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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第86號 原　　　告　日富營造股份有限公司 法定代理人　吳正發 訴訟代理人　林建宏律師 被　　　告　臺中市政府 法定代理人　林佳龍 訴訟代理人　林修弘律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於106 年6 月15日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序事項： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第3 款定有明文。本件原告訴之聲明第一項原為：「 被告應給付原告2,809,857 元，及自97年10月17日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息」（見本院卷㈠第4 頁），嗣於本院104 年11月16日言詞辯論期日，當庭減縮利 息起算日自起訴狀繕本送達翌日即104 年7 月21日起算（見 本院卷㈠第108 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與首 揭規定相符，應予准許。 乙、實體事項： 壹、原告起訴主張： 一、緣原告因標得被告（即改制前臺中縣政府) 之「清水鎮10-1 5-1-道路新闢工程（土木工程) 」（下稱系爭工程），而與 被告於民國85年6 月4 日簽訂「臺中縣政府清水鎮10-15-1- 道路新闢工程（土木工程）工程契約書」（下稱系爭契約） ，約定工程款為新臺幣（下同）5,250,000 元，工程期限為 90日曆天，系爭工程並委託偉群工程顧問有限公司（下稱偉 群公司）為設計監造單位。原告依約繳交以工程款百分之10 計算之履約保證金525,000 元後，於同年月14日申報開工， 並自同年8 月22日起進場施工。俟於86年8 月16 日 經監造 單位簽認核章後申報竣工在案。系爭工程竣工後，依系爭契 約第19條之約定，被告接獲原告之通知時應於15日內初驗， 俟驗收合格後，經被告通知原告送達領款發票起5 日內付清 承包價款。驗收如有局部不合格時，原告應即在限期內修理 完成，再申請被告複驗。詎系爭工程竣工後，被告均未為驗 收，經原告一再陳情，均未獲回應。嗣至87年8 月11日被告 方以偉群公司查報編號七七A 之道路中心樁與實地施工位置 偏移不符案，為明實地狀況，於87年8 月21日前往履勘，請 原告派員並通知受委託辦理中心樁檢測之測量公司到場施測 說明，然事後即無下文，亦未至現場施測，原告屢次詢問承 辦人均以簽辦中回應。經原告亦一再陳訴，被告始於91年6 月4 日表示系爭工程因涉及都市計畫樁位疑義，將商請臺中 市清水地政事務所辦理檢測道路地籍分割線，待完成地籍檢 測後再辦理後續工程事宜。又至94年6 月1 日原告再度發函 要求驗收決算付款並表明偉群公司已於90年11月2 日解散登 記。原告並於95年4 月6 日發函向被告表示中心樁偏移係原 有資料有誤所致。然被告於同年11月8 日發函除表示不同意 原告原提報之竣工報告認定系爭工程已完成外，工期逾合約 期限部分，則按系爭契約約定辦理，並主張A 段道路偏移部 分仍須由原告負責拆除，關於工程品質認定部分，因偉群公 司業已解散，要求原告委託公正第三單位鑑定，鑑定費用亦 由原告負擔。原告雖無法認同被告說法，然為儘速領取工程 款亦不得不配合於被告所定改善期限內完成中心樁樁位之拆 除改善，且施工品質亦經原告委由臺灣省土木技師公會鑑定 無疑，該改善工程並經原告於97年10月16日驗收合格。又被 告委由承泰工程技術顧問有限公司為系爭工程結算，認定原 告逾期137 日後，被告於100 年5 月2 日發函要求原告儘速 辦理請款作業。