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臺灣臺中地方法院民事判決　104年度建字第167號 原　　　告　允德營造有限公司 法定代理人　羅茂祥 訴訟代理人　吳泗倉 　　　　　　張智婷律師 　　　　　　莫詒文律師 複代理人　　吳姎凌律師 被　　　告　謝滄熙 訴訟代理人　徐曉萍律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國106年9月6日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣一百二十七萬九千六百六十元，及自民國 一○五年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣四十三萬元供擔保後，得為假執行 ；但被告如以新臺幣一百二十七萬九千六百六十元為原告預供擔 保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、查被告前以本件工程為被告與原告公司於民國102年6月17日 簽訂工程合約書後，原告公司再於同年7月1日委由訴外人吳 泗倉施作，簽約人為兩造，非吳泗倉，經被告向原告公司及 其法定代理人求證，其表示未同意吳泗倉提起本件訴訟，因 認本件起訴為不合法等語。惟本件訴訟係由吳泗倉以訴訟代 理人身分提出民事起訴狀，並附原告公司之委任狀於起訴狀 ，嗣於言詞辯論期日經本院許可由吳泗倉任原告公司之訴訟 代理人，有起訴狀、委任狀及本院105年5月22日言詞辯論筆 錄在卷可按（見本院卷第1-4、38、115頁）；被告雖以其向 原告公司之法定代理人求證後，得知吳泗倉未經授權為訴訟 理人等語為辯，然未見其提出證據佐證，且原告公司嗣於 105年4月間另委任莫詒文律師、張智婷律師為訴訟代理人， 經張智婷律師到庭陳稱：為確認原告公司是否提起本件訴訟 ，有請原告之負責人到事務所等語（見本院卷第144頁反面 ），並有原告公司出具之委任狀在卷可按（見本院卷第143 頁），足認原告公司確有提起本件訴訟之意思，本件起訴自 屬合法，合先敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。原告起訴原聲明請求被告給付新臺 幣（下同）1,310,300元，及自104年9月1日起至清償日止， 按法定利率計算之利息，嗣於105年5月27日以準備二狀擴張 請求被告給付1,840,980元，並減縮自104年10月1日起至清 償日止，按法定利率計算之利息（見本院卷第155至157頁） ，經核前揭聲明之擴張及減縮，合於法律規定。 貳、實體方面： 一、原告公司主張： ㈠、兩造於102年6月17日簽訂工程合約書，由原告承攬台中市○ 區○○○段住00000000街00巷0號，下稱系爭工程 ），議價後之工程總價1110萬元，因議價之金額係被告要求 不開立發票所致，故嗣後被告要求開立發票，其應負擔議價 後之營業稅555,000元。原告公司施作後，期間工程有加減 工程項目，並因遭鄰居檢舉違建致停工數次，工期因而延誤 ，惟原告於前揭狀況排除後已完工交屋，且經被告驗收簽名 認可；系爭工程前經被告給付工程款1038萬元，尚有工程尾 款72萬元、變更設計工程款424,280元【嗣不爭執此部分為 417,960元】、違建花台工程款77,300元+水溝清淤及重新組 模、綁鋼筋工程款24,350元、第二次變更工程款100,050元 及營業稅555,000元尚未給付，另扣除已付之花台工程款 60,000，故原告公司得向被告請求1,840,980元（計算式： 720,000+424,280元+77,300元+24,350元+100,050元+ 555,000元-60,000＝1,840,980），前經原告公司發函催告 給付即被證7（見本院卷第31-32頁），被告仍未給付。 ㈡、被告雖稱原告公司非為簽約之當事人云云，惟其於105年2月 4日答辯狀自認「被告於102年6月17日就…工程交由原告允 德公司承攬，並與原告允德公司簽定工程合約書」之事實， 且提出「原告允德公司委託吳泗倉施作」之委託書即被證2 （見本院卷第66頁），復陳稱「本件工程承攬人及工程契約 書之簽約人仍是允德公司」、其給付工程款予允德公司等語 ，被告事後否認允德公司為契約之當事人，非有理由。 ㈢、系爭工程前經被告於工程完工驗收報告書（下稱系爭驗收報 告書）簽名確認（如原證4），且經被告於審理中自承系爭 驗收報告書之簽名為其親簽，被告提出之被證15（驗收報告 書）與原告公司提出者不同，顯非相同之文件。 ㈣、被告雖以其為鄰人黃文龍之房屋修繕，主張以修繕費用 492,960元與系爭工程之工程款為抵銷云云，惟黃文龍之房 屋為舊屋，且係被告自行雇工拆除，在本件工程施作前，黃 文龍之房屋即有漏水、龜裂情況，此自照片中可見黃文龍之 房屋於本件工程興建前即有黃色防水漆即明（見本院卷第 141頁），且被告復未舉證證明黃文龍之房屋有修繕必要， 及其修繕項目及數額均屬必要，所為抵銷主張顯非有理。 ㈤、聲明：1.被告應給付原告1,840,980元，及自104年10月1日 起至清償日，按年息百分之5計算之利息。2.原告願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、系爭工程為被告與原告公司於102年6月17日簽訂工程合約書 （如被證1），原告公司再於同年7月1日委由訴外人吳泗倉 施作，亦有委託書可佐（如被證2），是簽約人為兩造，非 吳泗倉。（嗣改稱被告從未與允德公司簽立本件工程合約， 合約僅紀載「聯絡人吳泗倉」，若鈞院認被告曾自認與允德 公司簽立合約之效力，被告之自認顯有錯誤，與事實不合， 爰為撤銷自認之效力《見本院卷第201頁、第231頁》；縱鈞 院認允德公司就本件工程與吳泗倉有合作合約，亦為通謀虛 偽意思表示，依法無效，允德公司無從據此取得承攬人之地 位）。 ㈡、依系爭工程合約書「建築工程估價單」所載，包括管理費、 營業稅在內，合計12,023,580元，議價後包括管理費、營業 稅在內，為11,100,000元，原告主張係因被告要求不開立發 票，始有議價之數額云云，被告否認。又系爭工程於102年7 月4日開工，依合約第6條約定「工程期限:開工日期14個月 完成」，即應於103年9月4日完工。至本件工程遭鄰居檢舉 違章建築，乃103年10月間發生，即為工程期限屆至後之事 ，與原告公司遲延完工並無關聯。 ㈢、兩造雖合意調整部分施工材料，原告公司主張增加工程款金 額448,600元（即原證5，建築工程估價單，嗣不爭執為 417,960元），然其中部分為追減項目，自應予扣除，故變 更追加減部分之金額應為417,960元。又原告公司因人手短 缺，未能依約完成，被告不得已委由他人進場施作，已支出 如附表五所示之453,135元（原稱621,900元，如被證3，後 陳稱為489,575元，如附表四）。 ㈣、再原告公司施作本件工程，未依工程慣例在挖地基及施作化 糞池時，為鄰房補強，致黃文龍房屋地基鬆動，被告如未即 時處理，有發生建物傾倒危險，乃予修復，有證人黃文龍之 證詞可佐，被告委請他人修復黃文龍房屋，施作項目如附表 三，支出492,960元，經黃文龍於105年1月25日將對原告公 司之損害賠償請求債權讓與被告，爰以105年2月4日答辯狀 為債權讓與之通知，並以前揭債權對被原告為抵銷之主張。 ㈤、被告否認原告公司主張之變更設計448,600元（嗣不爭執為 417,960元）、水溝清淤及重新組模、綁鋼筋24,350元、第 二次變更工程款100,050元，至花台工程款已付60,000元， 自不能再請求: ⒈「1樓花台及屋頂地坪階梯抿石子工程」工程部分：被告未 同意該次變更，而原始設計圖即有花台，有被告於原始設計 圖標示螢光色所示（被證18），原告公司主張花台為追加， 即非實在。