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臺灣臺中地方法院民事判決　104年度簡上字第477號 上　訴　人　黃智賢即智賢工程行 訴訟代理人　謝勝隆律師 被 上訴 人　岩磊建築股份有限公司 法定代理人　張巽富 訴訟代理人　張昱裕律師 複 代理 人　黃羽駿 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於民國104年10 月5日本院臺中簡易庭103年度中簡字第3162號第一審判決提起上 訴，本院合議庭於105年6月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決反訴關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣伍拾參萬柒仟 捌佰伍拾參元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用 之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁 回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，關於本訴部分由上訴人負擔；關於反訴部 分，由被上訴人負擔百分之三十六，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、本訴部分： 一、上訴人起訴主張： 上訴人於民國101年11月間承攬被上訴人所承攬之「天陽航 太科技臺中工業區廠房新建工程」其中之模板工程（下稱系 爭工程），兩造並簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約）， 約定工程款依實際數量計算，被上訴人應給付之承攬報酬於 102年7月間累計為新臺幣（下同）8,460, 842元，因上開合 約附件之「工程價目表」載明承攬報酬中之10％保留尾款需 待業主即訴外人天陽航太科技股份有限公司（下稱天陽公司 ）驗收完成後發放，而上訴人已完成工程並經天陽公司驗收 完成，被上訴人隨即於102年9月間以第5期估驗款為名，發 放保留尾款846,084元之一半即423,042元，但對於剩餘之一 半保留尾款，則遲不履行，屢經上訴人催討，仍置之不理， 爰依民法第490條、第505條規定，請求被上訴人應給付上訴 人423,042元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5％計算之利息。 (二)於本院補充陳述： 1.參本訴起訴狀原證2第4至6紙「出貨及對帳單」所示，上訴 人依約應完成之工作數量（含部分工項其超出合約數量之實 作部分），實則業於第4次估驗（即102年6月13日及7月26日 ）時已告完成，而隨後於同年9月間及11月間所行之第5、6 次估驗其所認數量相較之下並無再增加之情事，則以上開書 證乃兩造所不爭執者，是以由此自得推斷上訴人於102年7月 26日間當已完成全部工作，故無所謂「逾期完工」之可謂， 然原審不察此等已存於卷內之明確事證而逕採鑑定報告之所 載，顯有未善盡其事實調查之能事，且未說明與事證不符之 心證理由，自屬違誤。 2.被上訴人舉伊102年7月24日函（原審卷39頁）充為上訴人應 於同月30日前完工依據云云，然以上訴人於原審審理時即陳 稱當時（指102年7月間）因案在監執行而否認收受該函，則 依舉證法則，自應由被上訴人就此提出該函確有送達於上訴 人之其他事證，否則，以該函並無收文單位之簽章，此時， 焉能逕作該函業已合法送達並發生拘束上訴人效力之認定？ 況以該紙書證上之「簽收回傳」欄處為空白，形式上，甚難 判斷該項通告確有民法第95條所指「達到」林柏榕之情事， 故被上訴人仍應舉證「文到」（指當時確有將該項通告完成 傳真予林某）之情事，自不容飾詞推諉。