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臺灣臺中地方法院民事判決　104年度建字第99號 原　　　告 即反訴被告　鐵山營造工程有限公司 法定代理人　林茂森 訴訟代理人　林雅儒律師 被　　　告 即反訴原告　臺中市政府 法定代理人　盧秀燕 訴訟代理人　葉張基律師 受告知訴訟　世合工程技術顧問股份有限公司 人 法定代理人　胡廷秉 訴訟代理人　王俊明 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國108年6月6日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒佰壹拾柒萬陸仟叁佰貳拾叁元 ，及自民國一○五年二月二十四日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之六十，餘由反訴原告負擔。 本判決於反訴原告以新臺幣貳佰叁拾玖萬貳仟壹佰零捌元供擔保 後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣柒佰壹拾柒萬陸仟叁佰貳 拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第17 0條、第173條及第175條第一項分別定有明文參照。本件原 契約當事人之臺中縣政府於訴訟前因升格合併為臺中市政府 ，嗣被告即反訴原告（下稱被告）原法定代理人林佳龍已因 任期屆滿卸任，由盧秀燕繼任，並由臺中市政府具狀聲明承 受訴訟，有其承受訴訟狀在卷可稽（本院二卷，第186頁） ，自生承受訴訟效力，合先敘明。 貳、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法 律上利害關係之第三人；告知訴訟，應以書狀表明理由及訴 訟程度提出於法院，由法院送達於第三人；訴訟之結果，於 第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞 辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該 第三人，民事訴訟法第65條第1項、第66條第1項及第67條之 1第1項分別定有明文。本案原告主張系爭工程有設計監造瑕 疵等問題，而向被告訴請給付橋樑主體工程已施作工程款及 橋樑主體工程未施作已購置之材料款，此等部分若經法院認 定為設計不良或監造疏失而致者，被告將根據設計監造契約 向設計監造單位世合工程技術顧問股份有限公司（下稱世合 公司）求償，因此世合公司為因被告敗訴而有法律上利害關 係之第三人，被告依民事訴訟法第65條第1項，聲請將本案 訴訟告知世合公司，應予准許。 參、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之， 民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。本件本訴之標 的與反訴之標的皆係基於兩造所簽訂「臺中縣政府九二一地 震○○○區○○道路、停車場、橋樑等工程採購契約」（下 稱系爭契約）及「台中縣霧峰鄉九二一地震○○○區○○道 路、停車場、橋樑等工程」（下稱系爭工程）而生，兩者在 法律上及事實上均關係密切，審判資料復有共通性，且尚不 致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，揆諸前揭規定，被 告提起反訴，應予准許，先予敘明。 肆、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又 上開所稱「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，係指在同一 訴訟標的法律關係下，為訴之聲明分量上之更易，與原訴尚 不失其同一性（最高法院103年度台上字第23號、102年度台 上字第2000號判決意旨參照）。經查，本訴部分原告原請求 給付之金額為7,884,090元（本院一卷，第1頁），嗣於本院 民國108年3月28日擴張為7,992,687元（本院三卷，第3頁） ，再就履約保證金部分，從原先金錢之債，更正為返還定期 存單，而變更聲明為：「一、被告應給付原告新臺幣（下同 ）4,150,187元整及其自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止 按年息百分之五計算之利息。二、被告應返還原告彰化銀行 南投分行編號OY0000000、OY0000000號，面額均為0000000 元之定期存單二紙。」（本院三卷，第56頁）；另就反訴部 分，被告即反訴原告，於105年2月16日提出反訴，其反訴原 聲明為：「反訴被告應給付反訴原告新台幣捌佰陸拾貳萬捌 仟參佰壹拾玖元，及自本民事反訴狀送達反訴被告之翌日起 迄清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息。」（本院一卷 ，第196頁），俟於原告即反訴被告於105年2月17日將2,6 35,014元給付反訴原告（反證一）後，減縮聲明為：「反訴 被告應給付反訴原告新台幣伍佰玖拾萬參仟參佰零伍元，及 自民事反訴狀送達反訴被告之翌日起迄清償日止，按週年利 率5%計算之遲延利息。」（本院二卷，第5頁），又於108年 5月31日擴張聲明為：「反訴被告應給付反訴原告新台幣柒 佰壹拾萬陸仟參佰貳拾參元，及自民事反訴送達反訴被告之 翌日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。 」（本院三卷，第23頁），經核前揭訴之聲明之擴張、減縮 及變更，係基於同一基礎事實，且為擴張、減縮應受判決事 項之聲明，揆諸首開規定，應予准許。 乙、實體方面： 壹、本訴部分 一、原告起訴主張： （一）原告於92年11月13日與縣市合併前之臺中縣政府簽訂系爭 契約，承攬臺中縣政府發包之系爭工程，依系爭契約第3 條約定：本工程契約價金為76,850,000元，施作工作內容 大致可分為：1、聯外道路工程；2、停車場工程；3、橋 樑工程（包括橋樑主體工程及橋樑引道工程），原告於92 年11月21日申報開工，嗣履約期間臺中縣政府取消施作橋 樑主體工程部分，就該部分另行終止發包，臺中縣政府並 於94年11月28日召開系爭工程後續處理會議，會中作成結 論：「本工程已完成部分（道路、停車場及橋樑引道）依 行政程序按現況先行辦理結算，橋樑部分則俟鑑定結果並 確定責任歸屬後再追究有關單位應負之責。」，其後，臺 中縣政府乃依會議結論就終止契約前原告已施作完畢之聯 外道路、停車場、橋樑引道工程，辦理現況驗收結算，並 於95年4月19日就該部分完成驗收結算，結算總價54,494, 529元，惟結算後臺中縣政府未先依驗收結算結果給付原 告「聯外道路、停車場、橋樑引道工程」之工程款，雙方 曾涉訟於本院，並經本院97年度建字第47號給付工程款案 件判決臺中縣政府應依該部分先行辦理驗收結算結果給付 原告尾款34,339,960元，臺中縣政府並依判決給付原告， 而就關於橋樑部分，因雙方及設計監造單位世合公司三方 對於橋樑工程部分責任歸屬有所爭執，臺中縣政府乃表示 橋樑工程部分待責任歸屬確定後再行辦理結算。 （二）原告前就關於橋樑工程部分曾向本院起訴請求臺中縣政府 給付契約範圍外之「因工期展延增加費用之損害、橋墩北 岸節塊掉落毀損之節塊金額、第二次變更設計相關之工程 款及橋樑上部結構拆除工程之工程款」，經本院96年度建 字第16號損害賠償案件審理後認定原告應負1/4過失責任 ，臺中縣政府及世合公司應負3/4之過失責任，判決臺中 縣政府應給付原告14,262,770元，兩造均提起上訴，嗣於 臺灣高等法院臺中分院98年度建上字第74號案件審理中， 臺中縣政府提出其與世合公司另案涉訟於臺灣高等法院臺 中分院97年度建上字第15號案件審理中，該案法院囑託行 政院公共工程委員會鑑定橋樑過失責任之鑑定報告，判決 認定原告應負60%過失責任、臺中縣政府應負20%過失責任 、世合公司應負20%過失責任，臺灣高等法院臺中分院98 年度建上字第74號民事判決與同院97年度建上字第15號案 件同援引工程會鑑定報告認定原告應負60%過失責任、臺 中縣政府應付20%過失責任、世合公司應負20%過失責任， 惟該工程會鑑定報告原告並未參與，原告不服提出上訴最 高法院，俟經最高法院100年度台上字第2211號判決發回 臺灣高等法院臺中分院101年度建上更(一)字第10號案件 審理，臺灣高等法院臺中分院再囑託台灣省結構工程技師 公會鑑定過失責任比例，台灣省結構工程技師公會鑑定後 認「原告應負建議責任比例為60%、世合公司應負責任比 例為20%、臺中縣政府應負建議責任比例為20%』」，然臺 灣高等法院臺中分院101年建上更(一)字第10號判決仍採 納工程會鑑定報告之結論，認定原告應負60%過失責任、 臺中縣政府應負20%過失責任、世合公司應負20%過失責任 ，原告不服再次提起上訴，惟遭最高法院於103年10月22 日以103年度台上字第2185號判決駁回上訴確定，雖原告 對於該最高法院確定判決不服提起再審，仍經最高法原於 104年5月21日駁回再審，關於橋樑工程部分之責任歸屬， 已確定為：「原告應負60%過失責任、臺中縣政府應負20% 過失責任、世合公司應負20%責任」。 （三）經查，臺中縣政府與被告業已於99年12月15日縣市合併由 被告承接原臺中縣政府之業務，關於橋樑工程三方過失責 任歸屬業經法院判決確定，被告自應依94年11月28日會議 決議及法院確定判決所認定之過失責任比例就橋樑工程部 分辦理結算，惟經原告多次請求，被告迄今仍未就橋樑工 程部分辦理結算給付。