被告因原告公司所提出之確認單1、7、8項估價 不實，且原告公司未施作10「垃圾棄運」、11「屋頂出口階 梯抿石子家不鏽鋼止滑條」項次，經雙方確認後，被告已給 付全部款項6萬元，原告公司請求餘款項17,300元無理由。 ⒉雙方未合意變更追加如原證6所示之「二次變更工程」100, 050元： ⑴兩造並未合意變更追加該二次變更工程，否認原告公司提出 之入口大門地坪階梯重組延伸之照片（即原證21、22）之真 正。 ⑵一層樓原始結構平面圖即有原告公司所稱之「入口大門地坪 階梯重組延伸」，如被證17、20為憑。 ⒊雙方無合意追加原證6所示「水溝修繕工程」24,350元： ⑴被告否認原證6及原告公司提出付款文件（即原證17-20）之 真正。 ⑵此部分前已列於系爭工程合約書估價單「七」項之「環境清 潔及垃圾清運」項目。 ⒋被告委託第三人進場施作，支出如附表五所示453,135元： ⑴有關附表五（原為附表四）編號5、7、10、11、12、16、17 等項之施工，均分別約定於系爭工程合約書之工程項次（見 附表五備註欄），該價額係經原告公司估算而分別列載於工 程估價單，原告未能施作，自應剔除。編號8、9「水管不通 」部分，有被告提出之單據（被證3），及二樓水管淤積水 泥照片（被證11）可佐。有關附表五編號18部分，因原告工 程管理不當遭竊受損部分有報案三聯單可佐（被證12）。 ⑵附表五編號1「6F .2間浴廁（104.1.20進場施作）含工料」 、編號2「1~6F走道地磚材料」、編號5「6F頂樓抹平貼地磚 工、料」、編號12「1F外牆及車庫壁磚及地磚」、編號13「 104.6.10工資（壁磚－黃定玄）」、編號14「大門入口樓梯 及車庫地磚施工（鄭先生工資）」等6項： ①雙方並未達成追減合意。 ②附表五編號1：兩造所確認合意之變更項次11僅記載扣除6樓 廁所壁磚工材13,680元，依合約書第四項第2點項目記載「 泥作及裝修工程」該備註欄記載「廁所」，金額為323,950 元，加計第四項第11點項目記載「內牆」該備註欄記載「廁 所」（廁所）金額302,500元（被證1），二者計626,450元 ，此為20間廁所費用，則平均計算，2間廁所費用62,645元 ，再扣除變更項目第4項施工範圍及說明記載「扣除6F廁所 地磚」1,740元、變更項目第11項施工範圍及說明記載「扣 除6F廁所磚壁工料」13,680元（原證4），編號1金額為47,2 25元。 ③附表五編號2、5： 編號2部分，依合約書第四項第1點「地坪1:3MT貼50x50拋光 石英磚」復價83,600元，經兩造所確認合意之變更項次3「 1F~6F走廊貼50x50拋光磚變更100x100石英磚」扣除33,440 元及3,000元。編號5部分，依合約書第四項第5點「屋頂地 坪防水面貼30x30止滑磚」復價78,750元，經兩造所確認合 意之變更項次7「屋頂地坪防水面貼30x30地磚變更RC墊高」 扣除17,850元，變更項目第7項僅同意扣除17,850元。 被告未同意原告變更編號2「1~6F地磚材料」及編號5「6F頂 樓抹平貼地磚工、料」，此觀原證五「說明」欄，由被告劃 除第三點允德營造退回業主施工自理建築工程項目及範圍： (1)「1F及6F室內走廊退回磁磚踢腳板施工自理」、(4)「屋 頂地坪退回30x30地磚施工自理」自明。 ④附表五編號12、13、14： 附表五編號12「1F外牆及車庫壁磚及地磚」、編號13「104. 6.10工資（壁磚工資－黃定玄）」、編號14「大門入口樓梯 及車庫地磚施工（鄭先生工資）」係對應合約書第四項第16 點「外牆1：3M貼山型磚」復價1,323,000元，吳泗倉未能施 作，被告委由他人施作支出各78,000元、46,000元、53,100 元（被證3），共支出177,100元。 ⑶附表五編號20「泥水工（阿峯）補貼」對應合約書第四項第 4點「地坪1:3MT水泥粉光」復價176,160元，被告委託他人 施作支出15,000元，有現金支出傳票紙可憑（被證3）；編 號21「油漆修補」對應合約書係第四項第9點「內牆1:3MT水 泥粉光刷水泥漆」復價798,080元，被告委託他人施作支出 12,650元。 ⑷附表五編號11「電梯保養費（施工費用）7個月x2500元」支 出17,500元，對應合約書為第一項第4點「臨時水電設備及 使用費」復價60,000元，電梯係應吳泗倉要求而提早開放供 系爭工程運送之用。編號16「垃圾清運」、編號17「104.8. 30臨時廁所清運」支出共8,000元（5,000+3,000），對應合 約書第七項「環境清潔及垃圾清運」復價100,000元。 ㈥、又被告依約已給付原告公司合計1038萬元，然系爭工程經被 告陸續發現有天花板裂損、吊廚漏水情形，被告已於104年 10月29日函催原告公司及吳泗倉7日內修補施作，被告依民 法第494、495條第1項規定及第179條規定請求原告公司返還 減少報酬之不當得利及抵銷賠償損害，計算結果原告公司尚 應返還被告108,135元（即11,100,000元+417,960元-1038萬 元-453,135元-492,960元-30萬元（營業稅）＝-108,135元 ）。 ㈦、聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免 為假執行。 三、本件不爭執事項如下：（依兩造提出之爭點整理狀，見本院 卷第269、295頁） ㈠、被告就系爭工程已給付工程款1038萬元予原告。 ㈡、本件工程之變更追加（如原證5、被證9，見本院卷第24-27 、176-179頁），金額為417,960元。 ㈢、本件工程前於103年10月2日、104年2月12日遭臺中市政府都 市發展局函告有施工違建情事，要求立即停工及拆除。 四、本院之判斷： ㈠、本件被告否認系爭工程合約為兩造所訂立，並以吳泗倉方為 本件工程之承攬人為辯，是原告公司是否為本件工程之簽約 人而為承攬人一節，即有先予究明之必要。查本件工程合約 之立契約人分別為甲方謝滄熙（即被告）、乙方允德公司， 允德公司部分除蓋用公司印章之外，另由吳泗倉具名並蓋用 印章，而依允德公司之變更事項登記表記載，允德公司之法 定代理人為其董事羅茂祥（見本院卷第153頁），是以本件 工程合約簽訂時，非由允德公司之法定代理人羅茂祥代表簽 約，固屬事實，惟按「受任人之權限，依委任契約之訂定。 未訂定者，依其委任事務之性質定之。委任人得指定一項或 數項事務而為特別委任。或就一切事務，而為概括委任；受 任人受概括委任者，得為委任人為一切行為」。民法第532 條、534條前段定有明文。本件被告對於原證1（同被證1） 所示工程合約書上蓋用之原告公司印章屬真正，並未爭執， 而依吳泗倉於本院陳稱：「我與允德公司在本建案有合作關 係兼工地主全，允德公司出營造牌…我有工地主任牌，工地 是我在監工，我有允德公司的委託書，委託我管理這個工地 。」等語（見本院卷第115頁）；並有被告提出之102年7月1 日允德公司所書立委託吳泗倉全權負責本件工程工地一切事 宜之委託書可佐（見本院卷第66頁）。原告公司於系爭工程 簽約前即將公司印章交予工地主任吳泗倉，並概括同意吳泗 倉使用該印章，自堪認已有概括授權吳泗倉使用該印章為原 告公司為法律行為，除法律有特別規定者外，吳泗倉自有代 理原告公司為一切事務及行為之權限。此外，被告於105年2 月4日答辯狀亦為「本件工程承攬人及工程契約書之簽約人 仍為允德公司，非訴外人吳泗倉」之陳述（見本院卷第47頁 ），顯已對原告公司主張之簽約事實及簽約人為自認，該自 認與事實亦無不符，被告所為撤銷自認即非有據，而其主張 係原告公司與吳泗倉間為通謀虛偽意思表示一節，亦未見舉 證以實其說，亦非可採。從而，原告公司為系爭工程之簽約 人即承攬人，即屬明確。 ㈡、系爭工程議價後之工程款11,100,000元，是否包括管理費、 營業稅在內，原告公司請求被告負擔營業稅555,000元有無 理由: ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請；亦經最高 法院17年上字第917號判例意旨揭櫫明確。本件原告公司主 張系爭工程原工程總價包括管理費、營業稅在內，合計12, 023,580元，議價後為11,100,000元一情，未為被告爭執； 惟原告公司主張議價後11,100,000元，並不包括管理費、營 業稅等在內一情，則為被告所否認，依前揭說明，原告就其 主張，應負舉證責任。 ⒉查原告公司對其主張未見舉證，且系爭工程工程款高達千餘 萬元，議價後減少之金額亦達923,580元，如議價後金額不 包括管理費、營業稅在內，斷無可能不於工程合約或工程估 價單加以註記，以明權利義務，俾免日後紛爭，惟系爭工程 無論是契約主文或工程估價單，議價後均未對原有之項目及 單價作何變更，依常情判斷，應係針對工程總金額為商議， 而營業稅既為原估價單已有項目，議價之金額自應包括營業 稅在內；又依工程估價單記載，管理費及營業稅原分別為45 萬元及30萬元，合計75萬元，亦與議價後減少之金額為90餘 萬元不合，從而原告公司前揭主張，即非可採。 ⒊綜上可得，本件工程總價11,100,000元係包括營業稅在內， 原告公司所為被告應給付原告公司營業稅555,000元之請求 ，非有理由，應予駁回。 ㈢、原告公司主張本件工程其後因變更設計追加工程款417,960 元、追加違建花台及屋頂地坪階梯抿石子77,300元、追加水 溝修繕（含清淤、重新組模及綁鋼筋等）24,350元及追加第 二次變更工程款100,050元部分： ⒈系爭工程因變更設計追加工程款417,960元一節，為兩造所 不爭執，並有原告提出之建築工程估價單可佐，前揭估價單 中第14項扣除南亞PVC天花板24,320元，應為減項，惟誤載 為增項，是以重新計算後，變更設計追加工程款為417,960 元，應屬無誤。 ⒉關於追加違建花台77,300元、追加水溝修繕（含清淤、重新 組模及綁鋼筋）等24,350元及追加第二次變更工程款100, 050元部分，業據原告公司提出經被告簽名確認之104年5月 25日聯絡單為證（即原證5，見本院卷第23頁），被告對於 聯絡單上其簽名之真正、變更設計追加工程款417,960元等 事項亦無意見（見本院卷第239頁、第144頁反面），則聯絡 單上記載「允德營造施工建築工程變更項目及範圍如附件 結算表㈠㈡㈢㈣頁」之內容（即建築工程估價單、二次變更 估價單、104年4月20日變更設計確認單2件），顯然已為被 告所同意。 ⒊被告雖以⑴原告主張追加水溝修繕24,350元部分，已列於本 件工程合約估價單第七項「環境清潔及垃圾清運」，⑵原告 主張追加追加違建花台及屋頂地坪階梯抿石子77,300元部分 ，因原告公司提出之確認單1、7、8項估價不實，且未施作 第10項「垃圾運棄」、第11項「屋頂出口階梯抿石子加不鏽 鋼止滑條」，經雙方確認後，由被告給付原告6萬元等語； 惟原告公司主張追加部分，業據提出經被告簽名之104年5月 25日聯絡單（即原證5），被告否認，自應由其舉證證明之 ，被告迄未舉證該聯絡單及所附工程變更文件有何不實，所 辯即無可採信。 ⒋綜上可得，本件工程經被告於104年5月25日聯絡單簽認後變 更設計追加工程款417,960元、二次變更工程款100,050元、 水溝修繕24,350元及1樓追加花台及屋頂地坪階梯抿石子77, 300元，合計619,660元，扣除被告已付之60,000元，則追加 部分之工程款尚有559,660元未經被告給付，堪可認定。 ㈣、被告雖以原告公司未能依約完成，被告不得已委由他人進場 施作，已支出453,135元，並主張自應付之工程款中抵銷等 語；惟查: ⒈系爭工程已完工並經被告簽名驗收等情，有原告公司提出之 系爭驗收報告書可佐，且經被告坦認驗收報告書上「結論： 完工驗收、交屋」、「業主簽認」欄確經被告簽名無誤（即 原證4，見本院卷第22頁、第260頁反面）；倘係被告另委由 他人施作以完成工程，依常情判斷，被告應無可能於系爭驗 收報告書簽認完工及驗收，或縱予簽認，必然同時於驗收報 告書載明由他人施作情形，惟依原告公司提出之系爭驗收報 告書及被告提出之驗收報告書（即被證15，見本院卷第265 頁），均未見被告為任何保留或註記，被告所辯已難置信。 ⒉被告提出之附表五編號1（6樓2間浴廁）部分：此部分於變 更設計之建築工程估價單（即原證5之附件，見本院卷第24 -27頁）第11項「扣除6樓廁所壁磚工料」13,680元，兩造已 達成合意，被告委由他人施作，不論工程款為何，均不得向 原告公司為請求。 ⒊附表五編號2（1-6樓走道地磚材料）部分：此部分於前揭建 築工程估價單（即原證5之附件，見本院卷第24-27頁）第3 項載明「1-6樓走廊貼拋光磚變更石英磚」扣除33,440元、 3,000元，及追加19,000元，兩造就此既已達成合意，被告 何有委由他人施作必要，被告所為委由他人施作，尚難採信 。 ⒋附表五編號5（6樓頂樓抹平貼地磚工、料）部分：此部分於 前揭建築工程估價單（即原證5之附件，見本院卷第24-27頁 ）第7項載明「屋頂地坪貼地磚變更RC墊高」扣除17,850元 ，及追加5,550元、9,600元，兩造就此既已達成合意，被告 亦無委由他人施作必要，被告所辯，亦難採信。 ⒌附表五編號12（外牆及車庫壁磚及地磚）、編號13（104.6. 10壁磚工資）:已於二次變更之工程估價單（即原證5之附件 ，見本院卷第28頁）第5項載明「外牆二丁掛變更壁磚（104 /5/25聯絡單業主簽認自理）」扣除24,750元、4,800元，及 追加13,500元，被告主張由他人施作，即難採信。 ⒍附表五編號14（大門入口樓梯及車庫地磚施工）部分：亦於 二次變更之工程估價單（即原證5之附件，見本院卷第28頁 ）第3項載明「入口及車庫地坪抿宜蘭石退回，業主自理」 扣除74,750元，兩造既已達成合意，被告委由他人施作，自 不得向原告公司為請求。 ⒎附表五編號18（張老師遭竊賠償金）、編號19（張老師車庫 漏水修繕費），則未見被告舉證證明與本件工程施作之因果 關係。 ⒏據上，被告主張以委由他人施作之工程款453,135元，與系 爭工程被告應付之工程款抵銷云云，即非有據。 ㈤、被告又以因原告公司施作工程時，未依工程慣例為鄰房補強 ，致鄰居黃文龍之房屋地基鬆動，被告為避免鄰房傾倒危險 ，乃委請他人修復黃文龍房屋，因此支出492,960元，業經 黃文龍於105年1月25日將對原告公司之損害賠償請求債權讓 與被告，爰以105年2月4日答辯狀為債權讓與之通知，並以 前揭債權對原告公司為抵銷之主張。查: ⒈被告前揭主張，固據證人黃文龍於本院證稱:第一次伊發現 緊鄰工地的一樓大門邊牆壁漏水，即依照吳泗倉名片電話打 給他，他叫一個抓漏師傅處理，在漏水處灌發泡劑，就不漏 了，後來工地往上蓋，又出現別的裂縫，就再通知吳泗倉， 有經吳泗倉、被告及伊三方討論施作部分，吳泗倉找人估價 40、50萬元後，即表示其沒有破壞伊房子，不願作，伊知被 告為業主，就找被告，由被告找人修繕，伊沒花錢，有簽名 同意把對原告公司債務給被告等語（見本院卷第194-197頁 ），並據被告提出和解書、債權讓與契約書為佐（見本院卷 第78-79頁）、支出傳票及收據（見本院卷第80-87頁），可 認被告有為證人黃文龍修繕房屋之事實。 ⒉惟按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之 對抗受讓人，民法第299條第1項定有明文，所謂得對抗讓與 人之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應汎包括足以阻止或 排斥債權之成立、存續或行使之事由在內（最高法院52年台 上字第1085號判例參照）。