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臺灣臺中地方法院民事裁定　104年度小上字第116號 上　訴　人　朱文炳即建信行 被　上訴人　金元順工程有限公司 法定代理人　陳春華 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國104年 7月21日本院沙鹿簡易庭104年度沙小字第213號第一審小額判決 提起上訴，本院合議庭裁定如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由 一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法 令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明 文。所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不當，同 法第436條之32第2項準用同法第468條亦有明定。又依同法 第436條之25規定，上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各 款事項：一、原判決所違背之法令及其具體內容；二、依訴 訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。而以判決有不 適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有 具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以 外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法 院之判例，則應揭示該判解之字號或內容，如依民事訴訟法 第469條所列第1款至第5款（第6款未準用，參照同法第436 條之32第2項規定）事由提起上訴者，其上訴狀或理由書應 揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表 明者，即難認已對原判決之違背法令有具體之揭示。故如上 訴理由未具體指出原判決違背何等法規，不得謂已合法表明 上訴理由，其上訴即難認為合法（最高法院71年台上字第 314號判例意旨參照）。次按於小額訴訟上訴程序，除因原 審法院違背法令致未能提出者外，當事人不得於第二審提出 新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436之28條定有明文，此 係為貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出 新事實及證據而延滯訴訟，小額事件之第二審法院原則上應 按第一審之訴訟資料，審核其訴訟程序及判決內容有無違背 法令，當事人於第一審言詞辯論終結前未曾提出之訴訟資料 ，不得再行提出，此為民事訴訟法第436條之28明定小額事 件之當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法之立法 理由。末按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，為 民事訴訟法第444條第1項前段所明定，依同法第436條之32 第2項，於小額事件之上訴程序亦準用之。 二、上訴人上訴意旨略以：原審判決記載被告抗辯以兩造簽發之 估價單說明第二項所載「工程完工後，依實際量之開立證明 以證明為準」等語，此僅為被上訴人對自己有利之辯解，事 實上被上訴人未給付上訴人現場施工設計圖，復未明確表示 施工方法，故上訴人就原有門的收邊施工完成後，必須拆除 重新再施工，對此拆除部分數量為何不計算？況被上訴人全 程參與工程施工，應清楚施工實況，被上訴人只顧自己有利 之陳述，原審卻未給予上訴人陳述的機會，實有違背具體事 實之認定。次依估價單上說明第三項「防火漆、陶瓷棉…等 不含在此估價單」，因現場施作數量完成後與原設計數量不 符，致上訴人在設計數量之時務必以設計數量購買，因上訴 人於設計數量購買材料時，方能取得出廠證明，難道以設計 時多買之防火材料，被上訴人不該給付嗎？又被上訴人既主 張本件工程「依實作數量計價給付」，為何在上訴人開立 473,430元全部工程款，統一發票23,672元時，被上訴人裝 蒜故不提出問題，還將該發票報稅？顯見被上訴人所述不實 ，實則兩造為符合業主僑光科技大學要求，不惜拆除重予施 作，致原定估價單上條件及說明內容早已廢除，待工程完成 後，上訴人僅以兩造原訂估價單向上訴人請求，未算入拆除 重作工資，被上訴人卻於103年9月20日取得上訴人簽發統一 發票後，經過3個月又10日才匯寄不足之工程款410,645元， 嗣並置之未理。原審僅採信被上訴人片面之詞，未給予上訴 人陳述機會，實有不法，爰依法提起上訴等語。並聲明：原 判決廢棄；被上訴人應給付上訴人86,457元，及自103年12 月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 三、經查： ㈠上訴人對本院第一審小額訴訟判決提起上訴，惟依上訴人於 上訴狀內記載之上訴理由，係爭執被上訴人未計算拆除重作 工資及超出實際施作數量之預購原設計數量部分，並將上訴 人開立超過被上訴人實際給付金額之統一發票用以報稅等。 依上訴人所執之上訴理由，僅係就原審法院取捨證據、認定 事實之職權行使，指摘其為不當，並未具體指摘原審判決有 何不適用法規或適用不當之情形，復未指明所違背之法規、 法則、司法解釋或最高法院判例或成文法以外之習慣或法理 ，以指出原判決違背何等法令等，依前揭規定意旨及說明， 應認上訴人提起本件上訴，未具上訴之合法程式，其上訴自 難認為合法，應予駁回。至上訴人另主張原審未給予上訴人 陳述機會云云，惟依原審（104年度沙小字第213號）104年7 月7日言詞辯論筆錄所載，原審法官詢問：「對於卷內所附 證據資料有何意見？（提示）」，原告亦答以「無。」、「 均無其他主張與舉證互就調查證據之結果辯論。」等語（見 原審104年7月7日言詞辯論筆錄第1、2頁），亦無上訴人所 指未給予陳述機會之情，上訴人容有誤解。 ㈡本件上訴人雖再主張被上訴人未計算拆除重作工資，及因施 作數量與原設計數量不符，被上訴人應負擔預購設計數量而 非僅計算施作數量，及被上訴人將上訴人開立超出被上訴人 實際給付工程款之統一發票用以報稅，請求被上訴人負擔未 付足之工程款。惟此屬於第二審程序中始提出之新攻擊防禦 方法，而上訴人未於原審提出前揭請求，亦非因原法院違背 法令致其未能提出，業經本院核閱原審卷無誤，是上訴人上 訴意旨所指上開事項，揆諸前揭說明，本院自無庸加以審酌 。 四、法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第 436條之19第1項定有明文，此依同法第436條之32第1項規定 ，於小額事件之上訴程序準用之。查上訴人提起本件上訴， 既經駁回，則依卷附上訴人繳納第二審裁判費之收據以觀， 上訴人應負擔之本件訴訟費用額確定為新台幣1,500元。 五、據上結論，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32 第1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第 95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 22 日 民事第三庭 審判長法 官 曹宗鼎 法 官 孫藝娜 法 官 黃建都 正本係照原本作成。 不得抗告。 中 華 民 國 104 年 9 月 22 日 書記官