原告請求之「橋樑主體工程已施作 完成部分」及「橋樑主體工程未施作已購置之材料款部分 」，經系爭鑑定報告認定橋樑主體部分工程於二次變更設 計前原告已施作完成（含已備料進場未施工之工項）之工 程項目總費用為21,199,424元，扣除被告第一至第四期已 估驗計價橋樑部分估驗款17,049,237元，則被告應再給付 原告末期款4,150,187元（含已備料進場未施工之工項） （計算式：21,199,424－17,049,237＝4,150,187）。上 開原告橋樑主體工程已施作完畢之工程款、已備料進場未 施工之工項，屬承攬報酬，與前案認定損害責任比例無涉 ，原告爰依系爭鑑定報告請求如下項目及金額： ⒈橋樑主體工程已施作部分之工程款計2,814,137元。 ⒉橋樑主體工程未施作已購置之材料款1,336,050元： （1）按「機關對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權 ，廠商不得異議，對於增減數量，雙方參照本契約所 訂單價計算增減之。倘因機關變更計畫，廠商須拆除 已完工之一部或已到現場之合格材料時，由機關核定 驗收後，參照本合約所訂單價，或比照訂約時料價計 算給付之。」系爭契約第8條第1項定有明文。 （2）系爭橋樑主體工程中之「橋樑及公共設施裝修工程」 及「電氣設備工程」工程，臺中縣政府於原告履約期 間變更取消而未施作，惟原告已購置上開工程所需材 料，依上開系爭契約之規定，被告即應參照本合約所 訂單價計給之，又此部分係因臺中縣政府變更取消未 施作原告所受之損失，與橋樑工程責任歸屬無涉，故 被告應按合約單價核實給付原告。 ⒊系爭工程應返還之履約保證金3,842,500元之定期定存單 ： （1）原告於本院97年度建字第47號給付工程款案件中，曾 併為請求被告退還履約保證金，然經該案判決以履約 保證金之返還係以無應由原告所負擔保責任之事由發 生或縱有應由原告負擔保責任之事由發生，扣除原告 應負擔保責任之賠償金額後猶有餘款為停止條件，而 系爭工程斯時橋樑工程部分雙方責任歸屬尚未確定， 認於橋樑工程責任歸屬確定前，原告就履約保證金之 返還請求權所附之停止條件尚未成就，故原告尚不得 請求返還，駁回原告此部分請求。 （2）關於橋樑工程兩造及世合公司之責任歸屬業經法院判 決確定，且如前所述，被告尚應給付原告末期款 4,150,187元，且原告就履約保證金之返還請求所附 停止條件業已成就，惟被告迄今仍未退還，原告爰請 求被告退還履約保證金3,842,500元之定期定存單。 ⒋綜上所述，被告共計應給付原告4,150,187元（2,814,137 元＋1,336,050元＝4,150,187元元），並應返還原告彰化 銀行南投分行編號OY0000000、OY0000000號，面額均為1, 921,250元之定期存單二紙。 （四）對被告抗辯之陳述： ⒈關於橋樑主體工程已施作部分之工程款2,814,137元： （1）兩造前於94年11月28日合意終止契約，終止前原告已 有施作完成橋樑工程，因在終止契約前，原承攬契約 仍有效，被告自應就終止契約前原告已完成之橋樑工 程，辦理結算計價。 （2）拆除橋樑上部結構係被告於94年9月30日會議中指示 原告拆除，原告曾於96年11月22日函請被告儘速給付 ，並於函文內容提及本項請求橋樑已施作部分之5,24 9,965元，請原告依約核給，然經被告96年12月19日 函覆：「主橋樑部分目前已進入司法程序中，該案將 俟司法判決確定無可歸責於貴公司後，儘速依程序辦 理結算作業。」且兩造於94年11月28日會議中，亦已 協議橋樑部分待鑑定結果確定責任歸屬後，再進行結 算，足證橋樑部分確實係待鑑定結果並確定責任歸屬 後再行結算，並非無法結算。 （3）原告於104年7月13日提起本案訴訟，並於起訴狀檢附 橋樑主體工程末期款結算資料，請求被告據此辦理結 算，依系爭契約第16條第2項第3款之規定，被告應於 收受資料三十日內辦理初驗，然被告迄今仍未辦理驗 收程序，顯違約故意不辦理驗收結算。 （4）94年11月28日會議紀錄文字雖未記載「俟鑑定結果後 辦理結算」等語，然查當時橋樑部分係因責任歸屬不 明無法釐清，無從就橋樑部分辦理驗收結算，故兩造 所達成之協議真意係確定責任歸屬後方能追究是否有 設計錯誤或施工誤之情事，若如被告所辯，上開會議 結論僅為追究責任，被告並未同意待鑑定結果並確認 責任歸屬後再為結算，何以被告迄今仍未辦理結算？ 被告顯為片面拘泥文字曲解會議真意。 （5）按系爭契約第16條第6項：「工程部分完工後，如有 部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段 查驗工驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固 期。」係針對工程部分完工，就有部分先行使用之必 要，應先就該部分辦理驗收及付款所為之規定，無從 推論就尚未辦理驗收部分，被告即無須結算及支付價 金之結果。 （6）原告就終止前已施作完成之橋樑工程，已於96年10月 26日即提出橋樑結算資料及工程整理表供被告核對， 以作為日後結算之依據，此部分請求之橋樑工程款與 兩造前案訴訟所涉之款項並無重複，一經核對即明， 被告未實質進行核對結算，顯故意爭執事實，且此部 分業經系爭鑑定報告確認金額在案，原告請求自無不 當。 （7）被告否認有於96年10月底收受原證十一之橋樑結算資 料及工程整理表，茲因原告之送達憑證已滅失無法尋 得，故無法提供，然退萬步言之，原證十一之結算資 料原告前於兩造間97年度建字第47號給付工程款案件 97年3月31日起訴狀原證五即已提出，而該案被告於 97年5月12日提出民事答辯狀，該案件中被告從未爭 執未收送達原證十一，僅以原告就橋樑工程施作不當 為辯，內容並就原告96年10月26日函文所附工程請款 單提出答辯，足證被告至遲於97年5月12日即已收受 本案起訴狀原證十一。於該案被告所提97年5月12日 民事答辯狀中，就原告96年10月26日函文所附工程請 款單，被告亦提出工程請款單主張如認應給付，金額 應為3,188,871元，非如原告所主張之5,249,965元， 被告現於本案空泛以舉證責任及全盤否認為辯，而未 就原證十一之工程請款單實質進行核對結算，顯故意 爭執事實。 （8）原證十一末期估驗款之結算，係以兩造終止契約前， 經監造單位核章之施工最末日施工日報表所載施作數 量辦理結算，經原告結算後橋樑主體工程總金額應為 22,299,202元，扣除被告第一至四期已估驗計價橋樑 部分估驗款17,049,237元，被告應再給付原告之末期 款計為5,249,965元。 （9）被告所引被證八，係針對原告請求被告依行政院於93 年5月3日頒布之「中央機關已訂約工程因應國內營建 物價變動之物價調整處理原則」辦理物價調整增加給 付，被告就此抗辯原告於施工期間並未提出有違反誠 信之情事，原告乃回應表示該部份請求尚於請求權時 效內，故無違反誠信原則之情事，此即該段內容「系 爭工程於95年4月19日驗收完畢，是原告於二年工程 款消滅時效期間請求，自難謂有違反誠信原則情事」 之意，而「系爭工程於95年4月19日驗收完畢」係指 原告於另案請求關於「聯外道路、停車場、橋樑引道 」部份之工程於95年4月19日驗收完畢，此參諸結算 驗收證明書即明，而橋樑部份因兩造於94年11月28日 會議中達成「俟鑑定結果後再辦理結算」之協議，而 斯時責任歸屬未定被告尚未辦理驗收結算，自無從起 算時效，時效應自兩造間另案本院96年度建字第16號 損害賠償案件，經最高法院於103年10月22日判決確 定始確定責任歸屬分配，被告方能依94年11月28日會 議中結論辦理驗收結算，起算時效，此參諸被告96年 12月19日函文內容說明三內容亦表示俟司法判決確定 始依程序辦理結算作業即明，是原告於104年7月13日 提起本案訴訟自未罹於二年消滅時效。 （10）兩造前案承審法院為釐清責任歸屬除囑託行政院公共 工程委員會鑑定外，亦有囑託台灣省結構工程技師公 會，而兩受託鑑定單位所為之認定並不相同，是於前 案法院判決確定前自無從確定責任歸屬，被告抗辯應 以工程會最後一份102年4月2日補充鑑定報告起算時 效，顯非可採。 ⒉關於橋樑主體工程未施作已購置之材料款1,336,050元： （1）原告於96年2月27日已檢送購料未施作之機電工程部 分及欄杆工程部分之材料款明細表予被告，並請求被 告依約派員驗收點交，然被告未依約辦理驗收點交， 顯有可歸責之事由，被告以未驗收點交為由拒絕給付 ，顯以不正當之行為阻其條件成就，依民法第101條 第1項應視為條件已成就，被告自應計價計給之，且 此部分業經系爭鑑定報告確認金額在案，故原告請求 自無不當。 （2）原告於96年2月27日檢送之「點交材料明細表」記載 「景觀橋扶手欄杆、投射燈220V/4 00W、廣場照明投 射燈、橋面投光燈、滾輪鋁製3T拖架」材料，而依被 告委請之設計監造單位世合公司於96年3月27日函覆 表示：「有關鐵山營造工程有限公司點交材料明細表 內所提及之項目（景觀橋扶手欄杆、投射燈220V/400 W、廣場照明投射燈、橋面投光燈、滾輪鋁製3T拖架 ）施工前均已提送型錄送審核可，其現場施工裝設完 成之成品亦符合送審核可之資料」，足證原證十二函 文檢附之點交材料明細表所購置之材料業經被告委請 之設計監造單位世合公司審核符合規定為合格之材料 ，且原告於兩造合意終止契約前，就上述原告已備妥 之材料並經被告前往查驗，有查驗照片可稽，被告於 96年3月27日亦函覆表示「現場施工裝設完成之成品 亦符合送審核可之資料」，足證原告原證十二附件一 所列電器設備工程於兩造合意終止契約前，確實已購 置材料完畢，且上述材料亦已為部分施作，由被告民 事答辯（三）狀內容亦稱有欄杆有估驗400公尺等語 可證，由是可知，世合公司就已裝設完成之扶手欄杆 至少已有查驗400公尺，而因被告變更計畫致未能施 作，爰請本院命監造單位世合公司提出已裝設完成之 「景觀橋扶手欄杆」工程查驗資料，用明真實。