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臺灣臺中地方法院民事判決　104年度建字第152號 原　　　告　京天景觀股份有限公司 法定代理人　陳素珍 訴訟代理人　陳國雄律師 被　　　告　瑞助營造股份有限公司 法定代理人　張正岳 訴訟代理人　洪明儒律師 複　代理人　王志平律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105 年8 月16日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或 依職權以裁定移送於其管轄法院；移送訴訟管轄之裁定確定 時，受移送之法院受其羈束，民事訴訟法第28條第1 項、第 30條第1 項分別定有明文。查本件原告前向臺灣臺北地方法 院對被告提起本件訴訟，經該院以兩造曾約定關於本件工程 債務涉訟時，合意以本院為第一審管轄法院，有原告提出之 植栽工程合約、植栽材料合約可憑（見臺灣臺北地方法院10 4 度建字第361 號卷，下稱第361 號卷），而於民國104 年 11月6 日以104 年度建字第361 號裁定移轉本院，依據上開 說明，本院自有管轄權，先予敘明。 貳、原告主張： 一、被告係訴外人尚志資產開發股份有限公司位於臺北市○○區 ○○○路「大同璽苑R10住宅新建工程」之建案工程承攬人 ，其將上開建案工程中之植栽工程轉包予原告，兩造於101 年1月30日分別訂立「植栽工程合約」、「植栽材料合約」 ，約定承攬報酬各為新臺幣（下同）3,268,100元、13,072 ,400元；再於102年1月7日兩造簽立「景觀排水工程工料合 約」 ，約定報酬為820,000元；以上承攬契約均約定以工程進度 分期給付款項，惟各期款項皆需保留百分之10，待被告及業 主完成複驗，且原告履行交付保固書等事項後，再由被告給 付原告。而上開建案進行都市審議時，被告業主之一即臺北 捷運公司要求將建案捷運側24株楓香樹減少為12株楓香樹， 被告於103年1月21日召開景觀植栽進度會議，決議事項記載 ：「⒈捷運側楓香移植，配合使照申請及都審修改，本週四 1/23開始移植。12株捷運移植至中庭，預計1/23開始…。… ⒊喬木死亡數量，樟樹7株樹型較差，或疑似死亡之喬木： 樟樹4株，楓香6株（下稱系爭6株楓香樹）請廠商備料於交 屋前完成」，要求原告將捷運側12株楓香樹移植至中庭，兩 造並於103年7月3日就「配合捷運側楓香移植追加工程」（ 即上開12株楓香樹移植至中庭工程）訂立「植栽工程補充合 約」，約定報酬為374,975元，其約定之付款方式與前揭原 合約相同。 二、依據建案建造執照及臺北市建築物及法定空地綠化實施要點 規定，本件建案既已取得建照，原告提供之系爭6 株楓香樹 並無瑕疵： ㈠上開103 年1 月21日景觀植栽進度會議決議事項，關於系爭 6 株楓香樹樹型不佳或死亡部分，僅有被告公司工務所自行 用印，未經原告或原告所派與會員工黃季墉簽認，是兩造僅 達成在103 年1 月23日至同年1 月25日將楓香樹移至中庭之 共識而已，原告並未確認系爭6 株楓香樹是否已死亡，自無 簽認瑕疵乙事。而原告於103 年1 月底至同年2 月初之間， 依上開景觀植栽進度會議，進行捷運側12株楓香移植至中庭 之工程時，在施工及完工階段皆拍照存證，依現場照片（即 原證7 、8 ）所示未有疑似死亡或樹型不良之楓香樹之情事 。至於系爭6 株楓香樹中有死亡情形之2 株楓香樹，原告已 進行更換，有證人黃季墉證述可證；剩餘4 株楓香樹，復經 證人陳木泉證述，僅屬被告業主主觀「感覺」樹型不良，而 未有制式化審查標準，被告亦未能舉證4 株楓香樹確實有樹 型不良之瑕疵，則原告並無更換義務。 ㈡再者，依上開建案建造執照注意事項第3 點及臺北市建築物 及法定空地綠化實施要點第17條規定，上開建案申領使用執 照前應完成綠化工程，且相關綠化植栽需經主管機關勘驗合 格方能取得使用執照，被告申請使用執照時，應一併交付能 顯示綠化成果之照片以供憑驗；復依同要點第18條規定，主 管機關除審查申請使用執照時，上開建案之綠化植栽是否品 質符合外，就植栽之後續成長狀態亦將持續追蹤。