游家梧共同買一部車子，是原告在開那 部車，算是原告投資的，因為伊有聽到游家梧跟錢淑銀說原 告投資的那部車子要停掉，原告要退股，要錢淑銀算一算； 原告還是一樣公司服務擔任司機；從伊任職到原告離職，原 告一直擔任司機的公司，並沒有離開公司到別的公司工作等 語（見本院卷第241頁）。而依據上開被證四所示內容，亦 僅記載上述投資車輛之收入及支出狀況，並無法僅憑該收支 明細即逕推認原告與游家梧間確有合夥關係。再者，縱如錢 淑銀及證人林嘉淵所述，原告有投資一部車等情，此亦不當 然排除原告同時亦受僱於游家梧之事實。況且，依據被證四 之收支明細表並記載支付原告之薪津，倘若原告與游家梧於 84年4月至89年12月間僅存在合夥關係，自應以合夥經營之 結果擔負盈虧，何以每月另須支付原告薪津，顯見原告主張 此段期間其仍係受僱於游家梧乙節，堪予採信。本件被告既 未能舉證原告與游家梧於84年4月至89年12月間僅有合夥關 係，而無僱僱關係，復無法說明何以有薪津之支出，自難為 其有利之認定。又縱然被告與游家梧間有合夥關係，而依據 被證四，原告同時領有薪津而有受僱於合夥之情形，而該合 夥之執行負責人為游家梧，而於合夥解散後，原告仍繼續受 僱於游家梧，其工作內容及型態均無不同，亦應認屬事業單 位改組，而由游家梧繼續留用原告為勞工，其於84年4月至 89年12月間之工作年資，亦應由雇主游家梧繼續予以承認， 並無被告所稱中斷工作年資之情形。 ⑷、準此，本件原告受僱於前雇主游家梧，年資自78年1月1日起 至93年10月20日之工作年資，應由被告繼續予以承認，並算 至104年12月14日退休前一日止，依勞基法第20條，工作年 資併計後已逾25年，自符合勞基法第53條第2款自請退休之 規定，原告請求被告給付退休金，自屬有據。 ㈡、原告之平均工資為何？ 按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條 第3款前段定有明文，是工資係勞工之勞力所得，為其勞動 之對價，且須為經常性之給與，始足當之。勞基法第2條第3 款所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性 」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常 可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「 給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱 為何，尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協 約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂 立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞 動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務 ，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性 質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法第29條規定之獎 金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納 稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與 ，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉 勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未 盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非 勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院100年台上字 第801號判決參照)。又所謂經常性之給與，係指非勞動基準 法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非 固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即 只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即 得列入平均工資以之計算，最高法院86年度臺上字第1681號 著有判決亦可參照。本件原告主張其平均工資包括領取之薪 津、責任津貼；而被告則主張平均工資僅有薪津，責任津貼 是視公司營業數額，對原告之體恤表達善意而為之給與，與 原告之工作對價無關。查，依據原告之薪資給付明細（本院 卷第59至60頁），每個月固定領取薪津及責任津貼，非惟已 屬經常性給與，且衡諸勞工服勞務，以領取工資為對價為其 原則，是以本件被告如主張其每月固定給付原告之責任津貼 非屬勞務之對價，而係視被告公司營業狀況所為恩惠性給與 ，則應由被告對此項變態事實負舉證責任。而本件被告既未 說明並舉證其依據如何之營業狀況而給予原告責任津貼之事 實，自難僅憑被告空言責任津貼屬恩惠性給與云云，而為其 有利之認定。是以原告主張其平均工資應將其領取之薪津及 責任津貼計算在內，應屬可信。是本件原告之平均工資應為 56,876元。 ㈢、原告得請領之勞工退休金數額為何？ 按勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一 年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿一年給與一 個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年 計；滿半年者以一年計。前項第一款退休金基數之標準，係 指核准退休時一個月平均工資。勞基法第55條第1項、第2項 定有明文。原告工作年資自78年1月1日起，算至原告主張之 申請調解日104年9月10日，年資共計26年9個月，滿半年以1 年計，則退休金之年資為27年，基數為42個基數【計算式： 15年X2個基數+12年X1個基數=42個基數】。以此計算，本件 原告得請求被告給付之退休金為2,388,792元【計算式：平 均工資56,876元×42個基數=2,388,792元】，逾此部分請求 ，即屬無據。 ㈣、原告得請求之職業災害補償數額為何？ ⑴、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇 主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例 或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵 充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之 醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有 關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領 工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指 定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之 殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後， 免除此項工資補償責任。勞動基準法第59條第1、2款定有明 文。查，原告於104年6月23日駕駛被告公司貨車，於上蓋帆 布時，不慎自貨車上摔落，致臀部挫傷、右上臂挫傷併肱骨 骨折，其所受傷害屬職業傷害乙節，為兩造所不爭執。是原 告主張依據勞基法第59條第1、2款規定，請求被告補償其必 需之醫療費用及不能工作期間之工資，自屬有據。又原告因 上開傷害支付醫療費用13,948元，被告已經支付醫藥費用10 ,000元，另原告所受上開傷害經中山醫學大學附設醫院醫囑 右手宜休養三個月，但因為癒合遲緩，建議六個月不宜負重 ，可請求職業災害補償期間為6個月，亦為兩造所不爭。因 此，原告請求職業災害補償共計345,204元【計算式：（13, 948元-10,000元=3,948）+（平均工資56,876元X6個月=341, 256元）=345,204元】，為有理由，逾此部分則不應准許。 ⑵、按雇主依勞動基準法第59條規定給付之補償金額，得抵充就 同一事故所生損害之賠償金額，勞基法第59條但書、第60條 分別定有明文。且勞基法第59條但書亦規定同一事故，依勞 工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇 主得予以抵充之；惟須支付之費用即保險費係由雇主負擔時 ，始有其適用，此觀勞基法施行細則第34條之規定即明（最 高法院84年度台上字第2727號判決參照）。查，原告於105 年8月8日經勞動部勞工保險局核發職業災害傷害給付82,782 元，有原告提出之105年8月18日保職核字第105021148409號 函在卷可稽，惟此係原告由自行投保於職結車駕駛職業工會 ，有原告投保勞保資料在卷可稽，本件被告既未依勞工保險 條例或其他法令規定，支付費用補償，亦未為原告投保並支 付保險費，則依前揭意旨，自不得主張抵充。 ㈤、準此，本件原告得請求被告給付退休金2,388,792元，職業 災害補償345,204元，共計2,733,996元。而原告同意被告已 給付原告自104年7月至12月每月29000元（計174,000元）、 補貼電話費1000元、原告向被告借支80945元、半薪21000元 ，自原告得請求之額扣除。是以，本件原告得請求被告給付 之金額應為2,457,051元【計算式：2,733,996元-174,000元 -1000元-80945元-21000元=2,457,051元】。 五、綜上所述，本件原告請求被告給付2,457,051元及自起訴狀 繕本送達（於104年12月4日寄存送達，見本院卷第21頁）翌 日即104年12月15日起至清償日止按年息百分之5計算之法定 遲延利息，為有理由。原告逾此部分之請求，為無理由，應 予駁回。 六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均 無不合，爰分別酌定相當金額准許之。至原告敗訴部分，其 訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項之規定，判 決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 15 日 勞工法庭 法 官 李慧瑜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 洪菘臨 中 華 民 國 105 年 12 月 15 日