查依證人黃文龍證稱:伊在100年 間入住房屋，屋齡至今約30、40年，房屋因本件工程發現漏 水並未進行鑑定，和解書上所載492,960元，是被告支付修 理費用，非伊有收到款項等語（見本院卷第197頁）；是以 證人黃文龍所有房屋之漏水原因，究係因房屋老舊所致或系 爭工程施作所致，尚無定論，若因本件工程所致，則受損害 程度及回復費用為幾，亦無所憑，原告公司對此亦提出質疑 ，故被告雖提出支出施作費用單據（即本院卷第80-87頁） ，然在被告未證明證人黃文龍房屋損害與本件工程施作確具 關聯性之前，尚難認其以支出之修繕費用與本件工程款互為 抵銷為可採。 ⒊據上，被告雖有為黃文龍修繕房屋之事實，惟其主張以修繕 工程款為抵銷一節，則非有據，難以准許。 ㈥、又系爭工程業已完工並經被告簽名驗收等情，已如前述，被 告雖稱前已於聯絡單（即原證5，見本院卷第23頁）刪除第 三項⑴1F及6F室內走廊退回磁磚踢腳施工自理項目，故驗收 報告書中「驗收位置1F～6F套房」項目，不可能經被告簽認 等語，因被告所指驗收報告書中「驗收位置1F～6F套房」項 目係就清潔及油漆修補為改善，與聯絡單係指室內走廊磁磚 施工有異，且被告既於完工驗收、交屋項目為簽名認可，自 應認原告公司主張驗收報告書所載項目皆已完成為可採。 ㈦、被告雖聲請向稅捐機關函查原告公司是否已開立系爭工程之 發票及申報乙節，無非欲證明議價金額有無包括營業稅在內 ，及本件工程合約之當事人為何人，本院既已認定議價金額 已包括營業稅在內，及合約係存在於兩造之間，詳如前述， 被告此部分之請求，即無必要。又被告聲請傳喚證人鄭曜騰 ，無非欲證明附表五之項目確由被告所施作等情，惟附表五 所列項目，業經本院認定即使有施作事實，亦非原告應負責 之範圍，是被告聲請傳喚證人鄭曜騰，亦無必要，併此敘明 。 ㈧、再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項前段定有明文。 原告公司主張其前以存證信函催告被告給付工程款即被證7 （見本院卷第31-32頁），被告未為給付，故請求自104年10 月1日起至清償日止，按法定利率計算之利息等語，惟查原 告公司以前揭信函催告給付之金額僅為1,168,600元，而本 件請求之金額則為1,840,980元，自難認前揭信函對於本件 請求已生催告之效力；惟依民法第229條第2項後段規定，得 以起訴狀之送達生催告之效力，是本院認自被告收受起訴狀 繕本翌日起即105年1月9日起（見本院卷第45頁）至清償日 止，按週年利率百分之5計算之遲延利息為適當，則原告公 司逾此範圍之請求，即為無理由。 五、綜上所述，系爭工程業經被告驗收認可，原告公司請求被告 給付之工程款金額為1,279,660元（計算式：720,000元+417 ,960元+77,300元+24,350元+100,050元-60,000元＝1,279, 660元）。從而，原告依系爭工程合約請求被告給付1,279, 660元，及自105年1月9日起至清償日止，按年息5%計算之遲 延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由 ，應予駁回。 六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。 至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法及未經援用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不 再一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 106 年 10 月 30 日 民事第五庭 法 官 李 蓓 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 10 月 30 日 書記官 許采婕