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臺灣臺中地方法院民事判決　104年度建字第131號 原　　　告　旭磊營造股份有限公司 法定代理人　莊益邦 原　　　告　敬沅企業股份有限公司 法定代理人　莊偉廉 共　　　同 訴訟代理人　蔡本勇律師 被　　　告　台灣自來水股份有限公司 法定代理人　郭俊銘 訴訟代理人　鄧湘全律師 上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國106年9月13日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰伍拾玖萬壹仟玖佰柒拾捌元，及自民 國一○四年十月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣捌拾陸萬叁仟玖佰玖拾叁元為被告預供擔 保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰伍拾玖萬壹仟玖佰柒拾 捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、原告起訴主張：原告旭磊營造股份有限公司（下稱旭磊公司 ）、敬沅企業股份有限公司（下稱敬沅公司）與被告於民國 101年1月2日訂定「板新大漢溪水源南調桃園送水管㈧」（ 下稱系爭工程）工程契約，開工日期為103年11月13日，被 告於工程結算驗收證明書中，認定系爭工程不計入工程天數 為68.5天，原告二公司履約逾期天數75天，逾期違約金1185 萬8878元（計算式：158,118,978×1/1000×75＝11,858,87 8）。原告等不服被告上開扣款，依工程契約第22條之規定 ，提請被告北區工程處爭議協調處理，經兩造於104年4月9 日召開協調會議，被告北區工程處仍不同意原告等主張，爰 依法請求被告給付承攬報酬。蓋： 一、系爭工程係因設計圖說（圖03/26）與現況不符，致因不可 歸責原告等之事由，遲延75天完工。依系爭工程設計圖中所 列之鑽探資料，推進路徑處為卵礫石夾黃棕色粉土質砂（如 工作井開穵）。惟推進工程進度，取決於地層資料，被告提 供設計圖為卵礫石層，依CNS12387A3285章節所述，卵石係 指通過300mm篩，而停留在75mm篩之岩石顆粒（本篩號以下 之粒徑為礫石），未能通過300mm篩之岩石顆粒者為巨石， 而推進機械之開孔約為300mm之粒徑，若為卵礫石層當可依 原預定進度作業完成。惟系爭工程於推進路徑夾雜有巨石， 依臺灣桃園地方法院委託國立中興大學土木工程學系之鑑定 案，其推進之時間保守估計至少須增加3.87倍之工程期限， 故契約工期為300日曆天，其中推進日期預計為245天，若以 上開鑑定報告結果為3.87倍，計算應增加工期703天，原告 盡可能趕工完成系爭工程，僅逾期75日曆天，則原告顯未逾 期完工。 二、系爭工程於第一推進段（坑2~坑3）原預定工期為45天，權 重18.37%，惟實際施工日期為100天，已佔總推進工時40.8% ，故原告旭磊公司於102年12月30日函文請求被告趕辦路權 許可，以利原告等可展開多處工作面，以求如期完工。惟因 坑6之路證許可，受制於管㈦之路面未符合接管單位（桃縣 府交通局）之意，致路權遲遲無法取得，若可與坑5同時取 得路權（達75日曆天以上），當亦不致延遲工期。依核定之 施工要徑圖，應屬可歸責被告之事由，原告自得請求展延系 爭工程工期。 三、系爭工程之坑5推坑6及坑6推坑7原計劃為24小時推進作業， 惟坑5推進作業剛施工（24小時作業），即遭民眾抗議，員 警前來取締勸阻，致工作時間改為上午7時至下午10時，每 日15小時，每日工時短少9小時，工進效率減少37.5%，致工 期延誤【（79天＋80天）×0.375＝60，小數點後四捨五入 】，應屬不可歸責原告等之事由，原告等自得請求展延系爭 工程工期60天。 四、系爭工程原坑6設計位置，事實上使用有困難，致另擇他處 ，使坑6至坑7之距離加長約70m達233m，勢將拉長本坑之推 進時間。而坑6為推進坑兼到達坑，坑6勢必要先推至少10天 ，方不致影響坑5至坑6段之機頭出坑（因兩段之距離約相同 ）。