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臺灣臺中地方法院民事判決　104年度建字第116號 原　　　告　山海休閒科技股份有限公司 法定代理人　王銘龍 訴訟代理人　林紹源律師 訴訟代理人　林復宏律師 複代理人　　張樵 被　　　告　月眉國際開發股份有限公司 法定代理人　吳寶田 訴訟代理人　羅閎逸律師 複代理人　　吳佩書律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國107年12月18日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁仟伍佰玖拾陸萬玖佰壹拾肆元及自民國 一０四年九月九日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之八十二，餘由原告負擔。 本判決第一項如原告以新臺幣壹仟壹佰玖拾捌萬元為被告供擔保 後得假執行。但如被告以新臺幣叁仟伍佰玖拾陸萬玖佰壹拾肆元 為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告提起訴訟，原聲明第一項 請求：被告應給付原告新臺幣（下同）19,366,725元及自起 訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；嗣 變更聲明為被告應給付原告43,804,542元，及自起訴狀繕本 按年息百分之5計算之利息。核屬應受判決事項聲明之擴張 ，揆諸上揭規定，應予准許。 貳、實體部分 一、原告主張： ㈠、系爭摩天輪原名『天空之夢福岡』，位於日本九州福岡市西 郊，直徑112公尺，距地總高120公尺，於民國90年12月15日 啟用，由長榮集團子公司Evergreen Marinoa經營，98年9月 該公司決定將摩天輪拆成零組件，以近乎廢鐵價格賣給被告 ，然摩天輪除已年久失修，更因拆卸過程工法錯誤，使零組 件遭嚴重破壞且意外頻傳，復因100年7月8日摩天輪支柱經 不起重力而折斷整座倒地。嗣後被告疏於保管讓零組件受日 曬雨淋腐蝕長達兩年，完全淪為無價值廢鐵。然被告仍異想 天開企以廢鐵變黃金方式，將摩天輪組裝於月眉育樂世界（ 現麗寶樂園）以獲觀光暴利，多方透過關係得知原告公司團 隊具有高明機械工程技術及景觀規劃能力，屢次懇請原告承 接摩天輪工程，原告慮及人情商誼勉強在102年7月4日簽約 承攬『麗寶樂園120M摩天輪整修安裝工程』（下稱系爭整修 安裝工程），未稅工程款1億7800萬元，103年5月再簽約承 攬『120M摩天輪電機系統整合工程』（下稱系爭電機系統整 合工程），未稅工程款250萬元，工地皆在臺中市○○區○ ○路○號。原告於工程施作期間皆依整修安裝合約履約，然 被告卻於104年6月3日違約要求原告停工退場，104年6月12 日並片面發函終止系爭整修安裝工程合約及電機系統整合工 程合約。 ㈡、被告稱原告所承攬施作之系爭摩天輪並未依標準工序計畫安 裝，結構不安全，且有工程遲延之情事，並於104年6月3日 命原告停工，甚至於104年6月12日片面發函終止系爭整修安 裝工程合約，復表示工期若到104年6月30日，超過摩天輪雜 照竣工日104年3月5日將遭廢照云云非事實，實則因工期至 少到104年6月30日，因雜照期限已展延至105年3月，有被告 副理戴志遠表示『120M摩天輪雜項建築執照原核准日期為10 3/9/5至104/3/5，興工處已經提出申請展延至105/3/5』， 摩天輪商店街承商中福副理洪玉仁表示『山海公司（原告） 提出延後完成輪輻安裝日期至104/6/30，麗寶樂園興建工程 處已經申請將摩天輪雜項建照展延至105/3/2』。又依台灣 省機械技師工會106年9月26日鑑定報告書內容所示，認定被 告安裝階段工期施作之工項，結構安全無虞，顯見被告據此 終止系爭整修安裝工程合約並無理由，另參以鑑定報告之鑑 定結果，原告就已施作之工項尚得請求被告給付第七期工程 款3,115,000元、第九期工程款6,014,976元之承攬報酬，爰 依系爭整修安裝合約及民法第490、505條之規定請求被告給 付。又鑑定報告所載項目雖與合約稍有差別，實屬鑑定人專 業判斷應如此計價，實質內容仍相符合約，被告空口爭執更 無證據，並無理由。 ㈢、原告得請求『麗寶樂園120M摩天輪整修安裝工程』追加工程 款30,573,040元： ⑴、原告開工後逐項實際處理摩天輪零組件，始知零組件過度腐 蝕，需要修復、重作（新作）種類與數量，遠逾附件二報價 單內容非合約範圍，然依工程實際情形需要將零組件全部修 復、重作（新作），始能進行下一階段安裝，故原告除系爭 整修安裝工程合約範圍，摩天輪零組件已依約修復、重作（ 新作），就非合約範圍但屬摩天輪所需零組件，也依被告要 求額外修復、重作（新作），即共追加(1)輪輻安裝工序缺 圖面及計算、(2)環形樑、(3)S65C拉桿、(4)大檔頭、(5) S65C拉桿連接頭、(6)安裝用張力線全套32t工程費、(7)二 孔及四孔連接鈑及接頭新型工程費、(8)安裝用兩台捲揚機 及相關配件工程費、(9)輪輻安裝用治具平台工程費、(10) 同步推進器油壓、系統、配線、高空作業費、(11)氮氣瓶固 定架新製費、(12)M架碗型軸承新做57只、(13)內圈特規油 壓缸新做12組、(14)外圈調整樑油壓缸新製費、(15)月眉施 工移至雲林斗南及台南增加費用等非屬原整修安裝工程內之 範圍之十五項工程（下稱系爭追加十五項工程），原告自得 依民法第490、505條承攬規定請款，或依民法第491、505條 承攬規定請款，退步言原告亦得依民法無因管理、不當得利 、情事變更原則等規定訴請付款。 ⑵、台灣省機械技師工會之鑑定報告書及補充鑑定報告業已詳細 說明原告所主張之追加15項工程鑑定非屬原整修安裝工程合 約範圍，被告辯稱係原契約範圍內之工項並無理由。本件摩 天輪原是瑞士設計、瑞典生產，日本安裝營運，營運廠商再 贈與被告，被告再找日本機械公司拆除後運來台灣重新組裝 ，被告應有原廠圖說（否則無法拆、無法組），依照合約山 海僅是整修廠商，絕非『全新製造一座摩天輪』（至少逾五 億元），保固範圍不包含原廠結構設計、原廠零組件設計（ 合約第15條第1項），被告違約未交付原廠圖說，正是追加 工程第一原因，原告不知原廠如何設計，只好額外自行計算 模擬、額外自繪圖面、額外製造零件工具以及施作工項，當 屬合約外的追加工程，讓摩天輪六萬個零組件，整修安裝會 有實際功能。鑑定機關之鑑定判斷應屬正確。 ⑶、關於追加工程第15項，補充鑑定報告業已說明，被告以環保 為理由要求原告移至雲林斗南整修，台南噴砂噴漆（整修噴 砂期間，各於當地儲料），已非原合約內容所規定的場所， 且檢視報價單無此項，所增加費用應非合約範圍，認定並無 違誤。正因被告違約拒絕原告在麗寶東區整修、噴砂、儲料 ，最近最省最便利的摩天輪工地本身不能使用，被迫移至雲 林斗南、台南施作，始增加890萬元鉅額費用，原告並無動 機需多跑數百里、多花近千萬，徒增負累。又被告稱麗寶東 區整修噴砂要買吊具及整地云云更荒唐，照被告自稱兩造簽 約前已協商一年，兩造都知麗寶東區地形沒問題、整修噴砂 成本最低，合約才約定麗寶東區整修噴砂。 ⑷、綜上所述，追加工程1至15項，原告得請求之金額總計30,57 3,040元，業經鑑定報告認定原告之請求合理，而原告亦同 意施作，僅爭執是否屬原合約之範圍。原告爰依系爭工程合 約及民法第490、491、505條規定請求被告給付。若上開請 求權基礎無理由，則依民法第227條之2情事變更、172、176 條無因管理、第179條不當得利之法律關係請求被告返還所 受利益。 ㈣、原告得請求電機系統整合合約工程款1,336,125元： ⑴、電機系統整合廠驗是兩造於104年4月9日會議決定，『新增 電控系統（即電機系統整合工程），安排4/10下午於新北市 蘆洲電控廠商公司進行廠驗，原告由郭寶慶或黃啟培負責會 同』，嗣後兩造於104年4月15日至蘆洲電控廠商（原告下包 商）華穀公司，與負責人蔡世昌共同在廠房驗收原告就摩天 輪電控系統所完成合約報價單項目1至3，被告也自承當時有 前往蘆洲電控系統下包商華穀公司了解，可知雙方確有完成 廠驗。被告已取走電機系統早已事實上管領自是受領工作。 ⑵、安裝階段工期至104年9月15日，摩天輪安裝完成後，電機系 統始能實際裝上，然被告於104年6月3日命令停工，屬不可 歸責原告（且可歸責被告）事由，致山海無法施作項目四， 是被告於104年6月12日解除合約並不合法。 ⑶、依證人蔡世昌證述，原告於104年4月已完成合約報價單項目 一至三並經被告驗收，故得請求：合約工程款250萬元（未 稅）－報價單項目四44萬元－月眉已付787,500元＝1,27 2,500元，再乘以稅率1.05＝1,336,125元，原告依民法第 490、505條請求。倘被告解除契約有理由，退步言，則依民 法第259條第3款請求。 ㈤、原告得請求因被告終止整修安裝合約及電機系統整合合約， 所生損害賠償2,765,401元（此部分為一部請求）： ⑴、原告皆依整修安裝合約履約，被告104年6月3日卻違約要求 停工退場，104年6月12日並片面發函終止，原告爰依民法第 511條請求賠償因終止所生損害。 ⑵、原告整修階段已完工，然附件二報價單整修階段工程費131, 468,962元（未稅），扣除合約第六條整修階段未稅工程款 （第一至七期）1億1214萬元（未稅），尚多出19,328,962 元，即原告在整修階段完工時，卻拿不到此部分整修階段工 程費，只能延後以安裝階段第十一期後半款項5,088,962元 ，及摩天輪完工後第十二期尾款1424萬元獲得補償（000000 0＋00000000＝00000000），現因被告違約終止無法請款， 屬原告民法第511條終止所生損害。 ⑶、退步言，若上述無理由，原告主張之損害額為2,765,401元 ： 合約報價單第4條『保險及利潤7%』，實務上保險費至多為 工程款1%，原告利潤應是6%，原告完工應得工程款1億7800 萬元（未稅），利潤6%即1068萬元。因被告終止，原告僅剩 工程款131,909,976元，利潤6%僅7,914,599元，計算式：合 約第6條第一期2670萬元＋第二期1780萬元＋第三期2314萬 元＋第四期1780萬元＋第五期890萬元＋第六期890萬元＋第 七期8,455,000元（鑑定報告）＋第八期1420萬元＋第九期 6,014,976元（鑑定報告）＝131,909,976元。山海完工應得 利潤1068萬元－因月眉終止僅剩利潤791萬4599元＝276萬54 01元。 ㈥、關於被告主張抵銷部分之抗辯： ⑴、被告主張之面額28,035,000元工程款保證本票不得抵銷，原 告絕無債務：依整修安裝合約第11條第1項，乙方（即原告 ）應於簽訂本合約同時，簽發並交付總工程款15%，計2670 萬元（未稅）乙方公司商業本票，為本合約履約保證，含稅 是28,035,000元。是原告簽發上開本票係為履約保證之用， 原告既已依約履行施作，兩造間自無任何債務。 ⑵、面額2,848,000元借款之保證本票，原告就借款2,848,000元 是主張先抵充本案請求應負擔之費用，次充本案請求利息， 末充本案請求原本。 ㈦、並聲明：⑴被告應給付原告43,804,542元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願 供擔保請准宣告假執行。 二、被告主張： ㈠、系爭工程合約第十條工程期限第（二）項約定「安裝工程啟 動後六個月內完成」，而103年9月13日為安棗工程正式啟動 日，六個月內完成全部安裝工程，且原告更承諾103年9月13 日起安裝工程啟動後，一個月內完成A架安裝，後續輪輻安 裝預定於103年10月原告中旬進行，是原告本應於103年10月 12日完成A架安裝，進而進行輪輻安裝，並應於104年3月12 日與被告成摩天輪之全部整修安裝。惟迄至104年1月間，原 告卻仍未完成A架安裝工程，致輪幅安裝遲遲未進行，原告 已遲延工程進度逾2月餘，是被告發函催請山海公司盡速趕 工，詎知原告為趕工，施作竟越形粗糙草率，被告與顧問工 程師至工地巡視時，竟發現原告多處施工不符標準安裝程序 ，嚴重影響摩天輪結構安全，被告現場立即向原告反應、專 案會議提出破認、發出備忘錄要求立即改善，原告卻置若罔 聞，被告為確保摩天輪結構安全，迫不得已於104年6月2日 通知山海公司自104年6月3日起停工，進而於104年6月12日 發函終止系爭工程合約內系爭工而原告於104年6月2日停工 退場後，即未再進場施作。 ㈡、原告雖已收受第一期至第八期工程款，且第九期部分工程款 以借支方式取得，惟其工程進度整體計算下來並未達被告相 對應之已付款程度，且原告不斷遲延工期，直至其104年6月 2日停工前，僅完成總工程進度68.9 %，而被告卻已給付達7 1%之工程款，而原告自104年6月2日停工乃至經被告終止系 爭合約後，即未再進場施作，後續更無可能產生工程款，則 原告對被告並無工程款請求權存在，且其超前溢收2.1%工程 款即3,738,000元為不當得利，應退還被告，是其請求給付 工程款並無理由。 ㈢、於簽訂系爭工程合約前，兩造先後亦多次開會討論合約內容 ，當時系爭合約草案於第四條已明文約定「(二)本工程費用 係指乙方承攬本合約第二條工程項目之所有費用，除甲乙雙 方另行協議新增本工程合約規定外工程項目，乙方不得以任 何理由要求追加本工程費用。」約定系爭合約草稿為總價承 包一價到底，並經多次討論，最後於102年7月4日始簽訂系 爭工程合約。系爭工程合約既經原告多次現場檢視零組件， 知悉零組件狀況，且經兩造多次開會討論系爭工程合約內容 ，慎而重之簽訂最後定稿版之系爭工程合約，則原告自應受 系爭工程合約第四條第㈡項之拘束，自不得再以任何理由要 求加價，且原告所稱系爭追加十五工程項目均為系爭工程合 約第四條第㈡項約定，屬本件摩天輪整修安裝工程項目之範 圍，自應不得再以任何理由要求追加工程費用。 ㈣、系爭電機系統整合工程乃系爭整修安裝工程合約規定以外之 工程項目，被告於簽約後，依系爭電控合約第二條第1項約 定給付第一期款78萬7500元予原告。惟直至系爭電控系統堪 堪屆期時，原告匆匆於103年12月22日來函要求系爭電控系 統延期至104年7月15日，顯見其根本不可能於1似年12月31 日完成系爭電控工程，惟系爭電控系統與摩天輪之整修安裝 相關，被告迫不得已同意延期至104年4月15日，然直至104 年4月15日延期之工程期限屆至，原告猶未將電控設備提出 並進場，甚至1原告不依專業技師及被告要求依標準安裝程 序安裝，經催告亦未經改善而於104年6月2日停工前，原告 仍未讓電控系統進場，顯已該當系爭電控合約第十三條第㈠ 項事由，是被告於發函終止系爭工程合約時，，亦解除系爭 電機系統整合工程合約，是原告不僅無請求給付系爭電控合 約工程款之權利，更應返還已收受之第一期款78萬7500元。 系爭電機系統整合工程非如原告所稱已經驗收，且直至104 年6月26日系爭電機系統被查封時，原告根本未完成報價單 所列任一項目。另原告稱104年6月26日臺灣新北地方法院實 施假扣押查封時被告取走系爭電機系統為受領工作云云，此 乃原告誤解查封程序，被告嚴正否認受領工作。