被告 執世合公司96年3月27日函文及被告96年4月10日函文 辯稱被告因原告本身未依約通知監造單位辦理查驗作 業且原告本案主張之材料尚未進場施作完成，故無法 辦理驗收自非可採，依系爭契約第8條後段被告自應 參照本合約所訂單價或比照訂約時料價計算給付之。 （3）被告所提結算數附表並無任何單位簽章，且經原告核 對兩造合意終止契約前，被告已估驗至第四次之工程 估驗詳細表所載「景觀橋扶手欄杆」工程項目估驗累 計數量為0，足見被告抗辯已估驗完成之400公尺部分 尚未辦理計價給付予原告，被告抗辯景觀扶手欄杆已 有計價400公尺予原告，顯非事實。 （4）世合公司96年3月27日函文內容為：「本公司監造係 依其現場施作完成之材料查驗，承商是否已備未裝設 之機電材料？因尚未裝設於現場，未達查驗點，本公 司並不知情，且施工期間承商鐵山營造並未通知本公 司查驗其所有已備之機電材料數量，故鐵山營造向貴 府所報之材料是否確於施工期間購進之合格材料因該 批材料尚未進場施作完成，未達監造之施工查驗點， 故本公司無法判斷其庫存數量及是否為合格料」等語 ，依上開說明可知，監造單位世合公司係以材料裝設 於現場施作完成後始辦理查驗，然原告所提原證十二 附件一之點交材料部分未裝設於現場係因兩造合意終 止契約之故，就原告所購置之進場材料是否符合送審 通過之規格，世合公司非不得前往取樣查驗，是世合 公司96年3月27日函文徒以原告所提送之材料未裝設 於現場為由辯稱無法判斷是否為合格材料云云，顯係 卸責之詞。 （5）民法第128條其中所謂「請求權可行使時」，乃指權 利人得行使請求權之狀態而言。例如：附停止條件或 附確定期限之請求權，以其條件成就或期限屆至之時 為其可行使之時。（最高法院63年度台上字第1885號 判例要旨參照）是可知，如請求權附有停止條件，需 俟停止條件成就時，始為請求權可行使之時，則時效 自應從停止條件成就時始為起算。 （6）原告就此部分材料款雖曾於另案97年度建字第47號給 付工程款案件中提出請求，然查，因此部分材料係裝 置於橋樑上，而兩造於94年11月28日會議中合意終止 契約，達成針對「道路、停車場及橋樑引道」等無爭 議部分依現況先行辦理結算，至於橋樑部分則俟鑑定 結果並確定責任歸屬後再追究相關責任之協議，是於 另案審理中承審法官乃曉諭表示此部分仍屬與橋樑工 程有關部分，而就橋樑工程相關部分之結算依94年11 月28日會議結論附有「待鑑定結果並確定責任歸屬後 」始為結算之條件，雖此部分與橋樑責任歸屬無涉， 然因此部份亦屬橋樑工程部分，故依兩造上開協議仍 需待「鑑定結果並確定責任歸屬」後，方進行結算， 且被告於96年12月19日函文內容亦表示：「主橋樑部 分目前已進入司法程序中，該案將俟司法判決確定無 可歸責於貴公司後，儘速依程序辦理結算作業。」， 是原告嗣乃於該訴訟中撤回此部分之請求，而兩造前 案嗣經最高法院於103年10月22日判決確定始確定責 任歸屬分配，是原告於104年7月13日提起本件訴訟請 求自無罹於二年時效。 ⒊關於系爭工程應返還之履約保證金3,842,500元之定期定 存單： （1）被告所援引政府採購法第30條第3項授權制定之「押 標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第1項係針 對承包商有可歸責之事由經機關片面終止契約之情形 ，而系爭契約第15條第3項係針對有刊登政府採購公 報之情形，與本案兩造合意終止契約之情形有別。 （2）本案兩造係「合意終止契約」，並無被告抗辯民法第 503條及第502條第2項因可歸責於承攬人之事由致遭 定作人「解除契約」之情事存在，是被告援引民法第 503條、第502條第2項規定及系爭契約第16條第8項後 段規定，主張其得請求原告給付重新發包之損害，自 非可採。 （3）橋樑工程部分被告迄今仍未完成結算，被告以原契約 總價金額（含橋樑工程、聯外道路、停車場、橋樑引 道部分）76,850,000元扣除聯外道路、停車場、橋樑 引道部分實際驗收結算金額54,494,529元之差額22,3 55,471元作為橋樑工程部分之結算金額，並據此計算 另行發包之差額，主張抵銷及提起反訴，顯非有據。 （4）被告抗辯其得請求原告返還其已支付之「橋樑主體工 程已施作工程之估驗款17,946,565元」，並主張與此 項請求互為抵銷云云，惟此部分已於最高法院103年 度台上字第2185號判決中，依責任歸屬比例與原告前 案請求互為抵銷認定在案，且被告就上開前案抵銷後 之餘額2,635,014元，於104年9月21日發函主張自原 告另案「台中市○○區○○路跨越軟埤溪之中寮橋改 建工程」之工程估驗款中扣抵，且原告已於105年2月 17日繳入被告公庫，故被告於本案再主張抵銷自無理 由。 （五）聲明： ⒈被告應給付原告新臺幣（下同）4,150,187元整及其自起 訴狀繕本送達翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利 息。 ⒉被告應返還原告彰化銀行南投分行編號OY0000000、OY000 0000號，面額均為0000000元之定期存單二紙。 ⒊願供擔保請准為假執行之宣告。 二、被告答辯： （一）原告無權請求「橋樑主體已施作工程款2,814,137元」： ⒈按民法第505條第1項、系爭契約第5條第1項第1款：「契 約依下列規定辦理付款：…其領款辦法得如下列辦法辦理 。估驗部分（不含尾款）請領估驗時應由廠商提出估驗明 細單，機關將廠商在該其內完成之工程派員估驗計價，支 付該其估驗計價百分之九十五，餘款在全部工程完工驗收 後，一次付清。」原告本項請求「橋樑主體工程」之工程 款，當年不在部分結算驗收範圍內，且在施工過程中發生 節塊掉落事件，事後並因此拆除系爭橋樑上部結構，此部 分工程並無完成驗收，更沒有交付給被告，原告如何有承 攬報酬請求權？ ⒉根據系爭契約第16條第6項之反面解釋，尚未辦理完工驗 收部分當不支付價金，顯見此部分依約當不予計價付款， 原告自無承攬報酬請求權。 ⒊本項工程款5,249,965元金額之正確性為何？有無與前案 訴訟其他工項重複計算？相關工程、設備或材料有無點交 交付被告？均未見原告舉證。 ⒋原告主張當時估驗款17,946,565元有扣除保留的梁柱等後 剩下15,642,742元，本次請求2,814,137元部分不在估驗 的15,642,742元範圍內，而屬之後所施作的錢，就此原告 所言不實，分述如下： （1）會議決議（原證二）是記載「橋樑部分則俟鑑定結果 並確定責任歸屬後再追究有關單位應負之責。」，並 非記載「橋樑部分則俟鑑定結果後辦理結算」，二者 概念完全不同，但原告兩次訴狀都刻意寫成「等鑑定 後辦理結算」，有誤導本院之嫌。 （2）原告主張之原證十一第1頁所提出之公文是副本，無 法證明當時有向臺中縣政府發函及送達。被告確認當 時並未收到原告所提出之原證十一，至於原告事後提 起本院97年度建字第47號時將原證十一列為該起訴狀 之原證五號，則為原告引用此文件作為證物之用而已 ，顯不能以97年3月31日起訴狀作為有在96年10月底 前後送達原證十一給被告之證明。原證十一第2頁請 款明細及第3頁以下請款單，並無市府與監造單位之 核章，為原告片面製作之表格，並非證據，且根本無 法審查其真正，故應由原告就有施作的工項負舉證責 任。 （3）原告所提被告97年度建字第47號民事答辯（一）狀所 提及之3,188,871元，僅為一預備的抗辯，而且是單 純以當時片面主張之結算金額15,858,705元扣除原告 主橋樑實際上領取金額12,669,834元而來（見原證十 七該狀第4頁第一段倒數1-4行），未論述到原告有無 交付之事實認定問題。 （4）退步言之，假設原告當時有向被告提出原證十一函文 ，原告仍無法舉證證明其確實有施作此等部分工程， 且原告迄今未說明其請求之2,814,137元之部分究竟 是否在「已施作、已估驗」之範圍內？如果不在「已 施作、已估驗」之15,642,742元範圍內，表示當時是 「未估驗」或「已估驗但尚未付款」兩種情形之一， 但經被告查證應該是原告自行計畫未估驗金額，故應 由原告舉證其如何施作。 （5）臺灣省土木技師工會於108年1月3日函覆本院之鑑定 報告（下稱系爭鑑定報告）認定「應核定結算之橋樑 主體部分工程於二次變更設計前已施作完成（含已備 料進場為施工之工項）之工程項目總費用，經計算其 金額為21,199,424元」（鑑定報告第32、35頁），故 原告溢領8,569,467元（計算式：21,199,424元×40% －17,049,237元＝-8,569,467元），原告主張之其得 請求1,660,075元（計算式：【21,199,424元－17,04 9,237元】×40%＝1,660,075元）計算方式錯誤。 ⒌94年11月28日會議之會議結論確實係記載「橋樑部分則俟 鑑定結果並確定責任歸屬後再追究有關單位應負之責」， 最後鑑定結果認定原告應負60％之責任，既然如此，本案 當不符合前臺中縣政府於96年12月29日以府工工字第0960 329838號函說明「三、主橋樑部分目前已進入司法程序， 該案將俟司法判決確定無可歸責於貴公司後，儘速依程序 辦理結算作業。」之條件問題。 ⒍被告依民法第127條第7款、第144條第1項為時效抗辯： （1）原告請求之橋樑主體工程已施作工程款2,814,137元 ，不在本院96年度建字第16號判決、最高法院103年 度台上字第2185號判決之審理範圍內，不須至最高法 院103年度台上字第2185號判決確定時方得起算其時 效期間，且依民法第131條，當時原告自行撤回本項 請求導致時效不中斷，故時效消滅期間業已屆滿。原 告雖主張係因上開案件中法官表示根據會議紀錄要等 鑑定報告出來再說，故原告當時撤回該部分主張，惟 此部分未見於該案筆錄，退步言之，即使該案法官有 此見解，是否要撤回該部分主張仍為原告本於訴訟考 量（包括時效問題均應為當時考量範圍）自行決定， 應自行負責。 （2）再者，原告所稱「係因該案法官表示根據會議紀錄要 等鑑定報告出來再說」，亦與事實不符。