另系爭工程坑6工程雖屬列管工程，不受春節禁挖規定 ，惟遲至103年3月2日方才取得路權進場，應屬不可歸責原 告等之事由，原告等自得請求展延系爭工程工期45天。 五、系爭工程坑6側因水溝邊原有管線單位回填不實，致坑6開挖 改道後，道路旋即凹陷，需鋪設防滑鋼板30片，期間達172 天，原告等總計花費超過30萬元。被告雖函文就鋪設防滑鋼 板30片費用同意計價，惟事後被告僅依管溝開挖核給12,285 元，原告等請求被告應依實際支出費用給付311,632元。又 兩造有爭執之履約逾期天數75天，依約計算逾期違約金1185 萬8878元。惟系爭工程於103年12月29日經被告驗收完畢，結 算證明書上記載免計工期天數68.5天，因不可歸責於原告等 之事由，應展延工期75天，共計143.5天，原履約工期為300 天，故工期延展比例為47.83%。因工期延展所衍生各項額外 支出之包商利潤及什費1252萬5207元、承商管理及工程保險 補助費210萬678元等，管理費用計1462萬5885元，依比例計 算計734萬5339元（含稅），原告等自得依民法第491條、第 227條之2第1項情事變更原則，請求被告給付之。承上，被 告計算全部工期及履約逾期總天數，顯有違反契約及相關法 令之情事，原告等依約得向被告請求工程款1185萬8878元， 另有關不可歸責原告等之事由，原告自得請求展延工期75 天，該部分工期及免計工期68.5天，計143.5天，原告等因 不可歸責原告等之事由，所衍生各項額外支出之相關費用、 管理費用，計735萬5339元（含稅），則原告等自得請求被 告給付1920萬4217元。 六、公共工程委員會105.118工程鑑字第10500354790號鑑定書第 9頁鑑定結果：「…乙方102年8月推進工程施工計畫書所提 送予甲方之機具，其於口徑與工法均不適合，顯示乙方未依 專業慎選推進機具，…皆可歸因於乙方選擇機具不當。…」 等語，顯與事實不符，並非原告使用機具不當，而係該地層 中超過30公分之卵石過多，原告提出之中興大學鑑定案報告 ，公共工程委員會之意見亦提出得為參考，雖非系爭工程實 際之情況，仍請依其理論基礎及系爭工程施工之情形，給予 展延工期，系爭工程管線迄今被告仍未使用，因前段同一系 統尚未完成的全部工程管線，無法接管，因此並未造成被告 之任何損失；鋪設系爭鋼板應依照原告實際施作支出費用計 價，鋼板費用總計為31萬1632元，為原告實際支出的費用， 原告實際施作172天即103年3月8日至9月5日，為鋪設系爭鋼 板30片之合理工期。本件原告施工並無給付遲延，因原告扣 款是針對75天，並非針對七次展延的340.5日曆天（640.5天 其中有300天為原契約工期），原告認為逾期的75天當中有 上開4項事由（即設計圖說與現況不符、路證許可、員警取 締、坑六設計位置等理由），故得主張依約展延工期。因被 告設計的位置有誤，事實上選擇有困難，導致坑6到坑7的距 離多了70公尺，坑6部分為推進坑兼到達坑，所以坑6必須要 推進10天，才不會影響坑5到坑6的機頭出坑。且坑6部分路 證到103年3月2日才取得，所以春節期間沒有辦法開挖。故 原告得以「坑6在103年3月2日才取得路證」為由，請求再予 展延工期。 七、並聲明： （一）被告應給付原告旭磊公司、敬沅公司1920萬4217元及起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。 （二）願供擔保請准宣告假執行。 貳、被告則以：原告二公司為承攬被告之「板新大漢溪水源南調 桃園送水管㈧」工程即系爭工程，於100年12月23日開標、 決標後，兩造簽立工程契約，簽約時價金1億6460萬元，原 約定工期300日曆天。嗣經被告先後同意展延共七次，展延 後工期為640.5日曆天。系爭工程於101年9月21日開工，於 103年11月13日竣工，期間計784日，經驗收、結算後，結算 總價1億5811萬8378元。因原告施工遲延，期間扣除不計工 期之68.5 日後，仍逾期達75日曆天（計算式：784－640.5 －68.5＝75 ），故被告依系爭契約第十七條第1項第1款， 按逾期日數計罰違約金1185萬8878元（每日應計罰之違約金 為契約價金之千分之1）。原告以設計圖說與現況不符為由 ，請求展延工期，不符契約約定，因被告提供之設計圖說、 鑽探資料均無錯誤，且鑽探資料以調查地質為主要目的，原 告稱「巨礫石大小」問題並非一般鑽探作業能辯識詳細之程 度。