蓋依強制執 行法第59條第1項規定，被告因臺灣新北地方法院民事執行 處之指定而為保管系爭電機系統之占有輔助人，並非原告所 稱依系爭電機合約受領工作物，是原告主張自無可採。復觀 之被證32-1系爭電機系統新承作廠商之報價單，由該報價單 可知，新廠商猶須零組件更新、線路整合、系統程式編寫等 等。且由新廠商之報價單及原告之報價單對照說明可知，原 告之報價單所列工程項目均須新廠商施作而報價，原告連最 重要之變頻器程式編寫未有處理，且線路亦未整合連接，致 被告經由強制執行程序取得系爭電機系統後，尚須支出150 萬元（未稅）始能令其運作。是原告根本未完成系爭電機合 約報價單中任何項目，其主張已施作系爭電機約報價單項目 1至3云云，係屬不實。 ㈤、被告否認原告所主張系爭整修安裝工程第七期已完工、第九 期完成57%云云，於原告104年6月2日停工時，其中第七期應 完成之工程進度占整修安裝工程進度5%，而原告僅完成其中 之2%，意即僅完成第七期工程之40%；第九期應完成之工程 進度占整修安裝工程進度8%，而原告僅完成其中之2%，意即 僅完成第九期工程之25%。 ㈥、茲就原告所稱追加項目1至15部分，表示意見如下： ⒈輪輻安裝工序缺圖面及計算：因系爭工程承攬合約書附件二 報價單內已含「設計」費用計3%，且整修計畫（請參附件三 第3頁，1.尺寸量測、新繪製作圖）亦賦予原告有新繪製作 圖之義務，故此應屬原合約附件所規定之相關必要工程，並 非經雙方協議另行追加之工程項目。且原告並未提出足以證 明兩造確有協議追加此部分工項之證據。 ⒉環形樑：依整修計畫（請參附件三第5頁，(3)工件修復工法 確認）內容所示，切斷處之焊接整修，其修復工法略為：應 於施工前確認其最有利的修復工法後製作施工圖提送甲方確 認後，方可施工，故而被證22僅能證明被告公司人員及顧問 技師已同意原告得以其提出之施工圖施作，惟並未同意追加 此部分工程（蓋此仍屬原契約範圍內）。且原告並未提出足 以證明兩造確有協議追加此部分工項之證據。 ⒊S65C拉桿：請參系爭工程承攬合約書第二條第一項及第八條 第十一項等規定，可徵此屬原契約範圍內工項。且原告所提 原證84資料並不足以證明兩造有追加此部分工程之協議。 ⒋大檔頭：請參系爭工程承攬合約書第二條第一項及第八條第 十一項等規定，可徵此屬原契約範圍內工項。且原告所提原 證83、84、113、114等資料均不足以證明兩造有追加此部分 工程之協議。 ⒌S65C拉桿連接頭：請參系爭工程承攬合約書第二條第一項及 第八條第十一項等規定，可徵此屬原契約範圍內工項。且原 告所提原證83、84等資料均不足以證明兩造有追加此部分工 程之協議。 ⒍安裝用張力線全套32t工程費：請參系爭工程承攬合約書第 二條第一項及第八條第十一項等規定，可徵此屬原契約範圍 內工項。原告所提原證82、83、84、115等資料均不足以證 明兩造有追加此部分工程之協議。 ⒎二孔及四孔連接鈑及接頭新型工程費：請參系爭工程承攬合 約書第二條第一項及第八條第十一項等規定，可徵此屬原契 約範圍內工項。且原告所提原證84、85等資料均不足以證明 兩造有追加此部分工程之協議。 ⒏安裝用兩台捲揚機及相關配件工程費：捲揚機乃施作系爭工 程所必要之機械器具，原告既已於事先評估時即已衡酌情況 估定「吊裝機具、施工鷹架、爬梯、安全設施等」計8,390, 000元（請參附件二報價單第3頁），本應備妥相關機具，豈 得將此部分購入機器之成本歸於被告負擔？又此非屬新增工 項之費用，自不得請求追加。且原告所提原證83、115、116 等資料均不足以證明兩造有追加此部分工項之協議。 ⒐輪輻安裝用治具平台工程費：請參系爭工程承攬合約書第二 條第一項及第八條第十一項等規定，可徵此屬原契約範圍內 工項。且原告所提原證81、83、116等資料均不足以證明兩造 有追加此部分工程之協議。 ⒑同步推進器油壓、系統、配線、高空作業費：請參系爭工程 承攬合約書第二條第一項及第八條第十一項等規定，可徵此 屬原契約範圍內工項。且原告所提原證81、82、84、115、1 17、118、119等資料均不足以證明兩造有追加此部分工程之 協議。 ⒒氮氣瓶固定架新製費：請參系爭工程承攬合約書第二條第一 項及第八條第十一項等規定，可徵此屬原契約範圍內工項。 且原告所提原證116資料不足以證明兩造有追加此部分工程之 協議。 ⒓M架碗型軸承新做57只：請參系爭工程承攬合約書第二條第 一項及第八條第十一項等規定，可徵此屬原契約範圍內工項 。原證120僅能證明被告公司人員及顧問技師同意原告依其 提出之「M架碗型軸承才質確認單」內容施作，惟並未同意 追加此部分工程（蓋此仍屬原契約範圍內）。 ⒔內圈特規油壓缸新做12組：請參系爭工程承攬合約書第八條 第七項第2點及系爭工程承攬合約書（附件三）整修計畫第 三、6.(7)項(P.18)，可徵此屬原契約範圍內工項。且原告 所提原證117資料不足以證明兩造有追加此部分工程之協議 。 ⒕外圈調整樑油壓缸新製費：請參系爭工程承攬合約書第八條 第七項第2點及系爭工程承攬合約書（附件三）整修計畫第 三、6.(7)項(P.18)，可徵此屬原契約範圍內工項。且原告 所提原證122資料不足以證明兩造有追加此部分工程之協議 。 ⒖月眉施工移至雲林斗南及台南增加費用：原整修地點即包含 麗寶樂園東區物料廠及雲林縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○ 號，故原告足可預見有移地於雲林縣施工之可能。而自原告 所提會議紀錄中，並無原告拒絕搬運或施工等情觀之，可徵 兩造應已合意將履約地點擴張於左列地點，核無違約情事。 ㈦、本件臺灣省機械技師公會鑑定報告內容僅供鈞院參考，仍須 踐行調查證據之程序而後定其取捨，並不生實質拘束效力。 據此，縱使臺灣省機械技師公會作成之鑑定報告書（鑑定編 號：TMPEA106038，下稱系爭鑑定報告）認被告仍應給付原 告第七期工程款3,115,000元、第九期工程款6,014,976元及 追加工程費用30,573,040元，惟此部分僅屬鑑定機關之片面 認定，實際上原告得主張之請求仍應由鈞院就全部卷證內容 為綜合考量。謹就本件系爭鑑定報告記載違誤之處，析述如 下： ⑴、系爭鑑定報告就鑑定事項一部分，所認定之「工程項目」與 系爭承攬合約書六、(一)、07.「第七期」項下所載內容容 有差異。由此可見，系爭鑑定報告係自定工項名目，而非按 合約內容檢視實際完工程度，自無法真實反映系爭工程第七 期完成比例及換算工程款。此外，原告公司於停工前並未完 成鑑定事項一所列之全部工程項目，前開工程實際上多係由 後續承攬之祺濬有限公司（下稱祺濬公司）接手完成，有報 價單可稽，是以前開工項並非全由原告公司施作完成，鑑定 單位之認定疏有違誤。 ⑵、鑑定事項二實際完工狀態如下：九-一：M型架，已安裝14組 之M型架支撐接管組、安裝用支撐桿3.6、內圈外側樑、內圈 內側樑、合體組件、調整段安裝用支撐桿1-7*2組。九-二： 內圈輪輻，內圈輪輻僅安裝粗桿，其他如輔助支撐桿3-4、 內圈交叉拉桿2、外側桿1-4等細桿均未安裝。九-三：外圈 輪輻，未安裝施作。九-四：內圈軌道，未安裝施作。九-五 ：外圈軌道，未安裝施作。九-六：車廂支架，未安裝施作 。鑑定報告書所列完成部分、比例及換算工程款，與事實並 不相符。又被告公司早於「第四期」整修階段中，已因原告 公司依約完成摩天輪內外圈支架、內外圈軌道桿件、M型架 及輪輻等相關零組件之整修及更新，支付完成部份之承攬報 酬予原告公司，則何以至「第九期」安裝階段，鑑定單位仍 可再依前開整修完成之部分換算工程施工比例？此揭部分認 定並不具依據，容有疑義。 ⑶、鑑定報告認定該附件十所示追加工程十五項均不屬於原合約 約定範圍內，而係追加工程云云，顯然與事實不符，原告之 主張如前述。 ㈧、對於鑑定機關補充書之意見： ⑴、由補充鑑定書中所述理由，係基於錯誤解讀最高法院判決、 忽視契約條款而僅以簽約前報價單為唯一依據、無法提出任 何說理、未回答鈞院提問之實際施作數量及合理金額如何判 斷等節，足見鑑定機關之結論過於偏頗原告且毫無合理論據 ，絕無可採。鈞院第一次囑託鑑定時，鑑定機關就鑑定事項 三之結論，稱原告所主張之十五項追加工程均不包含於原合 約，均屬追加工程，且合理費用僅列百分比云云，惟其表格 所列「理由」竟係全節錄照抄自原告書狀而未有自行之論斷 或說明、亦未有不採納被告書狀抗辯之理由說明，且關於「 合理費用」幾乎全部照抄原告主張金額，僅有一項縮減為80 %，又未有任何認定依據說明，堪稱僅為一份整理原告主張 之表格而非有專業論據之鑑定報告，故被告已於答辯(七)、 (八)狀中提出不服鑑定報告之各項理由說明，鈞院為此亦發 函請鑑定機關補充鑑定，特別請鑑定機關「依圖說、合約等 相關資料再為鑑定是否為原契約範圍，及實際施作數量、合 理金額為何，並詳述依據」，然而，鑑定機關不僅未能依據 鈞院之囑託依契約、圖說、合約等資料進一步參考鑑定，更 未說明原告實際施作數量、合理金額如何判斷，且補充之理 由更無可採。 ⑵、原告出具報價單後，雙方又詳為磋商議價後始簽訂正式工程 契約，並於系爭契約第2條第1項、第8條第11項、第5條、第 4條第2項等條款一再宣示為完成本工程整修、零件更新、安 裝工程之所有設備及零組件項目均為契約範圍，不得追加費 用之總價承攬精神，則原告所稱追加項目2至14項既經鑑定 補充報告逐一認定為「整修或安裝工程所必須」之事，自屬 原契約範圍內工項而非追加工程，原告不得另行請求追加費 用，灼然甚明。且就原告所稱追加項目2至14項，雖經鈞院 函請鑑定機關補充說明原告實際施作數量為何、合理金額如 何判斷，惟鑑定機關仍未答覆，則鑑定機關於原告未提出任 何單據供查，鑑定機關亦未曾勘驗確認究竟是否施作完成、 是否均有安裝之情形下，未附上任何資料、論據，逕依原告 單方主張而稱可請求100%或80%金額云云，顯無可採。況且 ，原告已於其準備(十四)狀中自認項目2、項目11、項目13 、項目14均尚「未安裝」，惟鑑定報告僅有就第11項以未安 裝為由縮減合理費用至80%，其餘仍稱合理費用為100%云云 ，根本未經確認該等工項施作完工或安裝與否即逕依原告主 張核定費用，鑑定結論顯存有重大疏漏而無可採。 ⑶、原告所稱追加項目1缺圖面及計算部分：鑑定補充理由稱此 項乃追加工程，被告未提供原廠設計圖說予原告、公共工程 設計費應在5~6%、報價單內無此項報價云云，均非可採，蓋 查： ⒈此工項為原告為完成摩天輪輪幅安裝工程所需之圖面設計及 強度計算工作，報價單內明確已含此工項，此觀報價單內已 有「四、設計3%」之記載即足明悉，依契約總價計算費用高 達5,607,000元，原告與鑑定機關逕稱報價單中無記載云云 ，已非可採。 ⒉且因系爭合約乃私人間平等議價後所締約，非鑑定機關所稱 之公共工程，無從比附援引，則於原告自行報價本即有3%之 情形下，鑑定機關豈能以公共工程應為5-6%為由而稱被告應 追加費用？豈非視私人間之原議價結果、原契約條款均為無 物，此等過於偏頗原告之理由顯無可採。 ⒊鑑定機關稱被告未交付輪輻工序設計云云，更屬謬誤，蓋被 告公司為使原告能參考摩天輪原始輪幅安裝工序及設計，早 已於簽約當月即交付日本原廠提供之「輪幅安裝工序書」， 其內已有輪幅安裝工序及圖說詳盡資料，原告係參考原廠資 料後始修改為自己版本之工序圖說，並非自行設計發想，原 告聲稱需要花一年期時間自行核對設計，故設計費高達180 萬元云云、鑑定機關稱被告未交付相關資料以致需要重新設 計云云，根本不實。 ⒋再者，系爭契約「附件三-整修計畫」所列工項內容中，第 1頁已載明「二、2、尺寸量測、新繪製作圖」，第2頁亦載 明「二、1、(2)新繪製作圖」，第3頁更詳細載明「1.尺寸 量測、新繪製作圖：對照既有工程圖…據以繪製製作圖； 無工程圖者應依據實物尺寸製作，製作圖留存…。」等語 ；且系爭契約「附件四-安裝計畫」第6頁載明原告之義務 包括「4.1(1)安裝前針對安裝細節作事前規劃和檢討、(2) 依照圖面和吊裝順序將所有構件依序裝上」，足見無論被 告有無提供圖說，原告於施作輪幅安裝工作前，均負有新 繪製輪幅安裝工序圖及製作強度計算書以完成安裝事前規 劃檢討之工作，並作為後續安裝施工工序之準據，此乃原 合約附件所規定之工作內容，自非屬追加工程。 ⒌原告所稱追加項目15部分： 鑑定報告稱議價後被告有以環保理由要求原告移至斗南整 修、台南噴砂噴漆，非屬原合約約定場所，所增加費用非 屬原合約範圍云云，並無可採，本件係原告自己不願承擔 遭檢舉之風險，又不願花費款項搭建鐵皮或帆布等防免措 施，因而自行決定放棄於該處噴砂噴漆，甚為合理，豈能 事後誆稱是受被告要求移至他處並向被告索費?原告單方陳 述並無可採，鑑定機關逕為採納原告說詞所為之鑑定結論 亦無可採。原告從未具體提供任何單據以證明為此項目所 增加花費之費用金額及費用項目究竟為何，僅泛稱因此花 費人員、吊車、運費、雜支共計費890萬元云云，顯無可採 ，而鑑定機關既已明知原告書狀第6頁尚自稱僅有找到565 萬元之單據，不僅不加審核單據合理性，甚至更逾越單據 總金額而稱被告應支付之合理費用乃原告所費之100%即890 萬元云云，更屬荒謬，鑑定機關之鑑定結論過於偏頗原告 而毫不公正之情，可見一斑。 ㈨、關於原告依民法第511條請求終止系爭整修安裝合約之損害 賠償19,328,962元云云，表示意見如下：原告以系爭整修安 裝合約附件二之報價單為主張民法第511條之依據，實有違 誤，且列計之計算式實令被告不知其所云： ⑴、系爭整修安裝合約附件二報價單所列各項目，均已依施作之 方式散列於系爭整修安裝合約第六條各期內容中，且系爭整 修安裝合約尚包含各式附件圖說，較之報價單更為精準詳細 ，故應以系爭整修安裝合約第六條列載原告每期應履行之內 容及付款時程為準。且於被告終止系爭整修安裝合約前，原 告自己本身亦以系爭整修安裝合約第六條分期付款之方式請 求付款，而非以報價單所載請求付款，此由原告開立之各期 工程款發票亦可見一斑。 ⑵、報價單所列金額總計181,142,208元，而系爭整修安裝合約 工程總價為1億7800萬元，此價差乃針對報價單全部金額為 議價，並無特別針對何項報價降價之合意，是被告否認原告 所稱之價差係「扣除第4條管理費3,142,208元」。 ⑶、復且，報價單乃原告101年11月13日單方面出具；而系爭整 修安裝合約簽訂乃兩造歷經數月多次開會討論，且再與商店 街承攬廠商中福公司合開協調會討論合約問題後，始於102 年7月4日簽立，是報價單僅為系爭整修安裝合約之一部分， 非能含蓋整個合約及原告應履行之契約義務，原告以報價單 為計算依據，完全不符兩造合約內容，顯有違誤。 ㈩、倘鈞院審理後仍認為原告對於被告具有任何請求權，惟因被 告亦對於原告具有以下兩筆本票裁定債權，爰主張與之抵銷 ： ⑴、被告月眉公司持有原告山海公司所開立票據號碼YA0000000 、面額28,035,000元、到期日102年7月3日之本票一紙，上 開本票是依據兩造整修安裝合約書第十一條第一項之約定所 開立，係為了保證原告履行施工義務，於被告支付第一期款 26,700,000元+5%之稅金之訂金後，由原告開立同額之本票 。因為原告並未依約履行，致被告受到重新找尋廠商支付費 用完成工程之額外花費、遲延所產生遲延違約金及因工程導 致被告營業利益損失等損害，故具有債權。