則原告將 捷運側12株楓香樹移植至中庭後，業主於103 年3 月6 日取 得使用執照，可見上開建案之綠化工程及植栽皆通過主管機 關審查並符合相關品質，即系爭6 株楓香樹符合標準，並無 死亡或樹型不佳等瑕疵。 三、原告已履行「植栽工程」及「植栽材料」等2 份工程合約（ 即指原證1 、2 ）除保固責任外之全部工程，被告應給付工 程款644,494 元（未含保留款）： 原告於104 年1 月間完成植栽工程合約、植栽材料合約、景 觀排水工程工料合約、植栽工程補充合約所定4 份工程（即 指原證1 至4 ），被告於104 年1 月31日完成初驗程序後， 依約給付景觀排水工程工料、植栽工程補充合約（即指原證 3 、4 ）除百分之10保留款外之工程款予原告，惟就植栽工 程合約、植栽材料合約（即指原證1 、2 ）仍分別有工程尾 款515,592 元、128,902 元，合計644,494 元（未含保留款 ，下稱系爭工程款）未付，經原告催請後，被告竟告知因現 階段仍未完成工程複驗程序，故尚不能給付，並以原告所交 付系爭6 株楓香樹不符契約品質為由，拒絕給付系爭6 株楓 香樹價款，及擅自將該部分價款自系爭工程款中扣除。然業 主已於103 年3 月6 日取得上開建案使用執照，被告迄今仍 未完成工程複驗，且未說明其尚未完成複驗之理由為何，被 告所為實屬以不正方式阻止系爭工程款付款條件成就，依民 法第101 條第1 項定，應視為系爭工程款給付條件已成就， 被告依約應給付系爭工程款予原告，且因原告所提供之系爭 6 株楓香樹並無瑕疵，被告亦不能自系爭工程款中扣除系爭 6 株楓香樹價款。 四、被告未經原告同意，逕自移除並處理移植至中庭之12株楓香 樹，代表被告同意受領該等楓香樹： ㈠原告完成捷運側12株楓香樹移植至中庭之工程後，兩造曾於 103 年5 月2 日「R10 植栽工務會議」作成會議記錄記載： 「…⒉中庭區回復原案，12株楓香移除，瑞助另發包處理。 」，然兩造僅就被告得自行僱工進行上開12株楓香樹（含系 爭6 株楓香樹）移出工程達成合意，原告並無拋棄系爭6 株 楓香樹所有之意思，縱使被告認為系爭6 株楓香樹不符合承 攬契約所約定之品質，亦僅能將該等楓香樹退還原告，不能 拒絕給付價款，又逕自將該等楓香樹處分丟棄，是被告自行 處分該等楓香樹之行為，應視為被告已同意受領該等楓香樹 ，原告即得依約請求被告給付系爭工程款。 ㈡至於移除12株楓香樹並非原告所負之義務，被告自行僱工移 除之工程費用應自行負擔，事實上被告在103 年1 月9 日， 即打算將捷運側12株楓香樹移植至中庭，並在業主取得使用 執照後，將該等楓香樹移除，故要求原告就移除該等楓香樹 之工資先報價，該時間點早於103 年1 月21日被告告知系爭 6 株楓香樹樹型不佳。然業主取得使用執照後，被告卻反悔 ，另將該等楓香樹移除工程委由他人負責，因此，兩造所簽 立之植栽工程補充合約僅列載移植工程，不包含後續移除工 程。可見該等楓香樹移除工程與兩造所簽立之4 份承攬契約 工程無關，屬額外之工程項目，被告不得以嗣後系爭楓香樹 不符契約品質為由，將移除工程費用轉嫁由原告負擔。況被 告所指不符品質之楓香樹僅有6 株，但被告要求之移除工程 費用請款單（即被證6 ）上記載遭移除之楓香樹為9 株，數 量明顯不符，被告要求該筆費用全數由原告負擔，並不合理 。 五、綜上，原告已依約履行契約所定除保固責任外之給付義務， 且系爭工程款之給付條件已成就，原告自得依植栽工程、植 栽材料等2 份工程合約第6 款第1 、2 項約定提起本訴，請 求被告給付系爭工程款等語。 六、並聲明： ㈠被告應給付原告644,494 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ㈡訴訟費用由被告負擔。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。 叁、被告方面： 一、原告並未更換系爭6 株楓香樹，且截至其完成系爭工地之施 作，確未就系爭6 株楓香樹更換： ㈠依103 年1 月12日景觀植栽進度會議決議事項記載，原告應 將捷運側12株楓香樹移植至中庭，其中包含樹型較差或疑似 死亡之系爭6 株楓香樹，此業經原告簽名確認，且當時原告 公司員工黃季墉亦坦承系爭6 株楓香樹有樹型不佳或死亡之 情形。