蓋兩造94年 11月28日召開會議，該會議結論只有說「橋樑部分則 俟鑑定結果並確定責任歸屬後再追究有關單位應負之 責」。原告在97年3月31日即提起本院97年度建字第 47號民事訴訟，之後工程會第一次鑑定報告是在99年 1月14日做成(見臺灣高等法院臺中分院101年度建上 更(一)字第10號判決第15頁第3行)、補充鑑定報告（ 編號06-080）則係於102年4月2日做成。因此，如因 為兩造協調會議記載要等鑑定報告，為何原告在鑑定 報告尚未出爐且確定前，即會先另行提起97年度建字 第47號並請求此兩項金額？可見原告所述不實，且原 告在96年11月22日發出鐵山霧峰造字第96016號函請 求被告給付工程款，以及於97年3月31日提起本院97 年度建字第47號時，均已經認為當時可以向被告請求 此筆「橋樑主體工程已施作工程款2,814,137元」。 （3）原告於97年3月31日已另案97年度建字第47號就本項 「橋樑主體工程已施作工程款2,814,137元」提起訴 訟，並於該訴訟中主張「（三）系爭工程於95年4月 19日驗收完畢，是原告於二年工程款消滅時效期間請 求，自難謂有違反誠信原則情形，是被告執此抗辯亦 不可採。」，由此可見原告於該案已考慮承攬報酬請 求權從95年4月19日起算2年至97年4月18日屆滿，原 告當時已經知道可以主張此項請求權，且確實主張此 項請求權，事後雖於97年10月6日以民事準備書(四) 狀減縮聲明而不再請求本項金額（請見97年度建字第 47號判決「壹、程序部分」之記載），則此僅為「時 效不中斷」之問題，可見本次原告對本項請求於104 年7月13日提起民事訴訟，顯已逾越民法第127條第7 款二年短期時效期間。 （4）退步言之，如依原告上開主張，則原告應該在工程會 做成鑑定報告之日即可行使其主張此兩項金額之工程 款債權請求權，但即使以最後一份工程會102年4月2 日補充鑑定報告（編號06-080）為準，原告係於104 年7月13日提起本件訴訟，仍然逾越二年短期消滅時 效期間。 ⒎原告所提出原證十四，僅為原告片面繪製之圖說，並非本 案經簽證、核定之圖說，此可由該圖無任何技師簽證且每 張圖的時間並不相同可稽，故被告否認原證十四具有證據 能力。 （二）原告無權請求「橋樑主體工程未施作已購置之材料款1,33 6,050元」： ⒈按系爭契約第8條第1項：「機關對工程有隨時變更計畫及 增減工程數量之權，廠商不得異議，對於增減數量，雙方 參照本契約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時 ，其單價以議價方式辦理。倘因機關變更計畫，廠商須拆 除已完工之一部或已到現場之合格材料時，由機關核定驗 收後，參照本合約所訂單價，或比照訂約時料價計算給付 之」復按系爭契約第20條第5項：「機關對工程有隨時變 更計劃及增減工程數量之權，廠商不得異議，對於增減數 量，雙方參照本契約所訂單價計算增減之。惟如有新增工 程項目時，其單價以議價方式辦理。倘因機關變更計畫， 廠商須拆除已完工之一部或已到現場之合格材料時，由機 關核定驗收後，參照本合約所訂單價，或比照訂約時料價 計算給付之」。根據上引規定，系爭契約所定納入結算範 圍內的是限於「已到場」且「合格」之材料，並需經過「 機關核定驗收」之程序，但原告本項請求之標的為「未施 作已購置之材料款」並未已到工地現場，原告亦未提出檢 驗合格證明（據被告了解並無查驗紀錄），故原告無權請 求本項工程款。 ⒉退步言之，原告當年所購置之此等材料業已存放多年，幾 無使用價值，而如本院認為被告必須給付此項工程款，被 告謹依民法第264條主張同時履行抗辯權。 ⒊原告主張96年2月27日其有提出原證十二交付材料款明細 表並請求被告派員驗收點交，而被告當時未依約辦理驗收 點交，依民法第101條第1項規定視為條件已成就，惟查： （1）被告收到原告96年2月27日鐵山霧峰造字第96004號（ 原證十二）後，曾轉請監造單位世合公司表示意見， 世合公司於96年3月27日以(96)世技字第Q327 -11號 函覆被告表示：「…惟本公司監造係依其現場施作完 成之材料查驗，承商是否已備未裝設之機電材料？因 尚未裝設於現場，未達監造查驗點，本公司並不知情 ，且施工期間承商鐵山營造並未通知本公司查驗其所 有已備之機電材料數量，故鐵山營造向貴府所報之材 料是否確於施工期間購進之合格材料，因該批材料尚 未進場施作完成，未達監造之施工查驗點，故本公司 無法判斷其庫存數量及是否為合格材料。」故被告乃 於96年4月10日以府工工字第0960087815號函覆原告 ，該函說明二業已明確表示：「貴公司報請驗收點交 已購料未施做之機電工程、欄杆等材料，案經世合工 程顧問股份有限公司查復，施工期間貴公司並未通知 該公司查驗所有已備之機電材料數量，貴公司所報材 料是否於施工期間購進之合格材料，因該批材料尚未 進場施作完成，未達監造之施工查驗點，故該公司無 法判斷其庫存數量及是否為合格材料。故本案函請驗 收點交，核與合約規定不符，礙難照准。」由此可見 被告當時係因原告本身並未依約通知監造單位辦理查 驗作業，且原告所謂的材料根本沒有進場施作完成， 被告當然不可能在此情形下辦理驗收點交，故在此情 形下原告豈能類推適用民法第101條第1項主張視為驗 收合格？ （2）原證十二第二頁點交材料明細表與第三頁單價分析表 沒有任何人簽章，原告無法執此自行製作之表格證明 有交付給被告。 （3）原告當時是否有準備此等機電設備與欄杆等「實物」 ？並非原告只提一張表即發生請求點交的效果，且材 料明細內容是否在契約約定範圍內？有無送至現場並 檢驗合格後驗收？單價金額是否確實是契約約定之單 價？均應由原告負舉證責任。 （4）被告認為被證九僅係表明原告於施工前曾進行材料型 錄送審，惟依契約規定施工時材料進入工地現場仍需 報請監造單位辦理材料查驗，但當時原告並未報請監 造單位世合公司辦理查驗，故原告所述已進場材料是 否與送審型錄材料相符？或數量是否如原告所述？皆 不可知。 ⒋世合公司函文已表示材料並未查驗，故原告要主張當時材 料均已查驗者，此部分應由原告負舉證責任。就此原告引 用原證十九、二十號，並表示查驗紀錄都在被告與監造單 位手上。惟查原證十九、二十均是原告自己拍攝的照片， 並未邀集監造單位到場配合查驗，拍攝時間地點是否真實 令人質疑。再者，工程查驗實務上應該是由監造單位拍照 並填寫查驗紀錄三聯單，於查驗完成並填寫後由各單位各 執一份為憑，已杜日後爭執。世合公司未就此等材料進行 查驗，當無查驗紀錄可資證明。 ⒌原證二十欄杆照片是在橋樑上，此部分並未經查驗，且經 世合公司查證發現第二次變更設計後之契約數量為714公 尺，但當年已經估驗400公尺並計價，表示只有314公尺因 未查驗而未估驗計價（被證十一號中「壹六-6景觀橋扶手 欄杆」之備註欄記載：橋樑部分未計價），並非原告所稱 714公尺皆未計價，原告原證十二請求714公尺之工程費用 1,157,086.98元，顯屬無據。至於此314公尺部分仍有時 效抗辯之主張，併此敘明。 ⒍被告就系爭鑑定報告表示意見如下： （1）系爭鑑定報告認定：「3.…該批材料未經進場查驗或 施工後驗收，應不符合已交付甲方之認定，因此於工 程實務一般舊工程契約之規定甲方應無辦理估驗結算 付款之必要。」，卻又例外認為「4.但本案因故於工 程施工期間終止契約，依據雙方協議之內容『俟鑑定 結果並確認責任歸屬後再追究有關單位應負之責任。 』，…」．並據此認為依據正常之流程，原告應有權 可依約要求被告針對已進場備料材料及設備進行相關 之品質查驗及驗收結算。」（以上見鑑定報告第33頁 ），故基於雙方俟鑑定結果並確定則歸屬後再追究有 關單位應負責任之協議，本院認定系爭鑑定報告附件 八表五（鑑定報告第8-5頁）各項金額後，被告至多 僅付40%之責任。 （2）「景觀扶手欄杆」501,747.19元： 系爭鑑定報告附件八表五（鑑定報告第8-5頁）認定 就景觀橋扶手欄杆部分，原告尚有289.42M應結算計 價，則以1,597.96元/M（已扣除安裝工資及零星工料 之費用135.67元/M）計算為462,481.58元（計算式： 289.42M×1,597.96元/M＝462,481.58元），惟上開 表格卻以1,733.63元/M（未扣除安裝工資及零星工料 之費用135.67元/M）計算為501,747.19元（計算式： 289.42M×1,733.63元/M＝501,747.19元），此部分 與鑑定報告認定：「該景觀扶手欄杆之每M長估驗結 算施工單價應依原證十一之計算方式扣除安裝工資及 零星工料之費用135.67元/M，扣除後之計算單價為17 33.63元/M－135.67元/M＝1597.96元/M」（鑑定報告 第33至第34頁）似有矛盾。 （3）「投射燈220V/400W複金屬燈」34,374.62元： 系爭鑑定報告附件八表六（鑑定報告第8-6頁）認定 投射燈220V/400W複金屬燈之部分其功能性應有減損 ，故被告不可能收受功能性減損之設備，此部分不應 結算驗收。退步言之，若本院認為被告應給付者，被 告亦主張同時履行抗辯。 （4）「廣場照明投射燈250V/250W」109,989.24元：同上2 段所述。 ＊無法確認被告要主張甚麼 （5）「橋面投光燈220V/70W」322,912.17元：同上2段所 述。 ＊無法確認被告要主張甚麼 （6）「省力型附滾輪鋁製3T托架＋陽級處理(a)200mm(w ) ×100mm(h)直式×3T」214,635.85元： 如本院認為被告應給付，被告主張同時履行抗辯。 ⒎被告依民法第127條第7款、第144條第1項為時效抗辯： （1）原告起訴狀承認「又此部分係因臺中縣政府變更取消 未施作原告所受之損失，與橋樑工程責任歸屬無涉， …」（請參見原告起訴狀第5頁最後一行以下至第6頁 第一行），表示原告瞭解本項與橋樑工程責任歸屬無 關，無等待鑑定責任後再結算之問題。 （2）本項未施作已購置之材料款1,336,050元，至遲應從 兩造94年11月28日會議合意終止契約日起算兩年（註 ：最高法院103年度台上字第2185號判決引用原更一 審判決記載：「兩造於九十四年十一月二十八日合意 終止系爭契約」），原告遲至104年7月13日始向本院 提起本件訴訟，顯然已經罹於二年短期時效期間。 （3）原告於97年3月31日已另案97年度建字第47號就本項 橋樑主體工程未施作已購置之材料款提起民事訴訟（ 被證七），並於該訴訟中主張「（三）系爭工程於95 年4月19日驗收完畢，是原告於二年工程款消滅時效 期間請求，自難謂有違反誠信原則情形，是被告執此 抗辯亦不可採。」（被證八），由此可見原告於該案 已考慮承攬報酬請求權從95年4月19日起算2年至97年 4月18日屆滿，原告當時已知可以主張此項請求權， 且確實主張此項請求權，事後雖於97年10月6日以民 事準備書(四)狀減縮聲明而不再請求本項金額（請見 97年度建字第47號判決「壹、程序部分」之記載）， 則此僅為「時效不中斷」之問題，可見本次原告對本 項請求於104年7月13日提起民事訴訟，顯已逾越二年 短期時效期間。 （三）原告無權請求「系爭工程履約保證金3,842,500元」： ⒈被告依法令得不予發還（沒收）履約保證金： （1）按政府採購法第30條第3項授權制訂之「押標金保證 金暨其他擔保作業辦法」第20條第1項規定：「（第1 項）履約保證金及其孳息得不予發還之情形，由機關 視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。（第2 項）機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保 證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發 還之情形如下：…四、因可歸責於廠商之事由，致部 分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計 算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。 …七、須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返 還金額相等之保證金。…九、其他因可歸責於廠商之 事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者 ，與應賠償金額相等之保證金。」 （2）復按系爭契約第15條第3項：「發現廠商有下列情形 之疑一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提 出異議者，將刊登政府採購公報，其所繳納之履約保 證金及其孳息得不予發還，其情形屬契約一部未履行 者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一 部。…6.因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約 者。8.未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行 契約之一部或全部。9.因可歸責於廠商之事由，致延 誤履約期限，情節重大者。」不論根據工程會或臺灣 省結構工程技師公會之鑑定報告，原告須負擔施工不 良之責任，且經最高法院103年度台上字第2185號確 定判決認定原告應負60％責任之判決理由，此部分被 告認為對本案有爭點效之拘束力，原告就此應負60％ 施工不良責任，故本案係因可歸責於原告之因素，致 被告依法終止系爭承攬契約，故被告依系爭契約第15 條第3項，不予發還履約保證金及其孳息之全部，應 屬有據。 ⒉退步言之，被告得扣除被告相關損害與一切費用後再返還 差額： （1）按系爭契約第5條第6項第1款：「廠商履約有逾期違 約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、 未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事 項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者 ，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」 （2）重新發包之損害7,176,323元： ①按民法第503條、第502條第2項、系爭契約第16條 第8項後段：「…因可歸責於廠商之事由，致履約 有瑕疵者，機關除依前二項規定辦理外，並得請求 損害賠償。」，及最高法院48年度台上字第1934號 判例：「民法第216條第1款所謂所受損害，即現存 財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害 。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之 發生而受妨害，屬於消極的損害。本件被上訴人以 上訴人承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須 多支付如期聲明之酬金，並非謂房屋如已完成可獲 轉售之預期利益，因上訴人違約而受損失，是其請 求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害。」 ②據台灣省土木技師公會108年5月13日補充鑑定報告 （下稱系爭補充鑑定報告），被告因原告違約終止 契約後，另行發包友山公司，其施作工程具有原橋 樑使用功能替代性質之工程款39,098,480元（未扣 除有價營建廢棄物折價350,000元），與被替代之 原告所施作工程款27,137,940.95（補充鑑定報告 附件五）之差額為11,960,539元（計算式：39,098 ,480－27,137,941），此為被告橋樑主體工程重新 發包之損害，依上開鑑定報告原告應負60％責任比 例計算為7,176,323元（計算式：11,960,539×60% ）。 ③原告主張兩造合意終止契約，故被告不得請求重新 發包之損害云云，惟94年11月28日決議第二項為： 「橋樑部分則俟鑑定結果並確定責任歸屬後再追究 有關單位應負之責」，兩造無放棄究責權利，且原 告也是依此主張被告給付40%工程款，故被告得請 求重新發包損害之抵銷，且鑑定結果認定原告應負 60%責任，且原告雖主張前台中縣政府於96年12月 29日回函原告，表示俟司法判決確定無可歸責於原 告後儘速辦理結算，故乃被告主張欲結算，但鑑定 結果認定原告應負60%之責任，故本案不符上開函 文「無可歸責於貴公司（即原告）」之條件。 ④原證十四僅為原告片面繪製之圖說，未由任何技師 簽證且每張圖之時間均不相同，故被告否認原告十 四之證據能力。 （四）聲明： ⒈原告之訴暨假執行聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 貳、反訴部分 一、反訴原告反訴起訴主張： （一）反訴之事實均引用本訴之答辯內容。 （二）反訴被告應給付7,176,323元及其利息予反訴被告： ⒈按民法第503條、第502條第2項、系爭契約第16條第8項後 段及最高法院48年度台上字第1934號判例，因可歸責於承 攬人（廠商）之事由，致履約有瑕疵者，定作人（機關） 得解除契約並請求損害賠償。 ⒉依系爭補充鑑定報告，本案反訴被告違約導致反訴原告終 止契約後，反訴原告另行發包訴外人友山營造股份有限公 司（下稱友山公司），其結算金額為39,098,480元（未扣 除有價營建廢棄物折價350,000元），與被替代之反訴被 告所施作之工程款27,137,940.95元（補充鑑定報告附件 五）有差額11,960,539元（計算式：39,098,480－27,137 ,941），此為反訴原告「橋樑主體工程」重新發包之損害 ，依鑑定結果反訴被告應負60％責任比例計算為7,176,32 3元（計算式：11,960,539×60％）。 ⒊反訴被告雖表示是雙方合意終止契約，故反訴被告不得請 求重新發包之損害，但依94年11月28日會議第二項決議： 「橋樑部分則俟鑑定結果並確定責任歸屬後再追究有關單 位應負之責」，雙方均沒有放棄究責權利，反訴被告也以 此主張請求40%工程款，故94年11月28日決議內容仍允許 雙方可以根據原本契約請求（只是要本於鑑定結果），並 不是合意終止時都沒有特別規定，所以反訴原告得請求重 新發包之損害。 （三）聲明： ⒈反訴被告應給付反訴原告新台幣柒佰壹拾柒萬陸仟參佰貳 拾參元，及自民事返訴狀送達反訴被告之翌日起迄清償日 止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。 ⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告答辯： （一）本案兩造係合意終止契約，並無被告抗辯民法第503條及 第502條第2項因可歸責於承攬人之事由致定作人解除契約 之情事存在，是被告援引民法第503條、第502條第2項及 系爭契約第16條第8項後段，主張其得請求原告給付重新 發包之損害，自非可採。 （二）依系爭鑑定報告第（三）點：「相同工項下兩者之工程款 差額為173149元，其中鐵山營造（0000000元）高於友山 營造（0000000元）」（鑑定報告第35頁），故被告主張 其因重新發包受有損害自難可採。 （三）依系爭補充鑑定報告十一、鑑定結論與建議第（二）、4. ：「因原告與被告兩者施工時所設置之橋樑工程，其不論 橋樑工法、使用之工程材料（含數量、規格及要求之品質 等級）、施工工期、工程材料之市場價格等因素皆會造成 兩者有極大之價值或價格上差異，因此本會無法就上述之 因素是否有替代性質加以比較」（補充鑑定報告書第8頁 ），被告重新發包後已變更工法，使用材料亦不同，自無 從比較差異價格，故被告主張系爭補充鑑定報告自功能性 比較差異價格為其損害，自不足採。 （四）退萬步言，若本院認為被告主張其受有損害可採，然此部 分已逾民法第514條第1項所規定之一年除斥期間，被告不 得再為主張。 （五）聲明： ⒈反訴原告之訴駁回。 ⒉如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。 參、兩造不爭執事項 一、關於橋樑主體工程已施作部分之工程款計2,814,137元 （一）被告對於系爭橋樑主體工程迄今仍未辦理驗收結算。 （二）被告曾於96年12月19日，以原證十六之函（臺中縣政府96 年12月19日府工工字第0000000000琥）覆原告，內容說明 第三點為：「主橋樑部分目前已進入司法程序中，該案將 俟司法判決確定無可歸責於貴公司後，儘速依程序辦理結 算作業。」（本院二卷，第22頁） （三）兩造間責任歸屬分配，兩造曾於本院96年度建字第16號損 害賠償案件，嗣後於103年10月22日經最高法院判決確定 責任歸屬分配為：原告就系爭工程之橋樑南、北兩側事故 均應負60%過失責任。 （四）依系爭鑑定報告，橋樑主體已施作部分工程款及橋樑主體 未施作已購置之材料款，共21,199,424元。 （五）監造單位世合公司查證發現第二次變更設計後之契約數量 為714公尺，但雙方已查驗400公尺部分不爭執。 二、關於橋樑主體工程未施作已購置之材料款1,336,050元 （一）系爭契約第8條第1項之約定文字如下：「機關對工程有隨 時變更計畫及增減工程數量之權，廠商不得異議，對於增 減數量，雙方參照本契約所訂單價計算增減之。倘因機關 變更計畫，廠商須拆除已完工之一部或已到現場之合格材 料時，由機關核定驗收後，參照本合約所訂單價，或比照 訂約時料價計算給付之。」 （二）系爭橋樑主體工程中之「橋樑及公共設施裝修工程」及「 電氣設備工程」工程原告未施作。 （三）兩造於94年11月28日後續處理會議中合意終止契約，並作 成會議紀錄（原證二）。 （四）被告收到原告96年2月27日鐵山霧峰造字第96004號（原證 十二）後，曾轉請設計監造單位世合公司表示意見，世合 公司於96年3月27日以(96)世技字第Q327-11號函（被證九 ）覆被告之內容：「…惟本公司監造係依其現場施作完成 之材料查驗，承商是否已備未裝設之機電材料？因尚未裝 設於現場，未達監造查驗點，本公司並不知情，且施工期 間承商鐵山營造並未通知本公司查驗其所有已備之機電材 料數量，故鐵山營造向貴府所報之材料是否確於施工期間 購進之合格材料，因該批材料尚未進場施作完成，未達監 造之施工查驗點，本公司無法判斷其庫存數量及是否為合 格材料。」 （五）被告乃於96年4月10日以府工工字第0960087815號函（被 證十）覆原告，該函說明二內容：「貴公司報請驗收點交 已購料未施作之機電工程、欄杆等材料，案經世合工程顧 問股份有限公司查復，施工期間貴公司並未通知該公司查 驗所有已備之機電材料數量，貴公司所報材料是否於施工 期間購進之合格材料，因該批材料尚未進場施作完成，未 達監造之施工查驗點，故該公司無法判斷其庫存數量及是 否為合格材料。故本案函請驗收點交，核與合約規定不符 ，礙難照准。」 （六）原告於96年2月27日檢送之「點交材料明細表」內所載之 物，除上開橋樑扶手欄杆400公尺外，迄今尚未為兩造契 約之監造單位世合公司查驗。 三、關於系爭工程應返還之履約保證金3,842,500元 （一）本件履約保證金經計算為3,842,500元。 （二）被告另行發包友山營造股份有限公司，其結算金額為38,7 48,480元，被證三文書之形式真正不爭執。 （三）兩造同意如果有「重複發包之損害」，計算式為「新約橋 樑結算金額」－「舊約橋樑結算金額」。 肆、本案爭點整理 一、關於橋樑主體工程已施作部分之工程款計2,814,137元： （一）原告是否將原證十一結算資料送達被告？ （二）監造單位世合公司第二次變更設計後之契約數量為714公 尺，但當年已查驗400公尺部分，被告是否已計價並給付 原告？ （三）橋樑主體工程已施作部分工程款金額如何計算？ （四）本件是否罹於時效？ 二、關於橋樑主體工程未施作已購置之材料款1,336,050元 （一）原告是否已購置上開工程所需材料而花費1,336,050元？ 兩造間就已購置未施作部分之材料款，是否「需經監造單 位查驗後」，始列入被告給付義務？此涉及兩造對系爭契 約第8條之解讀。 （二）原告所購材料是否已查驗？原告得否主張類推適用民法第 101條第1項，視為驗收合格？ （三）被告得否主張民法第264條同時履行抗辯？ （四）本件是否罹於時效?本件請求權是否附有停止條件? 三、關於系爭工程應返還之履約保證金3,842,500元 （一）政府採購法第30條第3項授權訂之押標金保證金暨其他擔 保作業辦法」第20條第1項規定，本件得否適用？ （二）「重新發包之損害」如何計算？ （三）原告所施作之橋樑主體工程之工項，與被告之後發包橋樑 主體給友山營造股份有限公司之工項有無差異？在相同工 項情形下兩者工程款差額為何？ 伍、得心證之理由： 一、原告主張兩造間有簽訂系爭契約，且被告對於系爭橋樑主體 工程迄今仍未辦理驗收結算乙節，為兩造不爭執，自堪信為 真實。至於原告主張被告應給付未施作已購置之材料款及已 施作部分之工程款部分，並應返還履約保證金之定期定存單 乙節，則為被告以前揭等詞置辯。是以，就前揭兩造所協議 之爭點，本院析之如下： （一）就時效部分： 本件就未施作已購置之材料款1,336,050元及已施作部分 之工程款2,814,137元部分，被告辯稱就未施作已購置之 材料款，至遲應從兩造94年11月28日會議合意終止契約日 起算兩年云云。經查，原告前於96年2月27日即已以鐵山 霧峰造字第96004號函覆之材料明細表給被告，此觀該函 之正本為當時之臺中縣政府（本院一卷，第106頁），且 被告亦自承其收受後，曾轉請監造單位世合公司表示意見 等詞（本院一卷，第175頁），足證被告確曾收受該份材 料明細表。而兩造曾於94年11月28日後續處理會議中合意 終止契約，並達成針對「道路、停車場及橋樑引道」等無 爭議部分依現況先行辦理結算，至於橋樑部分則俟鑑定結 果並確定責任歸屬後再追究相關責任之協議，亦有卷附兩 造之會議紀錄可參（本院一卷，第25頁），足證兩造於94 年11月28日，業已意思表示合致，先就無爭議之「道路、 停車場及橋樑引道」辦理結算，至於涉及橋樑工程部分則 待「鑑定結果並確定責任歸屬」後再行辦理，足見就橋樑 工程相關部分之結算，兩造間確實存在附有「待鑑定結果 並球定責任歸屬後」始為結算之條件甚明。而本件原告請 求之橋樑主體工程已施作及未施作已購置之材料款等請求 ，係與橋樑工程有關，故依兩造上開協議亦需待「鑑定結 果並確定責任歸屬」後，始得進行結算，且被告亦不否認 兩造於上開決議，均未有放棄究責權利（本院三卷，第45 頁），而兩造前案於臺灣高等法院臺中分院101年度建上 更（一）字第10號，始就「「北岸橋樑節塊倒塌」及「南 岸橋墩發生裂縫」，就兩造及設計單位世合公司等各方之 責任，送請臺灣省結構工程技師公會為疏失分析，該鑑定 報告書於102年2月1日作成，嗣該鑑定報告書經臺灣高等 法院臺中分院於該案中採認，並推翻原先由結構技師公會 鑑定結果，此有臺灣高等法院臺中分院101年度建上更（ 一）字第10號判決影本在卷可參（本院一卷，第72頁反面 ），嗣再上訴最高法院，經最高法院於103年10月22日以 最高法院103年度台上字第2185號民事判決上訴駁回，再 經提出再審，經最高法院於104年5月21日駁回再審，兩造 之責任歸屬始告確定，亦有卷附最高法院103年度台上字 第2185號判決可參（本院一卷，第75頁），且兩造於該案 中，也就兩造曾於94年11月28日合意終止系爭契約，並合 意就系爭工程現況已完成之部份（道路、停車場及橋樑引 道），先行辦理驗收結算，為兩造所不爭執，亦有卷附判 決可參（本院一卷，第76頁螢光筆部分），故確實被告亦 有認知，兩造於前案中所處理之問題，僅為雙方就現況已 完成之道路、停車場及橋樑引道等所為之爭端，至於橋樑 本體，必須待鑑定雙方責任歸屬後，始得請求。而系爭判 決確定之103年10月22日始確定兩造之責任歸屬分配，而 原告於104年7月13日提起本件訴訟請求，亦有卷附收狀戳 章（本院一卷，第1頁），自無罹於二年時效之情事，是 被告抗辯原告請求業已罹於時效自不足採。 （二）就橋樑主體工程已施作部分之工程款計2,814,137元及未 施作已購置之材料款1,336,050元： ⒈原告已於96年10月26日以鐵山業字第96029號函寄當時之 臺中縣政府，有卷附函及函覆之請款明細、請款單等（本 院一卷，第78頁至第105頁），是以，堪認原告已將前揭 結算資料送達於被告收受。 ⒉另因就已施作部分，被告辯稱不在驗收範圍內，且在施工 過程中發生節塊掉落事件，事後並因此拆除系爭橋樑上部 結構，且尚未辦理完工驗收部分理當不支付價金，依契約 應不予計價付款云云。是以，就已施作經查驗之400公尺 部分，兩造間尚未加以計價並給付，亦可認定。 ⒊另按民法第263條規定，第258條及第260條之規定，於當 事人依法律之規定終止契約者，準用之。是同法第259條 契約解除後回復原狀之規定，於契約終止之情形，並不在 準用之列。最高法院102年度台上字第2051號判決意旨足 資參照。又按契約終止無溯及效力，在契約終止以前之契 約關係，並不發生回復原狀之問題，終止以後則契約消滅 ，其已發生之權利變動不因之失其效力。最高法院95年度 台上字第1604號判決意旨足資參照。契約之解除，係使契 約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀態。