嗣原告因兩造之履約爭議，向臺中市政府採 購申訴審議委員會（下稱採購申訴審議委員會）申請調解， 採購申訴審議委員會亦於101 年8 月16日提出調解建議，建 議被告無息給付原告工程款5,250,000 元，並發還履約保證 金525,000 元，惟被告不同意上揭調解建議，原告僅能依法 提起仲裁，請求被告給付工程款、返還履約保證金、請求中 心樁拆除改善所支出之費用及聲請臺灣省土木技師公會鑑定 之費用。經中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）作成仲裁判 斷命被告應給付原告472,500 元之工程款，惟原告原來施作 部分之工程款2,586,857 元及臺灣省土木技師公會鑑定費用 合計2,809,857 元，則因未經調解而為不受理。查中心樁不 符，既因定作人即被告之指示有誤所致，不可歸責予原告， 故該部分費用自應由被告負擔。爰依民法第490 條及兩造之 約定請求改善工程前原告所施作工程之承攬報酬2,586,857 元；倘認原告不得依上開規定及契約請求，則併依不當得利 之法律關係請求。另因偉群公司業已解散，被告要求原告委 託公正第三單位鑑定，鑑定費用亦由原告負擔，然此對原告 不公，蓋系爭工程係被告遲不驗收，而偉群公司解散亦非可 歸責於原告，原告因而支出鑑定費用223,000 元，被告顯有 不當得利，爰依不當得利之法律關係請求被告給付223,000 元，為此提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告2,809, 85 7元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年7 月21日起至清 償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請 准宣告假執行。 二、對被告答辯之陳述： ㈠原告本件欲請求者，乃是改善工程前已施作部分之承攬報酬 ，至於改善工程之承攬報酬，業經仲裁判斷確定。而原告可 以請求本件承攬報酬之時間為100 年5 月2 日，原告就此曾 聲請調解、仲裁，但仲裁判斷書理由記載因本件承攬報酬不 在調解範圍內，因而亦不在仲裁判斷範圍內，故原告承攬報 酬請求權之時效應自仲裁判斷做成之日即104 年4 月8 日重 新起算。至於鑑定費用之不當得利請求權之時效期間，應為 15年 。 ㈡系爭工程之鑑定費用本應由監造單位來進行鑑定，再由被告 從發包給監造單位之工程費中支付，但因偉群公司解散，被 告指示原告另尋鑑定單位進行鑑定，但此部分費用已由原告 支付，被告因而受有該費用之利益。 ㈢原告並未逾期完工，故被告抵銷抗辯並不合法。 貳、被告則以： 一、原告之請求權已罹於時效： ㈠被告已於100 年5 月2 日就系爭工程通知原告送達發票請領 承攬報酬，此是針對全部工程而言，故原告得請求承攬報酬 之時點應為100 年5 月2 日。然原告至104 年6 月25日始提 起本件訴訟，其承攬報酬請求權已罹於民法第127 條第7 款 所定之2 年短期時效，被告自無須給付。 ㈡原告請求之承攬報酬2,586,857 元（誤載為2,039,100 元， 下同）及鑑定費223,000 元部分，因不在提付仲裁之範圍內 ，故依民法第133 條之法理及最高法院見解，其請求權時效 應不中斷。是以原告就上開承攬報酬及鑑定費用之請求權已 罹於2 年時效期間。 二、另就工程款2,586,857 元之部分，縱原告請求工程款為有理 由，然查： ㈠原告迄未舉證該費用如何而來，僅提出自己製作之表格及發 票，是原告請求之金額顯無憑據。 ㈡原告主張其依被告之通知改善88公尺，惟觀諸被告95年11月 8 日府工工字第0950306784號函，其內容並無要求原告改善 系爭工程中A 段88公尺之部分。此外，被告前揭函文反而明 白記載：「工程結算以不超出合約金額為原則」，是故，原 告於施作時若有超出合約金額之情事存在，自應適用系爭契 約有關變更設計之相關規定，然原告於施作工程期間並未曾 向被告反應有任何施作金額超出合約金額之情事；且原告於 採購申訴審議委員會申請調解時，亦無主張該中心樁拆除改 善之費用，可見此費用係原告自行杜撰，而無可採。