又依工務實務，於工務會議中就相關事項經參與者充 分討論並為議決後，方會記載於會議紀錄，並無再於決議事 項另為簽名確認之慣例，況且，原告亦自承「原告…早已依 被告要求更換前開6 株楓香樹…」等語（按即起訴狀第3 頁 第8 行以下），是原告確有更換系爭6 株楓香樹之義務；然 原告於移植時，並未更換系爭6 株楓香樹，而逕將含系爭6 株楓香樹在內之12株楓香樹，移植至中庭。嗣因業主希望中 庭仍維持原本設計，兩造遂於103 年3 月28日會議中作成工 務備忘錄：「⒈…。⒉中庭區恢復原案，12株楓香移除，瑞 助另行發包處理。…」，兩造遂訂立「植栽工程補充合約」 （即指原證3 ），由原告負責楓香移植工程；該會議並檢附 「都審圖面植栽修正圖」，要求原告更換系爭6 株楓香樹植 栽，然原告並未更換系爭6 株楓香樹，被告自始並未同意受 領該瑕疵給付之系爭6 株楓香樹，原告未依約給付，被告自 無須給付相應之工程款。 ㈡又依建築法第70條第1 項後段規定，建築物之使用執照審查 僅係就其主要構造、隔間，及主要設備是否與設計圖說相符 為核對，並不涉及所使用物件之品質、等級之審認。則業主 於申請使用執照時，主管機關無須審酌原告所栽種之樹型是 否優良，僅須確認其有無依設計圖說於指定位置施作即可， 且使用執照之審核亦無任一記載有涉及原告所施作之植栽， 故無從因主管機關核發使用執照予業主，即認系爭6 株楓香 樹經主管機關認定符合標準。況且，原種植捷運側12株楓香 樹（含系爭6 株楓香樹）已因都審修改而移植至中庭，主管 機關核發使用執照時，亦無庸審查該等楓香樹之位置是否仍 種植於原本規劃之捷運側位置，使用執照之核發與否與該等 楓香樹無關。 二、被告自行處理12株楓香樹，並無免除原告應給付之義務，且 無須返還該等楓香樹予原告： ㈠依兩造於103 年5 月2 日「R10 植栽工務會議」達成合意， 原告同意由被告自行處理系爭6 株楓香樹，並就移除部分另 行發包，且原告自始未要求被告應返還系爭6 株楓香樹，應 認原告有拋棄該等楓香樹所有權之意思，此由證人黃季墉證 述在卷。被告自行處理該等楓香樹，不能代表被告同意受領 該等楓香樹。縱使原告無拋棄系爭6 株楓香樹所有權之意思 ，惟被告已於103 年5 月6 日以臺中淡溝郵局第347 號存證 信函限期原告應為施作，更換系爭6 株楓香樹，否則將自行 僱工處理，即已善盡通知原告應予改善之義務。原告逾期未 予改善品質瑕疵，更換系爭6 株楓香樹，被告並另行僱工處 理該移除工程，是就後續被告代僱工移除所支出之工程費用 91,350元，應得自原告未領系爭工程款中予以扣抵等語。 ㈡再依植栽工程合約（指原證1）第25條約定：「乙方（按即 原告）保證本工程如期完工及品質合格，如乙方中途拋棄或 遭甲方（按即被告）終止合約時，其保留款及未請領款項乙 方無條件放棄，倘甲方為完成本工程之後續支付成本，超過 乙方保留款，甲方得請乙方支付。」，則原告不願繼續承作 後續移除工程，並同意由被告自行發包處理，被告即無需再 給付系爭6株楓香樹之費用予原告。況原告自始即無提供合 於兩造約定品質之植栽，更無得依兩造契約內容請領如數之 價金。 三、並聲明： ㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡訴訟費用由原告負擔。 ㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 肆、本件經本院與兩造整理不爭執及爭執事項，結果如下（見本 院卷第125 頁正、反面）： 一、本件不爭執事項： ㈠兩造於101 年1 月30日就「尚志資產開發公司大同璽苑R10 住宅新建工程」，分別訂有「植栽工程」（即原證1 ）、「 植栽材料」（即原證2 ）等2 份工程合約。 ㈡兩造於103 年1 月21日召開景觀植栽進度會議時之決議事項 記有「⒈捷運側楓香移植，配合使照申請及都審修改，本週 四1/23開始移植。12株捷運移植至中庭，預計1/23開始…。 …⒊喬木死亡數量，樟樹7 株樹型較差，或疑似死亡之喬木 ：樟樹4 株，楓香6 株請廠商備料於交屋前完成」（即被證 1 ）。 ㈢原告於103 年1 月底至同年2 月初之間，依上開被證1 之會 議記錄進行捷運側12株楓香移植至中庭之工程（即原證6 、 7 ）。 ㈣原告完成前開移植楓香至中庭之工程後，被告於103 年3 月 28日再以「工程備忘錄」、「都審圖面植栽修正圖」及照片 ，通知原告應依103 年1 月21日景觀植栽進度會議結論更換 系爭6 株樹型不佳之楓香樹（即被證2 、被證3 、原證8 ） 。 ㈤兩造於103 年5 月2 日「R10 植栽工務會議」，達成「…⒉ 中庭區回復原案，12株楓香（含系爭6 株楓香樹）移除，瑞 助另發包處理。」（即被證4 ）。 ㈥兩造於103 年7 月3 日就「配合捷運側楓香移植追加工程」 （即前開不爭執事項㈢所稱捷運側12株楓香移植至中庭之工 程）訂立「植栽工程補充合約」（即原證3 ）。 ㈦被告已按「植栽工程補充合約書」給付工程款完畢（即原告 起訴狀第2 頁第14行以下所自承）。 二、本件爭執事項： ㈠原告究竟有無更換系爭6 株樹型不佳之楓香樹？ ㈡原告所種植之植栽有無符合兩造「植栽工程」、「植栽材料 」等2 份工程合約約定之內容？ ㈢被告應否給付系爭工程款644,494元（未含保留款）？ ㈣被告未經原告同意，逕自移除並處理12株楓香樹之行為，是 否代表被告同意受領該等楓香樹？ 伍、本院得心證之理由： 一、兩造於101 年1 月30日就「尚志資產開發公司大同璽苑R10 住宅新建工程」，分別訂有「植栽工程」（即原證1 ）、「 植栽材料」（即原證2 ）等2 份工程合約，於102 年1 月7 日再簽立「景觀排水工程工料合約」（即原證4）；嗣於103 年1 月21日召開景觀植栽進度會議時，為配合建案之使照申 請及都審修改，有決議將捷運側12株楓香移植至中庭，兩造 並於103 年7 月3 日就「配合捷運側楓香移植追加工程」訂 立「植栽工程補充合約」（即原證3 ）等情，有卷附之植栽 工程合約、植栽材料合約、植栽工程補充合約、景觀排水工 程工料合約等在卷可佐（見361 號卷第10至39頁），應堪信 實。 二、原告究竟有無更換系爭6 株樹型不佳之楓香樹？ ㈠兩造曾於103 年1 月21日召開景觀植栽進度會議，該會議決 議事項記載「⒈捷運側楓香移植，配合使照申請及都審修改 ，本週四1/23開始移植。12株捷運移植至中庭，預計1/23開 始…。…⒊喬木死亡數量，樟樹7 株樹型較差，或疑似死亡 之喬木：樟樹4 株，楓香6 株請廠商備料於交屋前完成」（ 即被證1 ），亦有會議紀錄在卷可按（見本院卷第22頁）。 而原告雖不否認有會議紀錄，然主張因會議紀錄僅有被告公 司工務所自行用印，未經原告或原告所派與會員工黃季墉簽 認云云；惟按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定 為真正，民事訴訟法第358 條定有明文，依據證人即原告之 前工務部協理黃季墉於本院言詞辯論時證稱：伊有參加103 年1 月21日景觀進度會議，會議紀錄上記載的事項是當日討 論，有經雙方確認。有移植的事實等語（見本院卷第96頁正 面）；再依據植栽工程合約第16條第3 項約定：「乙方（指 原告）需甲方（指被告）通知之時間、地點參加公務會議， 經協商後達成之協議視為合約之一部分」（見361 號卷第13 頁），原告事後亦未否認證人黃季墉之代理權限，且原告於 會議後於103 年1 月底至同年2 月初之間，亦已依上開會議 記錄內容進行捷運側12株楓香移植至中庭之工程（即原證6 、7 ）。是原告為此主張，顯不可採信。故依據上開103 年 1 月21日召開景觀植栽進度會議內容，可知喬木死亡數量， 樟樹7 株樹型較差，或疑似死亡之喬木（樟樹4 株，楓香6 株），原告應備料於交屋前完成。 ㈡另稽以證人黃季墉於本院言詞辯論時證稱：當時移植的原則 是捷運側那24株挑其中12株樹型較不好的，拿到中庭種植， 那12株有包含103 年1 月21日會議記錄中提到6 株楓香樹中 的4 株楓香樹。沒有依103 年1 月21日會議記錄所記載事項 更換6 株樹型不佳的楓香樹。只是將原本的楓香樹移進去中 庭。會議記錄是說103 年1 月23日到103 年1 月25日要從捷 運側24株移12株到中庭，但我和林家永巡視全區後發現，喬 木死亡的數量有樟樹7 株，樹型不良疑似死亡的喬木樟樹4 株、楓香樹6 株，這部分請廠商配合，6 株中只有4 株楓香 樹在捷運側，其餘兩株是在基地對側。會議記錄要移植12株 部分，只有包含捷運旁邊的4 株楓香樹移進去中庭。