即被告提出的圖說並無錯誤，被告提出的圖說就是卵礫 石，而現場卵礫石實際情況亦如此，對於石頭的大小都會記 載成卵礫石。這是受限於鑽探設備的規格，圖都是這樣記載 的。原告提出之中興大學鑑定案報告與系爭工程無關，原告 施作遲延係原告選擇機具之不當所致，非被告所造成，亦非 地質資料問題。系爭推進工程係使用「推進機械」進行，推 進機械之「機型」及其「切削盤」具有多種規格，施工單位 施作推進工程時，需先挖掘出發坑及到達坑，依據現場地質 情形，選擇適當之機型、適當規格之切削盤裝設於推進機械 上，再將機具放入出發坑，由出發坑開始挖掘管道至到達坑 。無論地質資料如何，原告在挖掘出發坑及到達坑時，即有 機會實際檢視現場地質狀況，選擇適當規格的機具和切削盤 。原告以「礫石大小」為其施工緩慢之藉口，可知原告在機 型和切削盤的選擇上有疏失，未正確選用機具，方會造成遲 延。原告以路證許可為由，請求展延工期，不符契約約定。 原告以員警取締、不能24小時作業為由，請求展延工期，不 符契約約定。系爭工程始終沒有「24小時作業」的項目。原 告以坑6在103 年3月2日才取得路證為由，請求再予展延工 期，亦不符契約約定。縱展延工期有理由，原告主張以工期 與原工期比例計算，據此請求包商利潤及什費、承商管理及 工程保險補助費等管理費735萬5339元之計算方法，不符系 爭契約第五條規定。依系爭契約第五條關於價金調整之規定 ，此類「一式」費用乃隨結算總價比例調整，與工期無關。 原告請求鋪設鋼板30片之費用31萬1632元，不符契約約定。 系爭契約工程估價單第6頁項次37已載明鋪設防滑鋼鈑費用 ，係依㎡即面積計價，被告結算此項時，已依約計算給付1 萬2285元，現原告又再請求此項費用，且係以日數為計算方 法，與契約約定不符。另原告請求主要理由，係鋪設期間多 達172日云云，惟系爭工作遲緩係可歸責原告之原因，其鋪 設日數之增加，乃原告自己所造成，不應由被告負擔。並聲 明：原告之訴駁回；若受不利判決，願供擔保請准宣告免予 假執行。 參、兩造不爭執之事項： 一、系爭「板新大漢溪水源南調桃園送水管㈧」工程已完成驗收 及結算，結算總價為1億5811萬8378元。原定工期300日曆天 ，經七次展延後，工期為640.5日曆天。系爭工程於101年9 月21日開工，於103年11月13日竣工，開工至竣工期間計784 日。其中，不計工期68.5日。被告結算時，以原告施工逾期 75日為由，扣罰逾期違約金1185萬8878元。 二、起訴狀原證一至原證十三，除原證五照片外，其餘文書之形 式真正，不爭執。 三、原告旭磊公司、敬沅公司為承攬被告台灣自來水股份有限公 司之「板新大漢溪水源南調桃園送水管㈧」工程即系爭工程 ，於100年12月23日開標、決標後，兩造簽立工程契約，簽 約時之價金為1億6460萬元，原約定工期300日曆天。嗣後， 經被告先後同意展延共七次，展延後之工期為640.5日曆天 。系爭工程於101年9月21日開工，於103年11月13日竣工， 期間計784日。經驗收、結算後，結算總價為1億5811萬8378 元。 四、本件原告施工若有給付遲延，每日應計罰之違約金為契約價 金之千分之1。 五、原告鋪設防滑鋼板30片，每片的面積為1.5乘以3米等於4.5 平方米，共30片故總面積為135平方公尺。 六、契約有記載工程契約的估價單第6頁有記載「37鋪設防滑鋼 板含租金單價91」之文字。 肆、得心證之理由： 一、原告得否以設計圖說與現況不符、路證許可、員警取締、坑 六設計位置等理由請求展延工期？並請求返還逾期違約金 11,858,878元？易言之，被告提供之設計圖說、鑽探資料， 是否正確？有無錯誤？倘有錯誤，是否導致工期展延（因果 關係）？ （一）就上揭問題，經鑑定報告認定：原告以設計圖說與現況不 符、路證許可、員警取締、坑6設計位置等理由請求展延 工期並請求返還逾期違約金11,858,878元為無理由，且就 設計圖說部分，鑑定報告案情分析第四點已清楚說明：鑽 探為以有限之管窺推測浩瀚難測之地質，原即具有以偏推 全之性質，惟仍得作為甲方製作招標文件、預算成立與投 標廠商估價依據之方法之一，除有18孔鑽探外，甲方並以 地質文獻蒐集、探挖、地表露頭判識等方式，製作成原證 四之設計圖說，以「地層剖面示意圖」作為廠商投標之依 據。