契約之終止，則 使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利 義務，不受影響。二者之法律效果，並不相同。最高法院 88年度台上字第1972號判決意旨足資參照。解除契約係指 當事人之一方行使其本於法律或契約所定之解除權，使契 約自始歸於消滅而言。於一時的契約，因其自始歸於消滅 ，雙方當事人即負回復原狀之義務。至繼續的契約，經當 事人履行者，若使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複 雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力。最高法院82 年度台上字第751號裁判意旨足資參照。是以，就橋樑主 體工程已施作部分，雖因過程中發生節塊掉落事件而拆除 ，但就已施作部分，既然兩造間契約係於94年11月8日始 為合意終止，依前揭判決意旨之說明，終止僅係使契約嗣 後失其效力，故就終止前之契約，既屬有效，則就已施作 部分，原告自得請求被告給付。 ⒋而就已施作部分，經兩造合意送請臺灣省土木技師公會鑑 定，經該公會於108年1月3日以（108)省土技字第0073號 函覆之鑑定報告認為橋樑主體工程已施作部份工程款及橋 樑主體工程未施作已購置材料款，共21,199,424元（鑑定 報告第32頁，細目則在附件8，右下方頁碼為8-1），而就 上開金額之確認，本院審酌鑑定報告係考量本件橋樑主體 結構部份工程已拆除，於鑑定當時已無法從實際之標的物 丈量得知當時原告已施作完成工程項目之數量及其完成標 的物之品質，僅能憑工程實務上一般可由監造單位出具之 施工日報表（或稱監工日報表）去得知當時已施工完成之 數量，再參考工程實務上施工日報表其紀錄之數量，若經 過監造單位與施工單位現場人員同時具名簽核，因此其記 錄之數量仍具有一定之代表性，工程實務上可視為當時記 錄時間已施工完成並經監造單位初步查驗後核定之完成數 量而得出，又本件兩造也無法提出反證，證明卷附施工日 報表有何不實之處，故鑑定報告以工程日報表上，參酌監 造單位與施工單位現場人員同時具名簽核以認定，尚屬可 採。 ⒌而本件工程之所以發生合意終止事由，乃因於93年10月4 日系爭橋梁北側橋墩發生節塊掉落事件（掉落之節塊為編 號11~編號23，倒塌當時已完成之節塊為編號1～編號23及 編號37～編號62，共計49個節塊），經被告要求於93年10 月4日起全部停工，至94年1月5日被告始同意全面復工。 94年7月20日起原告依核准第二次變更設計重新施工，其 第二次變更設計之施工範圍為「橋樑上部結構之節塊編號 9～節塊編號36，共計28個節塊」。嗣於94年8月10日發現 南岸墩柱北肢有裂縫現象產生。當時現場之施工進度為「 第二次變更設計範圍內跨河段支撐鐵橋、支撐架及節塊編 號9～編號36之模板、鋼筋預力套管及鋼鍵皆已施工完成 」。兩造乃於94年9月30日召開橋墩裂縫會議，原告依會 議結論將系爭橋樑上部結構先行拆下。兩造於94年11月28 日召開「921地震○○○區○○道路、停車場、橋樑等工 程-聯外橋樑後後續處理會議」，台中縣政府經會議作成 結論「同意本工程終止合約；並依工程合約及程序辦理終 止合約事宜」、「本工程已完成部份（道路、停車場及橋 樑引道)依行政程序按現況先行辦理結算，橋樑部份則俟 鑑定結果並確定責任歸屬後再追究有關單位應負之責。」 。因此，兩造就本件橋樑工程部分，於94年11月8日之合 意，同時處理系爭工程合意終止事由，從而，本件工程終 止之原因及兩造責任歸屬，也必須為相同之認定。而本件 終止之原因，係因臺中市政府於規劃設計決標後，囑世合 公司將系爭工程由鋼結構橋樑，改為節塊橋樑。系爭工程 施工過程中發生北岸橋樑於吊裝預鑄節塊時發生倒塌及南 岸橋樑墩柱發生裂縫等損害情形而予拆除，臺中市政府另 行發包改回鋼結構橋樑施作完成。按採預鑄節塊工法施作 之橋樑所需之技術層面較複雜，臺中市政府變更設計型式 ，但未重新慎選有經驗及能力之廠商，致釀災害，亦應負 次要責任，而因系爭橋樑施工條件已發生改變，工程計劃 書卻未隨之改變，致支承受力不足（即工法有問題），致 發生系爭橋樑「北岸之橋墩掉落」「南岸之橋墩裂縫」， 是責任歸屬應由鐵山公司負60％主要責任，臺中市政府及 世合公司則應負各20％次要責任。又世合公司為系爭橋樑 之設計監造者，即為臺中市政府之履行輔助人（民法第22 4條參照），則臺中市政府對鐵山公司應負40％責任，台 灣省結構工程技師公會於102年2月1日以台省結技鑑字第 2269號鑑定報告書亦同此認定。而本件鑑定單位就計價部 分，第25頁（五），而計價數量係以94年11月23日報表之 數量為準，此亦可觀附表8-1橫放右側「本會認定之依據 與計算標準說明」欄所示，從而，上揭金額，係屬計價結 算之結果。從而，本件橋樑主體工程已施作部份工程款及 橋樑主體工程未施作已購置材料款之計價，應為21,199,4 24元，而鑑定單位就前揭金額（21,199,424元）之明細， 依鑑定報告所載詳細之計算表（鑑定報告右下方8-2）所 示，係將單價，乘以依兩造於94年11月23日施工日報表所 載之數量，據以核算出已施工完成及備料數量，此可對照 鑑報告及前揭施工日報表可參（鑑定報告右下方8-1附表 ，對照7-3施工日報告A3直立時右上方），故上開金額， 僅係鑑定單位客觀就原告施作已完成及未完成之備料而為 客觀金額之結算，尚未考量兩造就系爭工程終止原因之可 歸責性比例，而原告請求時亦未將上揭兩造可歸責性比例 列入（原告之計算式為：21,199,424元─17,049,237元＝ 4,150,187元，本院三卷，第62頁），而因被告應負40%責 任，業經前揭鑑定報告及判決認定在卷，故原告得向被告 請橋樑主體工程已施作部份工程款及橋樑主體工程未施作 已購置材料款，仍應依兩造可歸責性比例為計算，始符合 系爭兩造間損害賠償範圍之分配公平，故依比例計算後， 應為8,479,770元（計算式為：21,199,424元40%＝8,47 9,770元，元以下四捨五入。），為有理由，應予准許， 逾此範圍為無理由，應予駁回。 ⒍而因為被告第一至四期已估驗計價橋樑部分估驗款金額， 已給付原告17,049,237元，已超過本件橋樑主體部分工程 於二次變更設計前原告已施作完成（含已備料進場未施工 之工項），應由被告負40%給付責任之工程項目總費用金 額，故原告本訴已無得請求之金額，故原告本訴應予駁回 。 （三）就履約保證金之定期定存單部分： ⒈經查，兩造間就系爭履約保證金之約定與發還，依兩造契 約第15條第1項第1款約定：「履約保證金‧‧‧得於工程 完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，由 廠商（即原告，以下同）提出申請，分四期各以百分之二 十五無息退還」；然依同條第2項「因不可歸責於廠商之 事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提 前發還」；第3項6款「因可歸責於廠商之事由，致終止或 解除契約者‧‧‧機關（即被告，以下同）得視其情形不 發還履約保證金」（本院一卷，第18頁），從而，原告於 工程尚未施作時，即交付履約保證金予被告，係以擔保承 攬「債務之履行」為目的。而原告此項保證金之返還請求 權，則附有於約定返還期限屆至（分4期即工程分別完成 百分之25、50、75、100）時、或於終止或解除契約，但 無應由原告所負擔保責任之事由發生時、或縱有應由原告 負擔保責任之事由發生，惟扣除原告應負擔保責任之賠償 金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第 1209號判決意旨參照）。因此，原告請求返還履約保證金 之定存單，自應符合前揭約定。惟原告既對於前述橋樑主 體倒塌，具有可歸責之事由，被告自得就其所受損害對原 告請求賠償或求其分擔時，於履約保證金範圍內予以扣除 ，故在停止條件尚未成就以前，被告自得拒絕退還此部分 之履約保證金。 ⒉而本件原告對於前述橋樑主體倒塌，應負擔60%責任，已 如前述，則就履約保證金3,842,500元之金額，依前揭比 例計算，被告自得就履約保證金中，予以扣除2,305,500 元（計算式為：3,842,500元60%＝2,305,500元），亦 即原告得取回之履約保證金為1,537,000元（計算式為： 3,842,500元40%＝1,537,000元），惟因兩造就系爭履 約保證金之給付，並非給付現金或匯款，而係由原告將等 值履約保證金之金錢存入銀行，再由銀行開立等額之定存 單，故被告所持有者，為定存單，且該二紙定存單，目前 尚未兌現乙節，為兩造所不爭執，而該二紙定存單之金額 ，均為1,921,250元，故原告得取回之履約保證金，尚未 達單一張定存單之金額，故原告請求被告返還二紙定存單 ，為無理由，應予駁回。 （四）至於重新發包之損害： ⒈損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定 之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所 失利益。民法第216條定有明文。按因可歸責於承攬人之 事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延 可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二 項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第503條定有 明文，而第502條第2項規定:「前項情形，如以工作於特 定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約， 並得請求賠償因不履行而生之損害。」。