另外，經與該日之 施工日誌為勾稽，並無載明此等重要之「記事」或「通知協 力廠商（辦理）事項」之文字，適足佐證被上訴人所稱「達 到」一節不實。 3.再者，被上訴人既稱因上訴人延誤致遭業主處以鉅額之「逾 期罰款」在案云云，然被上訴人就此並未再進一步提出證明 其「因果關係」之存在及遭受上開罰款損害之相關證明（例 如：工程驗收結算證明書），顯無積極事證佐之，然原審竟 僅憑被上訴人之單方陳述即逕作不利上訴人之認定，自亦有 未盡調查能事及未依事證認定事實等項之違誤。復參被證11 「工程日報表」之記載（暫不論上訴人雖照其記載內容表示 意見不代表承認其實質上之真正一點），與系爭「守衛室模 板」有關之工作（如拆模、收模），業於102年8月間完成， 但在8月之前後，被上訴人尚陸續進行顯為他區工項之施作 （而追加之「基座施工」亦於同年9月間施作），被上訴人 亦遲至同年9月29日申請使用執照，值同年11月12日始獲核 發使用執照，故業主之課罰顯非肇因於系爭「守衛室模板」 之施作，故被上訴人全然歸究與上訴人，自難謂合。被上訴 人提出原審卷第41頁之市府公函為據，然以兩造約定之「模 板」工作僅為全案工程之一部，亦即上訴人純為分項（指「 模版」）之承包商，自僅於「延誤工期背離進度」（參系爭 合約第19條、第21條第32項等相關約定）時負起違約責任， 從而，被上訴人在不提出完整之施工計畫書及施工進度表情 形下而僅以上開公函為據而遽稱應由上訴人全數承擔遲延之 責云云，未盡其舉證責任，且報驗工程進度以申請使用執照 一節實乃被上訴人一己所得專擅之事項，倘若果如其所述當 時確係上訴人模板未及時完成所致，則於「報驗請照」前， 就此等「模板尚未完工」情事，被上訴人當知之甚詳，但被 上訴人為何仍貿然「報驗請照」，顯違常情。 4.系爭模板工作，核其性質，當非最先實施之項目，尚需其他 廠商之協力，例如整地、鋼筋吊掛綁紮、澆置混凝土等項， 始足當之，故如被上訴人主張全案工程遭業主課以逾期罰款 全因上訴人模板工作之延誤所致，伊自應就上述「協力」義 務部分均未延誤一節併為舉證，否則，僅憑張維隆之偏頗證 述，尚無從說明模板何以延誤到全案完工之真正原因，特應 明辨。從而，上訴人向認若要發現事實，非以完整之「施工 計畫」、「工程進度表」、「監工日報」等資料為據，自不 容省略，故被上訴人一再消極應對，此時，自應適用民事訴 訟法第344、345條等項規定，而為有利上訴人之審酌。原鑑 定單位未納完整之「施工計畫」、「工程進度表」、「監工 日報」等資料併為鑑定之事實基礎，本屬客觀上得供檢驗之 情事，若謂該單位俱為專業人士組成而其所為判斷不容挑戰 ，不啻限縮法院之事實認定職權及一般經驗及論理法則之適 用。 5.至被上訴人一方面主張兩造間契約上之違約金賠償，另一方 面復主張契約上之損害賠償，姑不論兩者有無理由一點，以 前者乃係「損害賠償額」之預定，後者亦係通常之債務不履 行損害賠償，均在契約責任範圍，然以前者乃契約上之預定 責任範圍，自較後者之一般效力而優先適用，故被上訴人就 兩者皆為主張，顯難脫重疊主張之嫌，自難謂合。 6.被上訴人以被證11「工程日報表」之記載指上訴人派工不足 致生「遲延」云云，暫不論證人楊胡徐否認彼等記載係伊所 為而難認其真實一點，除上訴人業已指出其部分內容非無不 利上訴人者（指有組模、收模且被上訴人提供之報表故意疏 漏等節）外，以該狀所指「拆模」或「收模」等節，縱然存 在，亦應同時發生「延誤工期背離進度」之情事，始得依約 歸咎其責任予上訴人，但被上訴人就此隻字不提，自難謂合 。而102年9月間所見之「模板工」出勤情形（總計工數為7 ），即為上訴人所陳追加之「基座施工」（最後計價工數為 8），適足佐證上訴人所陳之「模板留用」事實。至於被證 13僅為「詢價單」之性質，但既然系爭合約書就「拆模後之 整理清潔」一節之責任，於特別條款第25項處另為約定，則 被上訴人在未提出亦將「整理清潔（收模）完成」納入工程 進度表項目內容前即強解為「整理清潔（收模）完成與否為 認定工作完成之基準」，實無契約上之依據。