此外， 被告於日前接獲臺中市清水地政事務所清地二字第10300155 39號函，該函說明二、三分別記載：「二、經查旨揭道路工 程係坐落本市○○區○○段○○○ ○○ ○○號土地上，該計畫 道路已於民國63年辦理逕為分割完竣，先予敘明。三、另查 本所保存91年間之『清水鎮10－15－1 －1 號道路工程』之 道路檢測圖，現況開闢道路與地籍有不符情形，經套繪目前 地籍圖、101 年公告之臺中港特定區計畫（第三次通盤檢討 ）都市計畫樁位圖及現況圖，地籍圖與都市計畫樁位圖相符 ，惟與現況開闢道路不符（如附件）。」。是由臺中市清水 地政事務所之前揭函文可知，系爭工程關於道路之樁位與地 籍圖本就相符，反倒是目前系爭道路之鋪設仍有偏離應鋪設 位置之情形，原告顯然並未改善該道路鋪設位置錯誤之情形 ，自難再據以請求。 ㈢系爭契約第19條第2 款約定：「十九、驗收及接管：乙方於 工程完成時，即應通知甲方：…㈡驗收時如有局部不合格時 ，乙方應即在限期內修理完成，在行申請甲方複驗。」等語 ，且兩造前就系爭工程在仲裁協會進行仲裁，經仲裁協會作 成103 仲中聲和字第013 號仲裁判斷，而該仲裁判斷書第16 頁不爭執事項㈦記載：「相對人（按指被告）以95年11 月8 日府工工字第0950306784號函表示：同意系爭工程於86 年8 月16日竣工；聲請人（按指原告，下同）應於30日曆天內將 樁位不符之瑕疵改正完畢，並委請公正第三單位進行檢測； 鑑定費及修復費由聲請人負擔。」，故系爭工程若有不合格 之處，被告自可要求原告限期修復完成，原告不得再向被告 請求費用；況原告自95年至104 年間，有近10年時間未就此 有任何爭執，顯見原告亦承認樁位不符之瑕疵，係原告自行 施作所生之錯誤，因而產生之費用應由原告自行負擔。 ㈡又系爭工程逾期137 日，依系爭契約第23條規定每逾一日須 扣除工程總價千分之3 ，故原告之主張若有理由，被告亦得 主張抵銷838,070 元（計算式：0000000 0.003 137 ＝ 838070）。 三、鑑定費用223,000元之部分： ㈠查原告於97年5 月21日向臺灣省土木技師公會申請就「臺中 縣○○鎮○○路○○○○○○○○○○號：97－0739），並 經該會於98年9 月9 日以省土技字第4758號函作成施工品 質鑑定報告書。惟查，該鑑定報告書係原告自願申請鑑定所 生之費用，而原告就該鑑定所花之費用，亦享有利益存在。 反而，被告並無因此獲得任何利益，亦並無造成原告之任何 損害。從而，原告爰依民法第179 條作為鑑定費用之請求權 基礎，顯屬無據。 ㈡系爭工程之施作時間為85、86年間，且當初之定作人為改制 前之臺中縣政府，該工程相關之所有資料，均因過了5 年之 保存期限而銷毀，故被告無法查明當初改制前之臺中縣政府 究竟有無給付監造單位監造費用等語置辯。並聲明：如主文 所示。 參、兩造經法官試行整理兩造不爭執事項，結果如下： 一、被告（即合併前臺中縣政府）於85年間辦理（下稱系爭工程 ）之公開招標，由原告得標，兩造並於85年6 月4 日簽訂系 爭契約（見本院卷㈠第11至14頁），契約總價為5,250,000 元、工程期限為90日曆天，系爭工程委託設計監造單位為偉 群公司，原告並依約繳交履約保證金525,000 元（即工程款 之百分之10）。 二、原告於85年6 月14日日申報開工，自同年8 月22日起，原告 即進場施工。俟於86年8 月16日經監造單位簽認核章後申報 竣工在案。 三、被告以87年8 月11日八七府工土字第154774號函通知原告， 以設計監造單位查報道路中心與實地施工位置偏移不符為由 ，定期於同年月21日上午至工地現場測量。 四、被告分別於91年4 月26日、91年6 月4 日發函催告被告辦理 驗收、給付工程款，被告則於91年6 月18日府工工字第0911 4828400 號函表示，本工程涉及都市計畫樁位疑義，將商請 清水地政事務所辦理檢測道路地籍分割線，待完成地籍檢測 後再辦理後續工程事宜。 五、被告以95年11月8 日府工工字第0950306784號函表示：同意 系爭工程於86年8 月16日竣工；原告應於30日曆天內將樁位 不符之瑕疵改正完畢，並因偉群公司業已解散，而要求原告 委請公正第三單位進行檢測，鑑定費及修復費由原告負擔。 