另依兩造所簽立 之系爭契約第16條第8項後段規定：「…因可歸責於廠商 之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前二項規定辦理外， 並得請求損害賠償。」。 ⒉另按民法第216條第1款所謂所受損害，即現存財產因損害 事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益， 即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極 的損害。本件被上訴人以上訴人承攬之工程違約未予完成 ，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，並非謂房屋如 已完成可獲轉售之預期利益，因上訴人違約而受損失，是 其請求賠償者，顯屬一種精極損害，而非消極損害。最高 法院48年度台上字第1934號判例意旨足資參照。 ⒊本件針對重新發包之損害，兩造之爭點在於，究竟應如何 評價因可歸責於原告，致被告必須重新發包之損害，本院 審理時，曾針對原告所施作之橋樑主體工程（不含其他如 引道部分）之契約價金，與被告之後發包橋樑主體工程給 第三人友山營造股份有限公司之工項有無差異，以及在相 同工項之情況下兩者工程款差額，經送臺灣省土木技師公 會鑑定，固然認為：經比對計算兩者契約中相同工項之單 價與數量後，兩者不論單價或數量皆有調整，經歸納分析 其結果，主要的特徵為被告另行發包給友山營造之契約單 價皆比原告所承攬之單價高，契約數量大部分都比原告所 承攬之契約數量小（僅有基礎回填夯實一項相反）。相同 工項下兩者之工程款差額為0000000元，其中鐵山營造（ 0000000元）高於友山營造（0000000元），詳細計算結果 詳如附件八P8- 3表三等情（鑑定報告第35頁），但由於 原告與被告原合約所施作之橋樑主體工程係採用「預鑄節 塊預力混凝土」工法施工，其後因變更設計其上構部份之 結構體施工方式亦由預鑄混凝土版變更為場鑄混凝土版； 與被告另行發包給友山營造施作之合約其所施作之橋樑主 體工程係採用「鋼構混凝土」工法施工，兩者工法已明顯 不同，故正常而言因兩者所設計之施工工法之差異不同， 其施工之工項必然有相當之差異。工程實務上即使兩者有 相同之工項，因工法及數量之差異，也會造成即使為相同 之工程項目名稱其單價亦不相同，鑑定報告亦同此認定（ 鑑定報告第35頁），而原告原採用之「預鑄節塊預力混凝 土」，依兩造先前結構技師公會及工程會鑑定報告，均已 認定系爭工程北岸橋樑發生倒塌及南岸橋樑墩柱發生裂縫 ，與施工部分有直接因果關係。至於原設計部分，結構技 師公會鑑定報告書僅以「誠有檢討之必要」、「對施工期 間及完工後之橋樑受力行為有不良影響」、「處處隱藏危 機之癥結所在」等語，對原設計部分表示存疑，故認就系 爭工程北岸橋樑發生倒塌及南岸橋樑墩柱發生裂縫等契約 終止事由，應由原告負擔60%責任，被告負擔40%責任。因 此，顯然依照原先之設計及施工工法，均無法達成契約目 的，因此，不能再以原「相同工項」來評估被告重新發包 之損害。 ⒋又因兩者所設計之橋樑施工工法之差異不同，其施工之工 項必然有相當之差異，且因為變更設計諸如數量、外觀設 計、裝修材料、水電配管材料及施工時間之不同，兩者就 市場價值性而言必然會造成不同，因此很難以工程項目加 以直接比較。工程實務上，即使兩者有相同之工程項目名 稱，因工法施工順序及工程數量之差異，亦會造成即使為 相同之工程項目名稱其單價亦不相同。再考量施工時為不 同時間點之差異，各工程項目之價格亦會受到當時市場行 情變動之影響而產生不同之差異，已如前述（補充鑑定報 告第7頁），而鑑定報告亦稱因原鑑定內容經確認，原申 請單位函文為「相同工項」，因此僅就其相同工項之內容 加以鑑估，並未考慮其替代性質，有鑑定報告可參（補充 鑑定報告第7頁），益徵不能以「相同工項」作為認定重 新發包之損害。 ⒌而若就橋樑之功能性而言，將橋樑結構體工法由預鑄節塊 預力混凝土工法變更為三跨連續鋼箱型樑，並未變更其作 為橋樑使用之功能性，若就此點作為替代性質之認定標準 ，就兩案有關「橋樑結構體施工及其相關之工程項目」部 份，其工程項目名稱或有不同，但就其功能性而言，應具 有替代性質。而鑑定單位依據反訴原告所提供之附表，經 比對後確認反訴原告所列之工程項目及金額皆依據臺中縣 政府結算明細表變更設計後之金額，再經逐項研判其理由 後列表計算替代性質之工程金額，其具有原橋樑使用功能 替代性質之工程發包變更後之金額為39,098,480元(未扣 除有價營建廢棄物折價350,000元），亦有鑑定報告可參 （補充鑑定報告第8頁），因此，因可歸責於反訴被告之 事由，導致反訴原告終止契約後，另行發包訴外人友山營 造公司，其施作工程具有原橋樑使用功能替代性質之工程 發包變更後之金額為39,098,480元(未扣除有價營建廢棄 物折價350,000元)，堪以認定。而上開金額，與被替代之 反訴被告所施作之工程款27,137,940.95元(補充鑑定報告 附件五)之差額為11,960,539元(計算式: 39,098,480元─ 27,137,941元=11,960,539元），足認係反訴原告「橋樑 主體工程」重新發包之損害，足以採酌。 ⒍惟本件工程之所以未究其功，除因可歸責於反訴被告60% 責任外，尚有可歸責於被告之40%責任，從而，前揭反訴 原告「橋樑主體工程」重新發包之損害11,960,539元，被 告亦應負擔40%責任，故反訴原告得請求反訴被告賠償重 新發包之損害，依比例計算應為7,176,323元(計算式： 11,960,539元60%=7,176,323元)，為有理由，應予准許 。 二、綜上所述，本件就本訴部分，因兩造於94年11月28日，業已 意思表示合致，先就無爭議之「道路、停車場及橋樑引道」 辦理結算，至於涉及橋樑工程部分則待「鑑定結果並確定責 任歸屬」後再行辦理，而兩造係至103年10月22日始確定兩 造之責任歸屬分配，故原告請求就未施作已購置之材料款1, 336,050元及已施作部分之工程款2,814,137元部分，並未罹 於二年時效。而就請求之金額，因為本件橋樑主體結構部份 工程已拆除，鑑定單位已無法從實際之標的物丈量得知當時 原告已施作完成工程項目之數量及其完成標的物之品質，僅 能憑施工日報表相關資料以判讀當時已施工完成之數量，再 因原告就系爭契約終止原因，應負60%之責任，依比例計算 ，原告得向被告請橋樑主體工程已施作部份工程款及橋樑主 體工程未施作已購置材料款，為8,479,770元，惟上開金額 未逾被告第一至四期已估驗計價橋樑部分估驗款金額已給付 原告17,049,237元，故原告就本訴聲明第一項部分，並無得 再請求被告給付之金額，故原告訴之聲明第一項為無理由， 應予駁回。另就訴之聲明第二項關於返還履約保證金定存單 部分，因兩造就系爭履約保證金之給付，並非給付現金或匯 款，而係由原告給付等額定存單，但原告得取回之履約保證 金僅有1,537,000元，並未逾單一定存單之金額1,921,250元 ，而定存單復無法就部分金額為提示，故原告請求返還履約 保證金之定存單，亦為無理由，應予駁回。就反訴部分，則 因兩者所設計之橋樑施工工法之差異不同，且原先之設計及 施工工法，既然均已無法達成契約目的，自不能再以原「相 同工項」來評估被告重新發包之損害，惟本件工程固然有可 歸責於反訴被告60%責任，但仍有可歸責於反訴原告之40%責 任，故反訴原告「橋樑主體工程」重新發包之損害11,960,5 39元，亦應自負40%責任，故反訴原告得請求反訴被告賠償 重新發包之損害，依比例計算應為7,176,323元，為有理由 ，應予准許。 三、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第 2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者， 仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第 203條定有明文。反訴原告對反訴被告之損害賠償之債權， 核屬無確定期限之給付，既經反訴原告提起反訴，且繕本於 105年2月23日送達被告，有送達證書為憑（本院一卷，第20 2頁），復經兩造確認在卷（本院三卷，第56頁），反訴被 告迄未給付，當應負遲延責任。是反訴原告請求自反訴狀繕 本送達被告之翌日即105年2月24日起算，按週年利率百分之 五計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。 四、本訴部分原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其依據， 應併予駁回。本件反訴原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔 保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相 當之擔保金額，予以准許，至反訴原告敗訴部分，其假執行 之聲請失所附麗，應予駁回。 五、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 經核均與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。 六、據上論結，本件本訴部分原告之訴為無理由，反訴原告請求 一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78、第79條、第 390條、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 6 月 27 日 民事第三庭 法 官 林慶郎 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 6 月 27 日 書記官 陳靖國