故只要鑽探並未造假，並已忠實反應於原證四之設計 圖說，實難謂甲方提供之設計圖說、鑽探資料有誤導投標 廠商之錯誤等語（參本院二卷第40頁）可參。 （二）至於原告所質疑受被告於設計圖以「卵礫石」一詞所導， 致原告誤為遭遇地層為粒徑300mm以下之卵礫石，而有工 進受阻之主張，鑑定報告則認為：CNS12387A3285「工程 用土壤分類試驗法」2.1節及表1，土壤分為粗顆粒土壤（ 粒徑大於0.075mm者超過50%）、細顆粒土壤（粒徑小於0. 075mm者超過50%）、及高有機質土壤三大類，並細分為15 類，其中粒徑大於4.75mm超過50%者共四類，分別為級配 良好礫石、級配不良礫石、粉土質礫石、粘土質礫石，同 標準3.用詞釋義之卵石（粒徑75mm-300mm)、巨石（粒徑 300mm以上）指某一特定粒徑範圍之土壤或岩石，尚非土 壤分類；次查行政院公共工程委員會施工綱要規範02218 章，卵礫石層定義為「顆粒粒徑大於4.75mm之礫石、卵石 、塊石與崩積岩塊均屬之」，而塊石粒徑為「300mm以上 」；可見甲方於原證四設計圖採用「卵礫石」一詞並未排 除有粒徑300mm之岩石，其記載「卵礫石夾黃棕色粉土質 砂」是合於學理及實務慣例，並無記載錯誤。故不能據此 認定乙方於開坑過程發現粒徑超過300mm之巨石即為地質 條件變異；另原證七（中興大學鑑定案報告）亦有「卵礫 石層…最大粒徑45cm…」等用語，可見使用「卵礫石層」 一語並不限縮粒徑上限為300mm。復證諸乙方於民國101年 10月，自行撰寫及提送之「整體品質計晝」第22頁「推進 工程施工要領」第四欄「注意事項」明顯標示「本工程之 地質屬卵礫石層，選用具有裂解顆粒超過30cm卵石之機台 」，足見粒徑超過30cm原即為乙方之預期，…恐係乙方臨 訟之詞，當認乙方以「甲方提供之設計圖說、鑽探資料與 現況不符」，主張工期展延為無理由，且依據監造日報表 之進度紀錄，仍可以正常推進速度克服卵礫石，然機器修 復等可歸責於乙方之因素，方為施工遲緩之原因之一等語 （參本院二卷第41頁），換言之，誠如鑑定報告嗣後所稱 ：查設計圖已揭示工地地層為「卵礫石層」，且並無訂定 得就粒徑大小、數量多寡不同而據以調整工期之相關明文 約定，或將「某一粒徑以上卵礫石之含量」納為招標條件 ；投標廠商於工程招標階段，應秉承其承攬施工之專業能 力，評估能於契約工期內如期完成所應採用之機具工料， 並據以估價投標；質言之，系爭工程契約定義之地工基準 線（Geotechnical Baseline，契約上定義用以分辨地質 狀況是否構成情事變更之標準）為「卵礫石層」，而非「 卵石最大粒徑」或「卵石含量比例」，因此除非遭遇地質 明顯非卵礫石層而係工程性質完全不同之其它更困難地層 ，否則恐難據以認定已達到未符原設計條件之情事變更情 形等語（第二份案情分析三，本院三卷第23頁反面）；甚 至在施工過程中，原告是否有充足之時間可以更換或維修 推進工具之質疑，鑑定報告亦認為：乙方於開坑後（102 年7 月），如認有必要，於後續增加機組加開工作面時， 距工進緩慢甚至未能完成最終到達而機具損毀之坑6至坑7 段，尚有長達8個月時間（102年7月6日至103年3月23日） ，足資乙方以其坑2至坑3之推進經驗，於國內外訂購或租 用適合機具或修改機具等語（鑑定一，案情分析六，本院 二卷第41頁反面）。簡言之，設計圖層所載明之「卵礫石 層」並無錯誤，至於卵礫石層所遭遇實際卵石的粒徑多少 及含量比例，係投標廠商於工程招標階段，應以其專業能 力加以評估，業主即被告只要提供之設計圖說所載明之內 容，與實際施工時均為「卵礫石層」，即無可歸責於被告 之事由，反而係施工廠商之原告，應選擇適宜之推進方法 ，且得於國內外訂購或租用適合機具或修改機具，故系爭 石層之因素，自屬可歸責於原告之事由，原告自不得以此 為由請求延展工期。 （三）至於因用電及路證取得之延誤乙節： ⒈因系爭工程因上述因素影響工期部分，被告均已核予原告 展延工期，反而因原告未積極施工致造成工期延誤情形， 業據鑑定報告陳明在卷（鑑定一，案情分析八，本院二卷 第42頁）），換言之，依照被告103年11月18日台水北四 字第10300090490號函核定工程預定進度表（第七次展延 ），被告前已分別以「推進工作井無法依原設計位置開挖 」、「推進工作井（2）需配合台電管遷」、「推進工作 井（2）需配合台電管遷及窨井吊離或敲除」等因素於102 年2月23日、102年4月30日、102年7月1日各核定展延111 天、72天、67天，復於103年5月14日，以「台電窨井於 102年7月6日完成吊離」為由，被告追加展延11天。