工程已 經完成，但樹型不佳的沒有更換等語（見本院卷第96頁背面 至97頁正、背面）；證人即被告公司工務所副所長陳木泉於 本院言詞辯論時證稱略以：103 年1 、2 月左右，因為我們 要請照，要先行移植。移植該12株楓香樹是有包含被告於10 3 年1 月21日要求原告更換的6 株樹型不佳的楓香樹。原告 沒有依103 年1 月21日會議記錄第三項所記載事項更換6 株 樹型不佳的楓香樹。原證8 的照片就是要讓原告知道楓香樹 樹型不佳的位置等語（見本院卷第99頁正、背面）。由證人 黃季墉、陳木泉上開證詞，及參以原證8 之照片，足證原告 雖有依據103 年1 月21日會議記錄決議，進行將12株楓香樹 移至建案中庭，但卻未依決議內容將樹型不佳之楓香樹6 株 進行更換。 三、原告所種植之植栽有無符合兩造「植栽工程」、「植栽材料 」等2 份工程合約約定之內容？經查： ㈠本件原告主張：本件建案既於103年6月3日取得使用執照， 依據建造執照及臺北市建築物及法定空地綠化實施要點規定 ，，原告提供之系爭6株楓香樹並無瑕疵乙節；然依據臺北 市政府都市發展局105年5月23日北市都授建字第1053405870 0號函覆：「㈠本案係依據本府99年12月20日府法三字第09 934005000號令修正『臺北市建築管理自治條例』第29條， 明訂申請使用執照或部分使用執照應具備申請書及下列文件 ：『…竣工照片：竣工符合設計圖說之各項立面、屋頂突 出物、騎樓、天井、停車空間、裝卸空間、雨污水分流排出 口、四周環境、開放空間、綠化設施、…』，由申請人提 供綠化竣工平面圖及現場綠化設施相片以憑竣工勘驗。㈡本 案法定空地綠化設施品質良窳，所謂綠化草皮或植栽是否保 活良好不致枯萎，非本局竣工勘驗項目；至於其綠化設施品 質，應屬私權採購契約範疇，…。」，上開函文在卷可佐（ 見本院卷第73頁正、背面）。準此，依前揭臺北市政府都市 發展局函文，足見就本件建案有設置綠地設施，該機關在核 發使用執照時，係由申請人檢具綠化竣工平面圖及現場綠化 設施相片以憑竣工，再由臺北市都市發展局以書面審酌勘驗 ，予以核發使用執照，至綠化設施品質之良窳並非其審酌範 圍，故本件建案雖於103年3月6日取得使用執照（見本院卷 第55至56頁），然臺北市政府都發局並未就本件建案之綠化 設施品質良窳進行竣工審查。從而，原告所種植系爭6株楓 香樹是否已依約履行，即需以兩造所定之「植栽工程」、「 植栽材料」等2份工程合約約定之內容。 ㈡另觀以兩造訂立之「植栽工程」、「植栽材料」第3 條第2 、3 、8 項均約定：「本工程採總價承包方式，合約數量 僅供參考，所有現場種植樹花規格不得低於圖說設計規格尺 寸。本工程含選苗、種植、吊搬、喬木支架、施肥、保護 、管理及定期養護，並自驗收成完日起保活2年。保活期 內如因風害造成損害或傾倒，成商需無償修復或更新。」； 又第24條第1項約定：「工程全部完竣，經現場人員初驗合 格後，再由甲方派員或甲方之業主派員複驗，認為合格，方 作為正式驗收。甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方 需依照甲方指示，即行修正，…」，及上揭2份合約書後之 價目單，優型楓香，數量33株、單價分別為21,700元、86 ,800元，備註欄均記載「H×W＝12-15×4m，∮＝40cm」（ 見本院卷第17頁背面、25頁背面），顯見兩造所約定楓香樹 之規格並非樹苗，高度達3、4層樓高，價格不斐，且需具有 達美化環境之品質。而據證人黃季墉於本院言詞辯論時證稱 ：工程雖已完工，但未完全驗收。當時我與林家永巡察時， 6株楓香樹未冒新葉，林家永質疑六株已死掉，我發現樹皮 是綠色，所以才列為疑似死亡，當時未確定是否死亡等語（ 見本院卷第97頁背面、98頁正面），顯見原告提供之楓香樹 其中6株於當時既未冒新芽，且有疑似死亡之狀。再參以現 場楓香樹之照片（即原證7、8，見本院卷第35至41、43至45 頁），原告於103年1、2月左右，進行移植至中庭之楓香樹 ，仍有綠葉枝葉茂密之楓香樹、亦有僅剩枯枝之楓香樹，而 依前揭契約約定標準，該僅剩枯枝之楓香樹顯無具有美化環 境之品質，未達兩造所約定之標準；且依前揭契約第24條第 1項之約定，原告對該等疑似死亡之楓香樹，應負有依被告 指示提供修正之義務。 