六、嗣原告於97年8 月30日改善完成，並由臺灣省土木技師公會 於98年9 月9 日鑑定認為：「已完成之構造尺寸、配置與圖 說尚符；使用材料之品質及強度等符合設計圖說」（見本院 卷㈠第30頁），而臺灣省土木技師公會之鑑定費用為223,00 0 元。 七、被告於100 年5 月2 日以中市建土字第1000034637號函通知 原告，請其儘速檢齊相關資料予被告，以辦理費用核對作業 。 八、被告於101 年6 月29日向臺中市政府採購申訴審議委員會申 請調解，請求被告給付工程款5,250,000 元及退還履約保證 金525,000 元，採購申訴審議委員於101 年8 月16日提出調 解協議，建議被告無息給付原告工程款5,250,000 元，並退 還履約保證金525,000 元，但因被告不同意接受，調解不成 立。 九、原告遂於103 年10月29日依政府採購法第85條之1 第2 項規 定，逕付仲裁，請求被告給付工程款、返還履約保證金、並 請求中心樁拆除改善所支出之費用2,039,100 元及聲請臺灣 土木技師公會鑑定費用223,000 元，經仲裁協會於104 年4 月8 日判斷被告應給付原告4,725,000 元，惟其中中心樁拆 除改善費用及臺灣省土木技師公會鑑定費用合計2,809,857 元，則因未經調解而不受理。 肆、得心證之理由： 一、原告主張兩造於85年6 月4 日簽立系爭契約，由原告以5,25 0,000 元承攬系爭工程，原告於86年8 月16日經監造單位即 偉群公司簽認核章後申報竣工，然被告以87年8 月11日八七 府工土字第154774號函通知原告，以設計監造單位查報道路 中心與實地施工位置偏移不符為由，定期至工地現場測量， 再於91年6 月18日以府工工字第09114828400 號函表示系爭 工程涉及都市計畫樁位疑義，將商請清水地政事務所辦理檢 測道路地籍分割線，待完成地籍檢測後辦理後續工程事宜等 情，復於95年11月8 日以府工工字第0950306784號函表明系 爭工程於86年8 月16日竣工，原告應於30日曆天內將樁位不 符之瑕疵改正完畢，並因偉群公司已解散，而要求原告委請 公正第三單位進行檢測，鑑定費及修復費由原告負擔，嗣原 告於97年8 月30日改善完成，並經臺灣省土木技師公會鑑定 認為「已完成之構造尺寸、配置與圖說尚符，使用材料之品 質及強度等符合設計圖說」，而臺灣省土木技師公會鑑定費 用為223,000 元係由原告支付，嗣被告於100 年5 月2 日以 中市建土字第1000 034637 號函通知原告，請其儘速檢齊相 關資料予被告以辦理費用核對作業等情，為兩造所不爭執， 並有工程契約書、臺中縣政府85年8 月19日八五府工土字第 211511號函、竣工報告、原告86年10月15日、87年4 月22日 、87年6 月12日陳情書、臺中縣政府87年8 月17日八七府工 土字第154774號函、原告91年4 月26日陳訴書、91年6 月4 日（91）日字第001 號函、臺中縣政府91年6 月18日府工工 字第09114828400 號函、原告94年6 月1 日（94）日字第00 3 號函、95年4 月6 日（95）日字第950406001 號函、臺中 縣政府95年11月8 日府工工字第0950306784號函、臺灣省土 木技師公會鑑定報告、臺中市政府建設局100 年5 月2 日中 市建土字第1000034637號函（以上均影本）附卷可稽（見本 院卷㈠第11至31頁），而堪信屬實。 二、原告主張被告所指樁位不符之瑕疵，乃因被告指示錯誤所致 ，原告不具可歸責性，故改善工程前之承攬報酬2,586,857 元，被告仍依民法第490 條之規定及系爭契約給付等情，而 被告則否認其有指示錯誤之情，並以如原告之主張為有理由 ，則原告之承攬報酬請求權亦罹於2 年短期時效等語置辯。 