故第 271天，即102年7月6日，原告即應進行推進工作井（2） 之開挖，但依據施工日誌及監造日報，原告102年7月6日 並未立即進行推進工作井（2）之開挖，反而於102年7月8 日進行工作井（6）之探挖處路面切割，遲至102年7月17 日始進行推進工作井（2）之開挖，已逾期11天展開，復 於第327.5天（102年9月2日）方開始推進機安裝作業，已 較預訂開始推進日第278日，即102年7月13日，遲延達 49.5日，（註：乙方變更順序先施作坑2坑3間推管，後施 作坑2坑1間推管，但可推進日當視為同一日）等情，鑑定 報告乃認係歸責於原告之事由，原告在工作井開挖起始即 遲延展開，推進過程亦較原定遲緩（本院二卷第42頁及反 面）。從而，原告以用電及路證取得為由，主張展延工期 ，亦無理由。 ⒉而就原告進行坑2坑3間推管作業時，自102年10月9日起停 止推進進行機頭維修9天，又自102年10月23日起維修6天 ，引發未能按原訂計晝施工順序，終致需增開推進工作面 追趕工期，此即產生共同遲延之責任分攤，然系爭工程中 被告並未追究，並已於後續將用地、路證取得作為展延工 期依據（詳判決後方附表），意即管線遷移、用地取得、 路證取得等非可歸責於原告因素，被告均已同意予以展延 工期，例如坑6雖遲至103年2月19日方才取得路證，但被 告旋即於隔日（103年2月20日）先傳真通知原告，再於 103年2月24日行文原告，責成原告於文到5日內（103年3 月2曰）立即進場開挖坑6，已予原告相當寬容工期，而原 告本可於103年2月20日收到傳真後即進行開挖，卻遲至 103年3月5日方始開挖，顯示該段期間坑6無法進行施工均 係因乙方本身施工安排因素所致。換言之，原告並無法舉 證在收到被告103年2月20日傳真以後，為何遲至103年3月 5日才開始動工開挖，該段期間自應認係可歸責於原告所 導致之遲延，原告請求展延工期，自無理由。 （四）有關展延工期請求包商利潤及什費、承商管理及工程保險 補助費等管理費用乙節： ⒈依契約第五條各款規定。其中第一款第（三）目：「契約 第四條第一款『依實際施作數量結算』者：…（三）工程 估價單內所列承商管理及工程保險補助費、利潤及什費、 品管費、營業稅等以『一式』列計者，應依其所佔比率隨 工程結算金額調整計價。變更設計新增項目比照辦理。但 契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」，以及 第十款：「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責 於乙方），致增加乙方履約成本者，乙方為完成契約標的 所需增加之必要費用，由甲方負擔。但屬第十三條第二款 情形、乙方逾期履約，或發生保險契約承保範圍之事故所 致損失（害）之自負額部分，由乙方負擔：（一）戰爭、 封鎖、革命、叛亂、內亂、暴動或動員。（二）民眾非理 性之聚眾抗爭。（三）核子反應、核子輻射或放射性污染 。」，顯然本件兩造針對不可歸責於原告之情形所導致之 增加原告時間關聯成本之工程管理費用，約定由被告負擔 。 ⒉又包商利潤及什費於預算成立時，係正比於直接工程費金 額估算後以一式編列，其本質上不受工期影響。至於承商 管理及工程保險補助費，原告於工程執行期間需用以支應 工務所軟、硬體設備租用、水電費、通訊費、承商人員薪 資、勞、健、退費用，工程保險並需隨工期展延續保，凡 此皆為時間關聯成本，且上述人員於工程停工期間或不計 工期日，暫調他處工地俟停工因素或不計工期原因消滅再 行立即配合動員返回，實務上較有困難，是故僅依契約第 五條第一款第（三）目規定按結算金額比例調整計價，不 予考慮時間關聯成本，有違公平原則；參酌契約第五條第 十款規定之精神，非可歸責於原告因素，致工期展延而增 加原告時間關聯成本之工程管理費用，宜由被告負擔等情 ，亦有鑑定報告可參（本院二卷，第43頁反面、第44頁） ⒊至於本件被告應給付原告之承商管理及工程保險補助費之 