並已於104年間 向士林地方法院聲請本票裁定獲准而於104年9月2日取得確 定證明書，且曾聲請強制執行，然因債務人無財產可供執行 而僅曾受償104年6月17日至105年1月11日之利息，故被告月 眉公司對於原告山海公司仍具有28,035,000 元之本票本金 債權，以及自105年1月12日起至清償日止年息5%之利息債權 ，倘計算至107年12月12日止，本息總合共為32, 125,037元 （本金28,035,000元+利息4,090,037元=32,125,0 37元）（ 利息計算式：28,035,000 元×5%÷365天×1065天=4,090, 037.67元）。 ⑵、被告月眉公司另持有原告山海公司所開立票據號碼TH556981 、面額2,848,000元、到期日104年6月30日之本票一紙，此 筆為借款債權，並已於104年間向台北地方法院聲請本票裁 定獲准而於104年9月30日取得確定證明書，故被告月眉公司 對於原告山海公司另具有2,848,000元之本票本金債權，以 及自104年7月1日起至清償日止年息5%之利息債權，倘計算 至107年12月12日止，本息總合共為3,339,572元（本金2, 848,000元+利息491,572元=3,339,572元）（利息計算式： 2,848,000元×5%÷365天×1260天=491,572.60元）。 、並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判 決，願供擔保請准免予假執行。 三、兩造同意爭執及不爭執事項如下： ㈠、不爭執事項 ⒈兩造於102年7月4日簽立「120M摩天輪整修安裝工程合約」 ，約定由原告承攬被告摩天輪整修安裝，工程總價1億7800 元（未稅）；另於103年5月簽立「120M摩天輪電機系統整合 工程」，由原告負責承攬上開摩天輪電機系統整合，約定工 程款250萬元（未稅）。 ⒉被告於104年6月2日通知原告自104年6月3日起停工，並於10 4年6月12日發函終止工程合約，原告自104年6月3日後即未 再進場。 ⒊關於「120M摩天輪整修安裝工程合約」，被告已支付如證物 6（本院卷㈠第174頁）已請款金額欄所示金額（1億2566萬 8000元）。關於「120M摩天輪電機系統整合工程」，被告已 支付78萬7500元工程款。 ⒋被告於104年1月9日就系爭電機系統整合工程同意工期延展 至104年4月15日。（本院卷㈠第261頁、卷㈡215頁） ⒌臺灣新北地方法院於104年6月26日依據被告聲請對原告之假 扣押執行裁定，執行系爭電機系統之假扣押查封，嗣被告經 拍賣而拍得系爭電機系統。 ⒍關於原告主張之系爭追加十五項工程，被告同意施作【至於 是否該十五項工程為追加工程或於原合約範圍內，兩造有爭 執】。 ⒎關於系爭工程利潤以6%計算。 ⒏依「120M摩天輪整修安裝工程合約」第十一條㈠約定，乙方 （即原告）於簽訂契約同時，簽發並交付總工程款百分之十 五計26,700,000元之乙方公司商業本票，為本合約之履約保 證。 ⒐原告依「120M摩天輪整修安裝工程合約」第十一條㈠約定， 交付票號YA0000000號本票、面額28,035,000元（原證129） 予被告。 ⒑被告於104年間持有原告簽發票號YA0000000號本票（面額28 ,035,000元），經臺灣士林地方法院104年度司票字第3500 號裁定准予強4制執行。嗣被告持該裁定及確定證明書對原 告強制執行後，執行部分執行費及部分利息後，因無財產可 供執行，經本院於105年3月2日發給104年度司執字第91853 號債權憑證。 ⒒兩造於104年2月5日簽立借貸契約書，約定被告貸與原告2,8 48,000元作為本件工程之用，並於104年2月10日以匯款方式 撥付。原告並到期日104年6月30日、開立面額2,848,000元 之本票予被告，以為借貸契約之履約保證。被告已匯款2,84 8000元予原告，原告迄今尚未清償。 ⒓被告於104年間持有原告簽發票號556981號本票（面額2,848 ,000元），經臺灣臺北地方法院104年度司票字第9995號裁 定准予強制執行確定。 ㈡、爭點 ⒈系爭電機系統已否完成？被告是否受領給付？ ⒉被告以原告施作120M摩天輪整修安裝工程有安全之虞及遲延 而終止契約，有無理由？ ⒊原告主張之追加十五項工程，是否在原約定合約範圍內？ ⒋原告請求⑴120M摩天輪整修安裝合約，其中第七期工程款31 1萬5000元、第九期工程款601萬4976元、追加工程款3057萬 3040元；⑵因被告終止契約所生損害賠償之一部請求276萬5 401元；⑶系爭電機系統整合合約工程款133萬6125元，有無 理由？ ⒌被告主張對原告有債權存在，主張予以抵銷，有無理由？ 四、得心證之理由 ㈠、原告施作系爭整修安裝工程有安全之虞及遲延之情形？ ⑴、被告主張依據系爭整修安裝工程合約第十條第㈡項約定，原 告應於安裝工程啟動後6個月內完成，而103年9月13日為安 裝工程正式啟動日，原告應於104年3月12日完成摩天輪之全 部整修及安裝，惟原告工程進度緩慢，經被告催請趕工，竟 草率施工，多處施工不符標準安裝程序，影響結構安全，經 求改善，原告置之不理，被告遂於104年6月3日通知原告停 工，並於104年6月12日發函終止系爭整修安裝工程合約等情 ，業據其提出會議記錄、被告104年1月6日（103）月營字第 3號函、備忘錄、現場照片104年6月2日（104）月營字第335 號函、后里月眉郵局9號存證信函等為證（見本院卷㈠163至 173頁），而為原告所否認。 ⑵、而查，本件經本院囑託臺灣省機械技師公會就被告所指稱原 告有無未依標準工序計劃書施作，有無使用上安全之虞等情 ，經該公會鑑定結果以：依據105年5月19日備忘錄（如鑑定 報告書附件七）及回覆說明（如鑑定報告書附件八）、李志 鴻教授強度計算（如鑑定報告書附件九）與黃啟培副總工程 師強度計算（如鑑定報告書附件八）均顯示結構安全無虞； 原告第五期至第九期工程均有依照原告合約內提出之標準工 序計晝，並無所謂「不依據標準工序施工等問題，第五期至 第九期特殊加工程序或採用的材料、規格、標準等，全部由 原告提出，經被告顧問陳瑞龍技師批准（如鑑定報告書附件 三十）後，進行施工，且全程由被告監工人員監督及簽字確 認無誤（如鑑定報告書附件三十）；原告於第九期工程安裝 之14組內圈輪輻，均依合約書安裝計畫（如鑑定報告書附件 二十六)進行施工安裝，有關橫桿安裝在合約書或被告均無 提供設計施工或說明，故此橫桿安裝時並無所謂的標準工序 計晝書，完全依照原告的設計分析製作來進行施工，此橫桿 為輔助固定設計，同時有關120M摩天輪輔助樑彎曲部分經計 算分析結果顯示（如鑑定報告書附件九)並無結構及施工安 全之慮（參106年9月26日鑑定報告書），則本件被告主張原 告未依標準工序施工，致摩天輪使用上有安全之疑慮，復未 提出其他積極證據證明，自難認有據。 ⑶、另查，依據系爭整修安裝工程承攬合約書第十條工程期限第 ㈡項約定：完工期限：乙方應於本合約簽立時起五個月內（ 日曆天）完成本工程全體整修，於土木基礎工程完工可讓安 裝工程啟動後六個月內完成安裝工程、一個月內試車完成驗 收並取得主管機關核發之安全檢查合格証明書。乙方於前揭 工程施作期限內並應按各期工程進度（見附件八、摩天輪整 修安裝施工計劃）進行（見本院卷㈢第96頁）。於103年9月 13日為合約安裝工程正式啟動日乙節，有兩造103年9月9日 摩天輪會議記錄在卷可稽（見本院卷㈠第163頁），是原預 計完成安裝工程日期應為104年3月12日，然而，依據兩造於 104年2月3日之會議紀錄顯示，該日被告公司人員黃啟培於 會議中表示：「因目前A管柱組裝工程進度落後及參考日本 摩天輪安裝記錄，輪輻安裝相關特殊工具需輪輻假組裝後方 能確認實際尺寸，故需向麗寶公司提出申請將摩天輪整體組 裝工程工期展延至104/6/30」，於討論後，原告公司陳志鴻 副董事長於會議中表示：「至於工期展延至104/6/30是原則 ，希望山海公司能突破全力趕工完成進度」（見本院卷㈡第 88至89頁），，顯見關於系爭整修安裝工程，兩造確有合意 延展至104年6月30日，應屬事實。