四、被告應否給付系爭工程款644,494 元（未含保留款）？ 承上，原告對該等疑似死亡之楓香樹，依約既負有依被告指 示提供修正義務，被告復於103 年5 月6 日以臺中淡溝郵局 第347 號存證信函催告原告依約就系6 株爭楓香樹瑕疵提出 改善，並於同年5 月6 日送達予原告，此有存證信函及其回 執聯在卷可佐（見本院卷第103 至104 頁），系爭植災工程 亦尚未經被告驗收，業如上開證人黃季墉證述在卷（見本院 卷第97頁背面），足證原告所承攬施作之系爭植栽工程既因 未更換系爭6 株楓香樹，致無法通過驗收，自難認原告於10 4 年1 月間業已完成系爭植栽工程。依此，原告請求被告給 付系爭工程款644,494 元，即屬無據。 五、被告未經原告同意，逕自移除並處理12株楓香樹之行為，是 否代表被告同意受領該等楓香樹？ ㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 、2 項定有明文。所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作 人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件；定作人因工作 有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任者，不以承攬人有可 歸責之事由為要件；定作人依民法第493 條規定請求承攬人 償還自行修補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費 用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高 法院86年度台上字第2298號判決、95年度台上字第1664號判 決、80年度台上字第799、465號判決要旨參照）。 ㈡再依植栽工程合約（指原證1 ）第25條約定：「乙方（指原 告）保證本工程如期完工及品質合格，如乙方中途拋棄或遭 甲方（指被告）終止合約時，其保留款及未請領款項乙方無 條件放棄，倘甲方為完成本工程之後續支付成本，超過乙方 保留款，甲方得請乙方支付。」。本件被告就系爭6 株楓香 樹部分，業於103 年5 月6 日以臺中淡溝郵局第347 號存證 信函催告原告依約就系6 株爭楓香樹瑕疵提出改善；且依據 證人黃季墉於本院言詞辯論時證稱：會議紀錄僅提到被告要 自己將6 株楓香樹移除，在被告移除當時，原告並無提出將 系爭6 株楓香樹返還之表示等語（見本院卷第97頁背面、98 頁背面），況被告主張系爭6 株楓香樹有瑕疵，已自行修補 ，亦提出工程核決書、請款單為證（見本院卷第105 、106 頁），足見被告就系爭6 株楓香樹並無受領原告提供具有瑕 疵系爭6 株楓香樹給付之意思。 陸、綜上所述，原告依據工程合約之約定，請求被告給付原告64 4,494 元，及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按年利 率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請即失所附，應併予駁回 柒、本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經 審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。 捌、據上論結，依據民事訴訟法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 13 日 民事第三庭 法 官 吳昀儒 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 （須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度， 及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第44 1 條第1 項第3 款、第4 款），提出於第一審法院。 中 華 民 國 105 年 10 月 13 日 書記官 江婉君