金額應如何計算，雙方不爭執若法院認定鑑定報告可採之 前提下，僅爭執雙方之計算式，即究竟應以2,019,147.99 乘以（000-000）除以319加上營業稅（原告主張鑑定報告 第15頁），或被告抗辯之2,019,147.99乘以（640.5-300 ）除以300加上營業稅100,957元；經比對兩造上揭爭執， 首先係就工期應以709天或640.5天為被減數，此部分差別 在於是否要加計原施工過程不計工期日數之68.5日曆天， 本院認上揭68.5日曆天，雖然不計工期，但該段時間既屬 不可歸責於原告之因素，當亦列入計算，從而，被減數應 以709天為當；而減數部分，兩造之爭執亦為是否要加計 不計工期日之19日曆天，本院認亦應列入，故減數應為 319 日為宜，再佐以鑑定報告所認定「工程慣例上，廠商 因工期展延而增加之額外管理費用，有按展延工期比例計 算之方式，本案如以甲方原認定共逾期曰數為75天作為計 算基準，則經第七次展延後之預定工期為640.5日曆天， 加計原施工過程不計工期日之68.5曰曆天，合計709日曆 天，為不逾期下總日數，對比於原契約工期300日曆天， 至原契約工期（300日曆天）時，不計工期日為19日曆天 ，二者相加319天為原契約不逾期、不展延下總日數，據 此核計甲方應再支付乙方「承商管理及工程保險補助費」 2,468,550.83元〔＝2,019,147.99×（000－000）/319 〕及其營業稅123,427.54元，合計2,591,978.37元（註： 2,019,147.99元為結算明細表所載之「承商管理及工程保 險補助費」結算金額）」（本院二卷第44頁），認鑑定報 告所計算確屬可採，從而，被告應再支付原告「承商管理 及工程保險補助費」2,468,550.83元【計算式：2,019,14 7.99×（000－000）/319＝2,468,550.83元】及其營業稅 123,427.54元，合計2,591,978元（元以下四捨五入）， 為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。 （五）至於原告得否請求鋪設鋼板30片之費用311,632元部分， 鑑定報告認為「乙方於103年3月8日發現坑6側緊鄰既有管 溝有路面下陷情形，由於顧及人車及鄰房安全，旋即（10 3年3月9日）行文甲方，並即施作鋼板及瀝青混凝土，此 為維護公益，避免致災危及工進，亦有利於甲方，至其所 採方式本即不宜框限於既有計價項目之防滑鋼板（原契約 防滑鋼板依第一次補件資料係供管溝開挖後臨時覆蓋之用 ，與此處覆蓋於既有道路側溝擴大路幅供人車行走顯有不 同），範圍則經甲方於103年3月18日台水北四所字第1036 010170號函（原證九）計量其面積，甲方103年10月24日 台水北四所字第1036044730號函，欲以未能涵蓋乙方所有 使用材料（鋼板、瀝青混凝土）及用途之既有契約項目（ 鋪設防滑鋼板含租金）及單價令乙方接受，未以變更設計 處理，對乙方有失公允。復以乙方於103年10月28日旭營 工字第1031028號函中提出之費用，其瀝青混凝土每平方 公尺單價418元（以135㎡之總價56,432元換算而得）雖高 於原契約5cm厚AC面層鋪築及滾壓（含標線）項目之單價 397.99元/㎡，衡諸情勢，緊急修復材料單價略高當屬合 理，故本會認甲方應從乙方主張支付費用311,632元（營 業稅另計）。至該作業於路面尚不致影響推進或工作井開 挖作業，尚無構成影響要徑而為之展延工期之合理性。」 （本院二卷，第44頁及反面），被告則抗辯與系爭契約條 款不符。經查，由鑑定報告之意旨可知，兩造於103年3月 18日被告計算面積時，被告未以涵蓋原告所有使用材料及 用途讓原告接受，固然有失公允，但鑑定報告同時亦肯認 必須以「變更設計」之方式處理，兩造間既無以變更設計 方式為之，原告亦未提出曾向被告為變更設計之證據，且 該部分業經被告結算，鑑定報告亦認原告所提出之費用， 每平方公尺單價高於契約約定；且鑑定報告認定該項費用 係屬「緊急修復」之費用，性質上自已逾越兩造間契約內 容，而屬原告是否應另行以訴請求或為聲明擴張之問題。 