經查： ㈠按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定；技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因2 年 間不行使而消滅，民法第125 條、第127 條第7 款分別定有 明文。查兩造就系爭工程所訂立者為承攬契約，乃為兩造所 不爭執，則原告主張依民法第490 條或系爭契約之法律關係 請求被告給付承攬報酬，自應有民法第127 條第7 款2 年時 效期間之適用。 ㈡次按消滅時效，自請求權可行使時起算；又消滅時效，因左 列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項 ，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。 二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。 四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行；時效因 聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁 回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時 ，視為不中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內 不起訴，視為不中斷，第128 條前段、第129 條第1 項第1 款、第130 條、第133 條亦有明定。原告主張其可請求本件 承攬報酬之時間為100 年5 月2 日，則其承攬報酬請求權之 消滅時效應自該日開始起算2 年，而於102 年5 月2 日屆滿 。原告雖主張其於起訴前已有申請調解、仲裁，但仲裁判斷 書理由記載因本件承攬報酬不在調解範圍內，因而亦不在仲 裁判斷範圍內，故原告承攬報酬請求權之時效應自仲裁判斷 做成之日即104 年4 月8 日重新起算等語。然查，原告於提 起本件訴訟前，固曾就與被告間就系爭工程之爭議，於101 年6 月29日依政府採購法第85條之1 之規定，向採購申訴審 議委員會申請調解，請求被告「給付工程款5,250,000 元」 、「退還履約保證金525,000 元」，然因被告不同意採購申 訴審議委員會提出之調解建議，致調解不成立，原告再依政 府採購法第85條之1 第2 項之規定向仲裁協會提起仲裁，而 其於仲裁程序中始增加請求「中心樁拆除改善費用」（即本 件請求之承攬報酬）、「鑑定費用」，惟因此2 部分款項並 不在原告聲請調解之範圍內，亦未經採購申訴審議委員會就 此提出調解建議，故仲裁協會認為不符合政府採購法第85條 第2 項後段所定之「強制仲裁」，而非該件仲裁應審理之範 圍；且因原告在系爭工程完工後，迄至原告聲請該仲裁之期 間，並未向被告請求給付上開2 筆款項，兩造亦未就此進行 協商解決，故原告就該2 筆款項之爭執，既未依系爭契約第 30條之規定先行協議程序，亦未與被告達成提付仲裁之合意 ，故原告主張就該2 筆款項之爭執依系爭契約第30條之約定 提付仲裁，亦屬無據等情，亦有原告提出之仲裁協會仲裁判 斷書附卷可佐（見本院卷㈠第40頁背面）。由此足見原告前 向採購申訴審議委員會申請調解時，其請求之承攬報酬並未 包括本件請求之部分甚明，故原告本件承攬報酬請求權消滅 時效自不因其向臺中市政府採購申訴審議委員會申請調解而 中斷，應無疑義。嗣原告於103 年10月29日提起仲裁，而於 仲裁程序進行中請求被告給付本件承攬報酬，顯見原告請求 被告給付本件承攬報酬之時間，係在103 年10月29日之後， 斯時原告就本件承攬報酬之請求權，早已於102 年5 月2 日 因時效期間屆滿，而罹於時效，則原告於消滅時效完成後， 縱於仲裁程序中再行對被告請求，亦不生中斷時效或中斷事 由重行起算時效之問題，是原告主張本件承攬報酬請求權之 消滅時效應自仲裁判斷做成之日即104 年4 月8 日重新起算 ，並無理由。基上，被告以原告本件承攬報酬請求權之消滅 時效已完成，而拒絕給付，應屬有據。 