且上訴人之模 板工作，當自「放樣」、「配模」、「組模」迄「拆模」為 完成，而「收模」（依其性質，當屬所謂的『附隨義務』） 若未及時處理致影響周邊工期，被上訴人亦僅得依約逕行處 理並予罰款5,000元，故即便8月5日仍有「收模」，尚不影 響以「拆模」充為認定模板工作是否完成之基準。 二、被上訴人主張： (一)於原審主張： 對於上訴人本訴請求之金額不爭執，但臺中市建築師公會之 鑑定結果認定兩造模板工程約定完工日期為102年7月30日， 實際完工日期應為102年8月25日，又鑑定結果認上訴人遲延 完工違約扣款金額應依合約第19條計算，金額為253,825元 ，另鑑定結果認定被上訴人遭天陽公司罰款1,010,100元與 上訴人所承攬之系爭工程之模板工程之遲延完工有絕對關聯 性，上訴人有可歸責事由，被上訴人自得以上訴人遲延完工 之違約扣款253,825元，以及被上訴人遭天陽公司罰款1,010 ,100元，合計1,263,925元之債權，與上訴人所主張之請求 互為抵銷。 (二)於本院補充陳述： 1.上訴人施作系爭模板工程確有遲延完工之情，且其遲延應具 可歸責性： (1)上訴人施作本件模板工程之後即經常派工不足以致延宕工期 ，被上訴人迭於102年3月至7月間發函催促改善，此有被上 訴人102年3月1日、102年7月12日、102年7月24日之工程重 大缺失通告三份附於原審卷可查。此外，被上訴人尚且於 102年7月2日特別寄發存證信函催告。另上訴人於原審104 年1月19日到庭自承：「（法官問：對於被告主張逾期69天 完工有無意見？）我不清楚，我當時人在看守所我不清楚」 等語，足見上訴人承接系爭模板工程之後，因案入監，乃無 力監督工程之施作。佐以本審證人張維隆證稱黃智賢施工在 「中後段有（派工不足），後面的汙水池有嚴重派工不足， 汙水池後才是守衛室，很明顯工數不足」，且「黃智賢有一 個窗口叫阿俊，我聯絡的窗口就是阿俊，我會電話聯絡，催 促改善，催促改善沒有效果，才寄發通告」等語，足認被上 訴人主張上訴人派工不足以致遲延堪信為真，且被上訴人就 派工不足遲延問題係先口頭催告再發文請求改善，此亦合於 被上訴人係於102年3月至7月間多次以工程重大缺失通告書 面催促改善之情節相符。 (2)又證人林柏榕證稱系爭工程係黃智賢簽約後因案入獄而由其 與其父親林文成統籌調度，且原審卷第15-17頁工程估驗及 對帳單廠商簽認回傳欄係由證人簽回確認，證人林柏榕復稱 其父親是供應模板材料商，據此可知證人林柏榕及其父林文 成為上訴人入獄後系爭工程之實際承攬人，於本件則為實質 當事人，證詞已有偏袒上訴人之虞。又證人林柏榕就系爭模 板工程究竟何時完成？系爭工程之守衛室何時完成？系爭工 程何時拆模？等等攸關本件重要爭點之問題竟然概稱其不曉 得、不確定云云，是知證人林柏榕證詞已然避重就輕而難以 遽信。再者，證人林柏榕雖證稱未曾見過原審卷第39頁工程 重大缺失通告，然佐以證人林柏榕證稱「（問：營造廠是與 黃智賢或與你聯絡？）跟我聯絡，當時黃智賢人不在，營造 廠都是傳真到我公司」以及證人林柏榕承認原審被證一102 年7月12日工程重大缺失通告右下角係其本人簽名、再稽之 原審卷第39頁工程重大缺失通告（發文日期102年7月24日） 左下角蓋有「已傳真FAXED」印記，可知原審卷第39頁工程 重大缺失通告係於102年7月24日由被上訴人以傳真方式通知 完成，僅證人林柏榕於收受通知後未簽回確認，然無礙於被 上訴人上開催告意思表示已經送達之事實，故上訴人爭執此 次通知未曾送達，自不可信。況且，依照兩造間之模版工程 承攬約定事項第3條：「合約訂定後，雙方往來的文件、報 表或電話聯絡，無論面交、傳真、郵寄、Em，均視為本合約 效力的延伸，如有異議時，應於文到三日內，提出書面理由 ，如未行文者，即視為雙方約定條文」，該函既已於102年7 月24日以傳真方式送達，依上開合約第3條以及民法第103條 第2項，該通知函自對上訴人發生效力。 (3)另查，根據被證11之「工程日報表」記載，上訴人係於102 年6月13日進行守衛室組模，然在同年7月5日竟無人進場施 工，同年月10日亦僅有二位工人進場施工，顯見上訴人因案 遭羈押無力調度足額之工人而派工不足，致使工程進度落後 。