（況且，系爭整修安裝工 程尚有諸多追加工程【下述】，此工期是否應再行延展，尚 非無議），則被告於延展期限到期前之104年6月12日，主張 原告延遲，終止系爭整修安裝工程合約，亦屬無據。 ㈡、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。又「定作 人依民法第五百零三條規定解除契約，以因可歸責於承攬人 之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者為其要 件，而依民法第五百十一條規定，祇須在工作完成前，定作 人得隨時終止契約，不受任何限制。但定作人應賠償承攬人 因契約終止而生之損害。申言之，在工作完成前，定作人固 得隨時終止契約，同時承攬人亦取得請求定作人賠償其因終 止契約所受損害之權利，承攬人之此項損害賠償請求權，係 因定作人之終止契約而發生，是故定作人之終止契約，不僅 使契約向將來失其效力，並使承攬人取得請求損害賠償之權 利」。最高法院69年度台上字第2229號民事裁判意旨參照。 則原告如因被告隨時終止契約，而受有損害，揆諸前揭規定 ，自應負損害賠償責任。而查，被告於104年6月12日終止系 爭整修安裝工程合約，系爭整修安裝工程合約尚有如被告提 出之證物6付款進度表所示第七期工程約5%、第九期工程約 48.76%（1-42.24%）【見鑑定報告書第3、5頁】、第十期至 第十二工程未完工（見本院卷㈠第174頁】，則倘被告未終 止契約，原告繼續完成工作，則可獲得此部分施作之利潤， 而因被告終止契約，致原告無法取得此部分利潤，自屬受有 損害。而兩造關於系爭整修安裝工程合約利潤為6%乙節為兩 造所不爭，因此本件原告因被告終止系爭整修安裝工程合約 所受之損害數額應為：2,738,971元【計算式：[（第七期工 程款8,900,000元X5%=445,000元+（第九期工程款14,240,00 0元X57.76%=8,225,024元）+（第十期工程款14,240,000）+ （第十一期工程款8,900,000元）+（第十二期工程款14,240 ,000元）] X6%=2,763,001元（元以下四捨五入）】。 ㈢、原告請求第七期工程款工程款3,115,000元、第九期工程款 6,014,976元，有無理由？ ⑴、系爭整修安裝工程第七期工程款為8,900,000元，被告已給 付1,780,000元、3,560,000元；第九期工程款14,240,000元 ，乙節有證物6付款進度表在卷可稽（本院卷㈠第174頁）。 本件被告無法定事由，終止系爭整修安裝工程合約，則關於 原告終止前已完成之工程，自應支付工程款。而查，本件經 臺灣省機械技師公會鑑定結果，認原告關於第七期工程已完 成：全部電器系統、電氣箱、驅動座及油壓系統、驅動馬達 之部分，而就導雷接地系統部分尚未完成，而該部分占第七 期工程權重為5%，則第七期工程應給付原告之工程款為8,45 5,000元【8,900,000元X95%】，扣除被告已給付之1,780,00 0元、3,560,000元，被告尚應給付原告3,115,000元。雖然 被告辯稱此部分工程後續由訴外人祺濬公司接手完成，並非 原告施作完成，鑑定機關之認定有誤，固據其提出該公司報 價單為據（見本院卷㈤第73頁），惟該報價單是否與系爭整 修安裝工程第七期實際施作之內容相符？重疊之部分為何？ 祺濬公司是否確有施作乙節，均未據被告提出有利之證據證 明，自難逕認其主張為真實，是被告此部分之辯解，尚無足 採。 ⑵、系爭整修安裝工程第九期工程部分經鑑定機關鑑定結果認原 告關於九-一M型架、九-二內圈輪輻、九-三、外圈輪幅、內 圈軌道部分完成比例均為48%，九-五外圈軌道部分尚未完成 ，並依各項工施所耗工時之權重比例，認原告已完成42.24% （見鑑定報告書第4、5頁），是被告此部分應給付工程款為 6,014,976元（14,240,000X42.24%）。至證物六付款進度表 上雖記載第九期工程曾在104年2月10日匯款2,848,000元， 惟參諸被告民事答辯㈢狀，此部分應係原告借貸方式取得款 項（見本院卷㈡第197頁），且兩造在於104年2月5日簽立借 貸契約書，約定被告貸與原告2,848,000元作為本件工程之 用，並於104年2月10日以匯款方式撥付，原告關於此部分借 款尚未清償乙節，亦屬兩造所不爭，是此部分既借貸之法律 關係，即不應認屬被告已給付之工程款（另被告主張抵銷部 分，於下敘述）。是原告請求被告第九期工程款6,014,976 元，應屬有據。又被告雖辯稱其於第四期整修階段，已因原 告依約完成摩天輪內外圈支架、內外圈軌道、M型架及輪輻 等相關零組件之整修及更新，支付承攬報酬予原告，原告不 得再請求云云。惟依據證物六付款進度表，被告既已臚列十 二期之工程進度及各進度之付款金額，衡情，各期工程內容 應不可能重覆。依據付款進度表第四期工程所載內容為「完 成摩天輪內外圈支架、內外圈軌道桿件、M型架及輪輻等相 關零件之整修及更新」，金額17,800,000元，第九項工程內 容為：「完成M型架、內外圈輪輻、內外圈軌道及車廂支架 安裝」，金額14,240,000元，二者工程工項名稱雖有所相同 ，然其金額非微，被告豈有於可能就相同之工程為二次付款 之可能，是被告主張第九期工程款已於第四期完成工程時支 付云云，自無可採。 ㈢、原告請求系爭追加十五項工程之工程款，有無理由？ 兩造關於系爭追加十五項工程均經被告同意後施作乙節，為 兩造所不爭（本院卷㈥第69頁反面），惟被告辯稱，系爭追 加十五項工程係在原合約約定範圍內，並非追加工程，依據 工程合約第四條，除兩造另行協議新增合約外之工程項目， 原告不得以任何理由要求追加工程費用。而查，此部分函請 臺灣省機械技師公會提供鑑定意見，該鑑定機關以：本案摩 天輪是瑞士Intamin設計，由瑞典SKF公司生產，在日本福岡 安裝並營運八年（2001至2009年），營運廠商於2009年贈與 被告。被告發包日本機械公司拆除，同時運來台灣後堆放數 年，102年7月4日被告發包原告承接「120公尺摩天輪整修安 裝工程合約」暨「麗寶樂園120M摩天輪報價單」。從報價單 觀之，其整修報價大部分均以Kg單價來報價，依經驗法則這 樣粗略報價被告應該有原廠完整設計圖說在簽約時交付予整 修廠商原告才對。依合約整修計畫第2條第1項：整修廠商原 告公司需對照既有工程圖對各購件外徑、孔徑、長度及角度 等各部尺寸測量、比對，並據以繪製作圖（合約附件三第3 頁，原證5之1)。但據原告陳述被告並未交付，本案僅有合 約所附圖說（102年7月4日簽約，原證5之1)，以及摩天輪工 程末期，原告另外繪製的圖說(被證35)。在工程實務中於判 定合約範圍時，是以工程圖說及報價單為準則，工程圖說是 施工方式與步驟，報價單則是對應的工料價格（含工資）。 在一般合約條款中若無詳細或細部整修工程內容以致難以判 定其合約範圍時，應以報價單來判定其合約範圍。本案合約 第2條第1項，第8條第11項（原證5之1)，雖有規定含本合約 附件相關必要工程，來完成本工程整修安裝所有設備及零組 件項目，但因無原廠完整圖說，故無法判定具體工程內容。 因本案合約所附圖說(原證5之1)僅是示意圖而無詳細或細部 圖說或內容，亦即無法判定工程實務施工內容。