從而，本院認為鑑定報告固然建議被告應給付原告上揭金 額，但畢竟兩造契約已明定係以面積為計算標準，而非以 原告實際施作支出為準，契約約定並無不明之處，即應依 兩造契約所約定，原告於本件請求被告另行給付支出費用 311,632元，應屬無理由；況且鑑定報告亦認該項作業於 路面尚不致影響推進或工作井開挖作業，尚無構成影響要 徑而為之展延工期之合理性，從而，該項施作所生之費用 ，亦不得作為原告請求逾期違約金之11,858,878元範圍內 ，也不得作為原告請求它項管理費用之7,345,339元範圍 內。 二、綜上所述，原告請求返還逾期違約金11,858,878元，及請求 包商利潤及什費、承商管理及工程保險補助費等管理費用 7,345,339元，其中就返還逾期違約金部分，因原告展延工 期之請求為無理由，故其請請求返還違約金部分，為無理由 ，應予駁回；而就請求包商利潤及什費、承商管理及工程保 險補助費等管理費用部分，其中包商利潤及什費部分亦因前 項展延工期之請求為無理由，應予駁回；至於承商管理及工 程保險補助費含營業稅部分，因被告確實核可之工期展延計 七次，屬不可歸責於原告之因素，依契約規定，被告即應給 付原告與時間成本相關之承商管理及工程保險補助費含營業 稅計2,591,978元，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理 由，應予駁回。 三、再按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項 、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者， 債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高 者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項 、第203條亦有明文。本件原告對被告之工程款請求權，既 經原告提起民事起訴而送達訴狀，被告未給付，當應負遲延 責任。原告請求自民事訴訟起訴狀繕本送達被告翌日即104 年10月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延 利息，為有理由。從而，原告本於兩造間之契約關係，請求 被告給付原告2,591,978元，及自104年10月17日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息，此範圍內之請求為有理由 ，應予准許。逾此範圍外之請求，洵屬無據，應予駁回。 四、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予 駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 10 月 18 日 民事第三庭 法 官 林慶郎 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 10 月 18 日 書記官 陳采瑜 附表： ┌──┬──────┬────────┬───────┬──────────┐ │工作│路證或用地取│甲方核定預定進度│乙方實際開挖日│ 備 註 │ │井編│得日期 │表起計工期曰期 │期 │ │ │號 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────────┼───────┼──────────┤ │坑6 │103年2月19日│ 103年3月2日 │ 103年3月5日 │甲方103年2月20日已先│ │ │ │ │ │行傳真路證予乙方 │ ├──┼──────┼────────┼───────┼──────────┤ │坑4 │103年1月17日│ 103年1月8日 │ 103年1月19日 │甲方於第五次展延預定│ │ │（乙方於第五│ │ │進度表中同意坑四、坑│ │ │次展延預定進│ │ │四推坑三及試水完成至│ │ │度表中主張 │ │ │坑6開挖日間之21天工 │ │ │103年1月22日│ │ │期展延予乙方，足以彌│ │ │） │ │ │補1月22曰與1月8曰間 │ │ │ │ │ │14天差異，實際未造成│ │ │ │ │ │乙方計算工期上損失 │ └──┴──────┴────────┴───────┴──────────┘