三、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；工作 有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；工作 之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生 者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之 性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限；於定作 人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致 工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵 或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報 酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，民 法第179 條、第493 條第1 項、第496 條、第509 條分別定 有明文。查原告另主張如認原告依民法第490 條、系爭契約 之法律關係請求2,586,857 元有疑義，則併依不當得利之法 律關係請求，而被告則否認之，並以前詞置辯。查原告主張 系爭工程改善工程前所生中心樁不符之現象，乃因被告指示 有誤所致，不可歸責予原告，故該部分費用自應由被告負擔 等情。惟查，系爭契約所生中心樁疑義之情形，若可歸責於 原告，則被告自得依民法第493 條第1 項之規定請求原告修 補瑕疵，原告因其未依債務本旨履行所增加之費用，自不得 向被告請求；倘若中心樁疑義之情形，係因被告指示錯誤所 致，則原告自得依民法第509 條規定及系爭契約之法律關係 ，請求被告給付該部分之報酬。是以兩造雖就原告是否有依 系爭契約約定之內容提供給付有所爭議，然此並無礙於原告 係為履行系爭契約而施作該部分工程之認定，是原告所為給 付自有法律上原因，而與不當得利之要件顯有不符。是原告 主張依不當得利之法律關係請求被告給付改善工程前所施作 工程之費用，自無理由。 四、原告主張系爭工程因被告遲不驗收，嗣因監造公司偉群公司 解散，被告遂要求原告委託公正第三單位鑑定，鑑定費用亦 須由原告負擔，原告乃應其要求委託臺灣省土木技師公會鑑 定，因而支出鑑定費用223,000 元，被告顯有不當得利，爰 依不當得利之法律關係請求被告給付223,000 元等情，並據 提出臺灣省土木技師公會施工品質鑑定報告書、103 年7 月 15日（103 ）省土技字第3482號函為證（見本院卷㈠第27至 30頁、第46頁）。而被告就原告有應其要求委託臺灣省土木 技師公會鑑定，並支出鑑定費用223,000 元等情並不爭執， 惟否認有何不當得利情事，並抗辯：此乃原告自願申請鑑定 所生之費用，原告就該鑑定所花之費用，亦享有利益存在， 並無任何損害，反之被告並無因此獲得任何利益等語。經查 ： ㈠被告曾於95年11月8 日以府工工字第0950306784號函通知原 告：「…二、本府雖同意本工程已完成施作，惟有關A 段完 成之道路偏移部份，仍應由貴公司負責拆除並依清水地政事 所檢測之道路界址（95年3 月15日已會同貴公司及清水地政 事務所派員指界）據以辦理改善，…。三、另本工程以完成 施作部分之工程品質認定部分，因偉群工程顧問有限公司業 已解散自無法負責與認定，該部分應由貴公司委託公正之第 三單位，如土木技師公會等辦理品質鑑定，有關鑑定費與修 復費用由貴公司自行負擔…」等情，有該函在卷可參（見本 院卷㈠第26頁）。而原告於97年8 月30日依該函改善完成後 ，隨即委由臺灣省土木技師公會進行鑑定，並繳納鑑定費用 223,000 元等情，亦為兩造所不爭執。則原告既於改善工程 完工後，隨即按原告指示委請臺灣省土木技師公會進行鑑定 ，並繳納鑑定費用，而無任何異議，應認其就由其負擔鑑定 費用委由公正之第三單位鑑定已有默示同意。 ㈡關於原告主張係因被告遲不驗收，而偉群公司又已解散，始 須支出該鑑定費用等情。經查： ⒈觀諸臺灣省土木技師公會鑑定報故書之鑑定結果與分析記載 ：「㈠本鑑定標的物AC道路及兩側排水溝等主要構造尺寸， 經現場隨機抽樣丈量，並比對設計圖，其尺寸尚符圖說。㈡ 混凝土鑽心試體抗壓強度試驗結果及分析：…。㈢瀝青混凝 土鑽心試驗結果及分析：…。㈣土壤工地密度試驗報告結果 分析：…。」等語，且就混凝土、瀝青混凝土試驗報告，另 以附件六至九之會勘試驗報告詳加說明。是由該次鑑定就構 造尺寸配置、使用材料之品質及強度等，僅是隨機抽樣丈量 ，並無詳細數據說明，然就混凝土鑽心試體抗壓強度試驗結 果及分析、瀝青混凝土鑽心試驗結果與分析、土壤工地密度 試驗報告結果及分析部分，則有就隨機抽驗檢驗之情形或原 告提供之土壤工地密度試驗報告詳細說明其數據，堪認該次 鑑定之重點係在混凝土鑽心試體抗壓強度、瀝青混凝土密度 、土壤工地密度是否合格之部分。 ⒉證人即曾任職於偉群公司之張志全於本院105 年5 月2 日言 詞辯論期日證述：「…（問：偉群公司之費用被告是否給付 完畢？）不清楚，一般是廠商有領到工程款後，監造公司才 可以向定作人領取服務費用。…（問：若偉群公司未解散， 則已施作工程品質之認定，應由偉群公司負責？）是。（問 ：此部分費用應由何人負擔？）偉群公司收取的服務費用是 包含設計及監造，此部分應該由縣政府給付。【問：請提示 原證十一臺灣省土木技師公會鑑定報告第3 頁㈡、㈢、㈣（ 本院卷㈠第29頁），請證人說明，如果偉群公司未解散而繼 續監造的話，則該送交TAF 實驗室進行瀝青含油量及瀝青壓 實度試驗應由何人負責？（提示並告以要旨）】應該兩造會 同取樣，再由承攬人負擔此鑑定費用，但此費用已經包括在 定作人應給付給承攬人之報酬內，這是現在的作法，至於以 前工程契約是否這樣約定我不清楚，需看兩造工程契約，就 此部分約定，業主如果另外要求，應由業主負擔。…【問： 臺灣省土木技師公會之鑑定報告是否在替偉群公司完成會同 驗收的部分？（提示本院卷㈠第28、29頁並告以要旨）】該 鑑定報告只是對土壤密度及瀝青的品質進行鑑定，並沒有對 工程尺寸是否符合契約約定而為丈量，故與一般驗收程序不 同。一般驗收時，只有針對瀝青品質鑑定，至於土壤密度部 分，是在施工過程中，由監造單位會同實驗室檢驗，此鑑定 費用應由承攬人負擔。一般驗收時的瀝青品質鑑定，也是由 承攬人負擔鑑定費用。（問：請證人確認台灣省土木技師公 會之鑑定報告的鑑定範圍是否包含工程尺寸的部分？）因為 鑑定結果與分析上面雖然有記載丈量，但是並沒有記載丈量 的數據。…（問：驗收所支出的費用，應由何人負擔？）就 本件工程會產生的費用只有瀝青檢驗部分，這部分應由承攬 人負擔。」等語（見本院卷㈡第35至37頁），可見臺灣省土 木技師公會之鑑定，與一般監造公司之驗收程序並不相同； 且系爭契約就鑑定費用應由何人負擔雖未約定，惟依工程慣 例，就土壤、瀝青等品質之鑑定，應由承攬人即原告負擔鑑 定費用，是以被告請原告自行負擔鑑定費用以委請臺灣省土 木技師公會就系爭工程之混凝土鑽心試體抗壓強度、瀝青混 凝土密度、土壤工地密度鑑定是否合格，亦與工程慣例相符 。 ㈢從而，原告既有默示同意由其負擔鑑定費委請臺灣省土木技 師公會鑑定，且此亦符合工程慣例，則其於本件主張鑑定費 用應由被告負擔，而依不當得利之法律關係，請求被告返還 鑑定費用223,000 元，自屬無據。 五、綜上所述，原告依民法第490 條、系爭契約、不當得利之法 律關係，請求被告給付工程款2,586,857 元，及依不當得利 之法律關係，請求被告給付鑑定費用223,000 元，均無理由 ，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦無 所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 106 年 7 月 31 日 民事第七庭 法 官 郭妙俐 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 106 年 7 月 31 日 書記官 廖于萱