綜上所述， 本案合約範圍應以報價單來作判斷。鑑定機關就系爭追加十 五項工程部分認：第一項輪幅安裝工序缺圖面及計算部分： 雖在報價單內，有設計3%，這設計3%的費用應屬原圖面的設 計，因新的3D設計依公共工程所提供的計算應在5-6%。為何 需要重新3D設計是因被告未提供輪軸安裝工序圖面及強度計 算，再檢視報價單內二、並未包含此項報價，故非屬合約內 容範圍，其合理工程費用為1,800,000元；第二項環型樑部 分：在環型樑施作前，本合約內的一、整修無法安裝，且非 屬合約內容之報價項目，非屬合約內容範圍，其合理工程費 用為2,634,000元；第三項S65C拉桿：依工程承攬合約書有 關第二條第一項及第八條第十一項等規定均為概略性的陳述 ，因本案屬於整修安裝工程，判斷此項是否追加工程，應要 檢視報價單內容。從報價單中無此項的報價，故本項非屬合 約內容的範圍，其合理工程費用為1,990,440元；第四項大 檔頭：依工程承攬合約書有關第二條第一項及第八條第十一 項等規定均為概略性的陳述，從報價單中無此項的報價，故 本項非屬合約內容的範圍，其合理工程費用為2,880,000元 ；第五項S65C拉桿連接頭：S65C拉桿連接頭如不施作，後續 整修安裝無法進行。又依工程承攬合約書有關第二條第一項 及第八條第十一項等規定均為概略性的陳述，從報價單中無 此項的報價，故本項非屬合約內容的範圍，其合理施工費用 為1,270,000元；第六項安裝用張力線全套32t工程費：張力 線如不施作，後續整修安裝無法進行。又依工程承攬合約書 有關第二條第一項及第八條第十一項等規定均為概略性的陳 述，從報價單中無此項的報價，故本項非屬合約內容的範圍 ，其合理工程費用為1,440,000元。第七項二孔與四孔連接 鈑及接頭新型工程費：二孔及四孔連接鈑及接頭新型如不施 作，後續整修安裝無法進行。又依工程承攬合約書有關第二 條第一項及第八條第十一項等規定均為概略性的陳述，因本 案應要檢視報價單內容。從報價單中無此項的報價，故本項 非屬合約內容的範圍，其合理工程費用為1,416,800元；第 八項安裝用兩台捲揚機及相關配件工程費：安裝用兩台捲揚 機如不事先添購則無法後續進行整修、安裝工程。又本親屬 於整修安裝工程，從報價單中並無此項的報價，故本項非屬 合約內容的範圍，其合理工程費用為1,750,000元；第九項 輪軸安裝用治具平台工程費：治具平台如不事先施作，則後 續整修安裝無法進行。又依工程承攬合約書有關第二條第一 項及第八條第十一項等規定均為概略性的陳述，從報價單中 無此項的報價，故本項非屬合約內容的範圍，其合理工程費 用為608,000；第十項同步推進器、油壓、系統、配線、高 空作業費：同步推進器如不事先施作，則後續整修、按裝工 程無法進行。又依工程承攬合約書有關第二條第一項及第八 條第十一項等規定均為概略性的陳述，從報價單中無此項的 報價，故本項非屬合約內容的範圍，其合理工程費用為3,88 0,000元；第十一項氮氣瓶固定架新裝費：氮氣瓶固定架17 組重數噸，如不施作，則後續整修安裝無法進行。又依工程 承攬合約書有關第二條第一項及第八條第十一項等規定均為 概略性的陳述，從報價單中無此項的報價，故本項非屬合約 內容的範圍（已新作完成但未安裝，完成比例為80%），合 理工程費用為108,800元。第十二項M架碗型軸承新做57只： M架碗型軸如不新做57只，則後續整修、安裝無法進行。又 依工程承攬合約書有關第二條第一項及第八條第十一項等規 定均為概略性的陳述，從報價單中無此項的報價，故本項非 屬合約內容的範圍，其合理工程費用為410,000元；第十三 項內圈特規油壓缸新做12組：油壓缸如不新做12組，則後續 整修安裝無法進行。又依工程承攬合約書第八條第七項第2 點及系爭工程承攬書（附件三)整修計畫第三、6.(7)2頁等 規定均為概略性的陳述，報價單中無此項，故本項非屬合約 內容的範圍，其合理工程費用為1,315,000元；第十四項外 圈調整樑油壓缸新製費：外圈調整樑油壓缸如不新製，後續 整修、安裝無法進行。又依工程承攬合約書第八條第七項第 2點及系爭工程承攬書（附件三）整修計晝第三、6. (7)2等 規定均為概略性的陳述，報價單中無此項，故本項非屬合約 內容的範圍，其合理工程費用為250,000元；第十五項月眉 施工移至雲林斗南及台南增加費用：依工程承攬合約書中所 述：安裝地點：麗寶樂園（台中市○○區○○路○號），整 修地點：雲○○○鄉○○村○○路○段○○巷2說麗寶東區物料 廠；噴砂塗裝地點：麗寶樂園東區物料廠：工廠地點：雲○ ○○鄉○○村○○路○段○○巷○號。但在議價後業主以用環保 為理由要求原告移至斗南整修、台南噴砂、噴漆，已非原合 約內容所規定的場所，且檢視報價單中並無此項，故此項所 增加的費用應非屬合約內容的範圍，其合理工程費用為8,90 0,000元（見鑑定報告書、補充鑑定報告書、本院卷㈤第44 頁）。本件被告雖主張除第十五項外，合約之條款均有約定 上開工項云云，惟衡以本件係將已使用多年之摩天輪拆解後 ，再委由原告以重新整修、安裝方式完成系爭摩天輪，其拆 解後之零件數量龐大，堪用狀況不一，並參諸系爭整修安裝 工程合約第二條第一項、第八條十一項之約定過於廣泛，已 難認確已包含上開追加部分之工程，且系爭摩天輪工程龐大 ，具體施作狀況，多有賴原告於實際施工後，予以調整或追 加，因此鑑定機關所為之鑑定意見，認被告主張之合約第二 條第一項、第八條第十一項所定約定為概略性陳述，應參酌 報價單內容，作為上開追加工程是否在合約範圍內之依據， 並無不合。而本件原告就整修、安裝過程中致生上開十五項 工程之情形，亦為被告同意施作，且衡以其金額數量非微， 已超出合約當時所約定之情形，是鑑定機關以上開理由認系 爭十五項工程屬追加工程，未於報價單範圍內，非在合約範 圍內，為屬可採。至第十五項移至雲林斗南及台南增加費用 部分，依據原告所提出之單據，包含租金、吊運等費用約為 565萬4469元，自應以原告實際支出為依據，原告既未能提 出有支出多達890萬元之相關事證，則此部分應准予原告之 金額應為565萬4469元。又被告僅徒言爭執鑑定機關鑑定之 公平性，而未提出足以推翻鑑定機關認定之相關證明，自難 為其有利之認定。是本件原告基於兩造追加承攬之法律關係 ，請求被告應給付追加十五項工程之工程款27,407,509元【 1,800,000元+2,634,000元+1,990,440元+2,880,000元+1,27 0,000元+1,440,000元+1,416,800元+1,750,000元+608,000 元+3,880,000元+108,800元+410,000元+1,315,000元+250,0 00元+5,654,469元=27,407,509元】，為屬有據。又衡以本 件原告追加施作之數量之金額，顯非合約當時所可預見，原 告依民法第227條之2情事變更原則之規定，請求被告給付此 部分工程款，亦屬有據。 ㈣、原告請求電機系統整合合約工程款及因終止契約所受之損失 ，有無理由？ ⑴、兩造於103年5月簽立系爭電機系統整合工程合約，由原告負 責承攬系爭電機系統整合工程，約定工程款250萬元（未稅 ），被告已支付78萬7500元工程款乙節，為兩造所不爭。系 爭電機系統整合工程原約定完工日期為103年12月31日，嗣 經原告申請延展，被告於104年1月9日就系爭電機系統整合 工程同意工期延展至104年4月15日，有被告公司完工期限說 明及被告104年1月22日函在卷可稽（本院卷一第261頁、卷 二215頁），亦為兩造所不爭執。原告主張系爭電機系統業 經104年4月10日在新北市蘆洲下包電控廠商公司進行廠驗， 嗣並經被告取走電機系統，應認被告已受領工作，自應給付 尚欠之工程款1,336,125元等語，而為被告所否認，並以前 詞置辯。 ⑵、依據系爭電機系爭整合工程合約第五條付款辦法約定費用分 三期給付，第一期：簽約完成後給付乙方總工程款30%即柒 拾捌萬柒仟伍佰元整(含稅）。第二期：設備進場後給付乙 方總工程款30%即柒拾捌萬柒仟伍佰元整(含稅）。第三期： 工程完工並經甲方驗收合格後給付乙方總工程款40%即壹佰 零伍萬元整(含稅）。另據系爭電機系爭整合工程合約約定 工程內容為：1.控制盤（原有控制盤經塗裝後沿用，內部零 配件、控制線路全部更新)。2.部零配件全部日製系列。3. 按鈕燈採用台製LED。4.部配線採用台製太平洋或同級品。 5.線路整合。6.供電電壓440V/ 3相/4線。7.控制盤開關鎖 全部換新。8.軟體程式檢查，重新編寫。9.控制盤與緊急供 電盤系統整合。10.電控測試及調整(須完成30%偏載測試） 。並於報價單記載工作項目：1.變頻器（日製MITSUBISH系 列或同級品）。2.線路整合1式。3.軟體程式檢查後重新編 寫置人1式。4.電控指令安裝前模擬試車觸整工程。5.工程 服務費15%。註：1.報價單有效期間一自報價日起20天。2. 不含控制盤外觳（原有控制盤經塗裝後沿用），內部零配件 、控制線路全部更新。3.內部零配件全部日製系列。4.按鈕 燈採用台製LED。5.內部配線採用台製太平洋或同級品。6‧ 控制盤開關鎖全部換新。7.供電電壓440V/3相/4線。8.控制 盤與緊急供電盤系統整合（見本院卷㈠第143至151頁）。而 依據證人即原告承作電機系統工程之下包廠商華穀有限公司 負責人蔡世昌於本院證稱：原告有委託我就摩天輪的電機系 統自動控制部分作整理、製造、配線，與原告簽立庭呈之報 價單（本院卷㈢第47至48頁）報價單2張；原告是提供主零 件，其餘非主件部分如電線部分我提供，由我負責組裝完成 ；原告給我的圖面組裝完成之後，再由我配線，試車完成可 以運作的程度就是完工，所謂的試車是原告查我的線路對不 對，原告另外自動控制部分有另外的人寫程式，那部分不是 我負責，我只負責線路對不對而已；所謂自動控制部分指的 是電腦程式部分，就是指讓電機系統可以使摩天輪順利運轉 的程式。電機系統變頻器內部參數之設定是屬於程式部分不 是我負責；線路整合不是我施作，但有問題會跟原告確認； 供電電壓不是我施作；線路整合電路控制調整伊只有參與測 試；控制盤線路圖編寫規劃整合、軟體程式檢查、控制盤及 緊急盤系統整合、機系統故障代碼重新編寫控制盤及緊急盤 所有零件清單都不是我負責。在104年5月底，我有會同原告 、麗寶的技術員在蘆洲中正路我的公司，他們有來試車驗收 。當天是用送電方式進行試車驗收，依照程式檢查我的作業 系統及入線及出線的路徑是否正確，是用接線一條一條試看 看有沒有通電；我所施作的部分只要可以通電就算完成；我 施作的內容並不是在整個摩天輪完成後機電系統能夠運作才 算完工；在該日驗收後，原告發包電腦系統公司有來測試軟 體，但伊不知測試結果；如果法院後來未扣押，原告會來我 的廠房驗收完後，我就將機器送到原告指定地點，再開發票 給原告請款，但後來被扣押，我就沒有再開發票等語明確（ 見本院卷㈢第37至42頁），則由證人蔡世昌前揭所證，其僅 負責系爭電機系統整合工程中之按鈕燈採用台製LED、內部 配線採用台製太平洋或同級品、控制盤開關鎖全部換新、線 路整合電控測試及調整之部分工作，並非施作原告承攬被告 系爭電機系統整合工程，是縱使證人蔡其昌證稱華穀工程已 完成原告發包之工程等語為真，亦不足認定原告就系爭電機 系統整合工程已經完成，而上開於華穀公司所為之廠驗，至 多僅為華穀公司施作部分，尚難認被告已就系爭電機系統整 合工程已為驗收。況且，系爭電機系統整合工程原應於104 年4月15日完成，然依據證人蔡其昌所證，就其施作部分， 係在104年5月間才為驗收，而原告亦未舉證在104年6月26日 前，關於系爭電機系統整合工程已全部完成，則原告既未依 合約定將該等設備進場並經甲方驗收合格，原告請求被告應 給付此部分工程款，自屬無據。而被告於106年6月12日終止 契約前，原告未證明其已如期履行系爭電機系統整合工程， 自屬可歸責於原告，被告以原告遲延完工為由，終止此部分 契約，應屬有據。則原告依據民法第511條請求被告賠償其 因契約終止而生之損失，即未完成部分之利潤，自屬無據。 ㈤、被告主張抵銷部分： ⑴、兩造於104年2月5日簽立借貸契約書，約定被告貸與原告2,8 48,000元作為本件工程之用，並於104年2月10日以匯款方式 撥付。原告並到期日104年6月30日、開立面額2,848,000元 之本票予被告，以為借貸契約之履約保證。被告已匯款2,84 8,000元予原告，原告迄今尚未清償乙節，為兩造所不爭， 原告借款既未清償，則此部分被告主張其對於原告尚有債權 ，自屬有據；此外，依據被告提出之臺灣臺北地方法院104 年度司票字第9995號裁定，亦准予被告請求原告支付2,848, 000元及自104年7月1日起至清償日止按年息百分之5計算之 利息，準此，被告主張算至107年12月12日止，尚有本金及 利息共計3,339,572元【計算式：2,848,000元+2,848,000X5 %/365天X1260天】，並主張抵銷，應有理由。 ⑵、至被告主張其持有原告簽發票號YA0000000號本票（面額28, 035,000元），經臺灣士林地方法院104年度司票字第3500號 裁定准予強制執行並經本院於105年3月2日發給104年度司執 字第91853號債權憑證，主張抵銷部分，固據其提出上開本 票、裁定及債權憑證。惟查，兩造關於上開支票係為了原告 履行施工義務，而在被告支付第一期款即218,035,000元（ 27,600,000元X5%），由原告開立之同額本票乙節，並不爭 執（見本院卷㈥第181頁反面），而原告就系爭整修安裝工 程於被告終止契約前已履行其施工義務，則該本票擔保之目 的應認業已消滅，被告亦未提出任何證據證明原告有何未依 約履行致被告受有損害之證明，自難認被告關於上開票號 YA0000000號本票對於原告尚有債權存在，是此部分，被告 主張抵銷，自屬無據。 ㈥、基上，本件原告請求被告給付因終止系爭整修安裝合約之損 失2,763,001元、給付第七期工程款3,115,000元、第九期工 程款6,014,976元、追加十五項工程款27,407,509元，共計 39,300,486元，扣除被告主張抵銷之3,339,572元，則本件 原告請求被告給付35,960,914元為有理由，逾此部分之請求 ，則屬無據。 五、綜上所述，本件原告請求被告給付35,960,914元及自起訴狀 繕本送達翌日即104年9月9日起至清償日止按年息百分之5計 算之利息，為有理由，應予准許。原告其餘請求，為無理由 ，應予駁回。 六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核無 不合，分別酌定相當金額准許之。至原告其餘之訴既經駁回 ，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與 判決結果無影響，爰不一一論述。 八、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，應依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 2 月 14 日 民事第五庭 法 官 李慧瑜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 2 月 14 日 書記官 張雅如