另觀該日報表載，自同年月22日起至同年8月2日止，進場 施工人數亦明顯過少，在同年7月22日上訴人派工拆模及屋 頂擋水配模，施工人員施工竟然未滿一日，遂以0.5工數計 算、另同年7月23日至同年月30日施工人員竟然僅有區區一 人、在同年月31日，施工人員僅有2人、雖同年8月1日、2日 施工人員增為3人，其工作概要為「警衛室拆模及拔鐵釘」 ，足認截至8月2日上訴人仍尚未成工作而尚在進行拆模，故 其主張已在102年7月30日完工乙情，顯不足採信。再者，工 程日報表載8月5日模板工出工1人，工作概要為「警衛室等 收模」，可認斯時（8月5日）上訴人仍尚未完成工作而有可 歸責之遲延事由至明。 (4)原審送請臺中市建築師公會鑑定結果就兩造系爭模板工程約 定完工日期為何？認依兩造締結之模板工程契約第1條規定 ，模板工程應於102年2月28日前完工，惟依據同契約第3條 之規定，合約訂定後，雙方往來的文件、報表或電話聯絡， 無論面交、傳真、郵寄、E-MAIL，均視為本合約效力的延伸 ，如有異議時，應於文到3日內提出書面說明理由，如未行 文者，即視為雙方約定條文；故依據被告公司102年7月24日 之工程重大缺失通告說明，模板工程應於102年7月30日前完 成守衛室之板底及牆面拆模，因此認定兩造模板工程約定之 完工日期為l02年7月30日。此項鑑定結果因與事實相符，被 上訴人無意見。又原審鑑定結果就系爭工程實際完工日期為 何？則謂：依據被告公司所提之施工照片所示，102年8月24 日模板代工清運，故其實際完工日期應於102年8月25日完竣 相關的模板工程。參以上訴人自8月5日派工開始收模後，又 斷斷續續派工收模清理施工現場，工地因等待上訴人收取之 模板廢料散落各處，工地現場零亂不堪致影響其他工程進行 ，被上訴人迫不得已而於102年8月24日自行派人代為清運現 場模板。而本審證人楊胡徐就上情亦證稱：「（法官問：（ 提示原審卷第46頁照片）是否上訴人來清運模板的照片？） 不是，這是公司叫人來夾走，那時因為公司趕工，他們沒有 載走，公司請人來載走」等語自明。是原審鑑定報告以8月 24日清運日之翌日為上訴人實際完成工作日，亦與實情相符 ，自足採認。 (5)台中市政府都市發展局102年8月12日中市都工字第10201270 02號函說明段載稱：「經查：旨揭建築工程於102年7月15日 掛號申請使用執照，惟查旨揭建築工程於102年7月17日申報 D區1樓樓板勘驗備查、於102年8月6日申報D區1樓頂板勘驗 備查，顯見該工程尚未竣工即掛號申請使用執照，故本件申 請案原件退還，請貴公司確實於工程竣工後始得掛號申辦使 用執照」云云，而此函所指D區1樓樓板、D區1樓頂板即為上 訴人依約應施作之模板工程尚未完工之區域（D區包含警衛 室），據此公函亦足佐認上訴人施工遲延導致被上訴人申請 使用執照遭市府退件，甚為明確。上訴人固主張於102年7月 26日已完成全部工作云云，然查其陳述除與原審委託臺中市 建築師公會鑑定所得之鑑定結果不符外，亦與臺中市政府都 市發展局102年8月12日前函內容不符，上訴人就此難辭其咎 。況依照原審卷附102年7月26日之工程估驗與對帳單記載模 板之放樣工程亦僅僅完成66％，可見於102年7月26日上訴人 確實尚未完成承攬工程，其空言102年7月26日已完成全部工 作云云，不足採信。 (6)承原審鑑定意旨再參酌系爭合約約定事項第5條材料與配合 第3點「場地配合」、第21條特別條款其中第20點、第24點 、第25點等約定，可認定拆模後之營建廢棄物應由乙方即上 訴人負責清理完成，然上訴人並未能提出任何證據可資證明 其於102年8月25日前已完成系爭模板工程且將相關營建廢棄 物清運完成。況依模板工程施工慣例，須在拆模後將現場淨 空即清運模板相關廢棄物完畢始能謂之完成工作，此何以原 審鑑定人以8月24日模板代工清運之時間為判斷工程是否完 成基準之故。又系爭工程詢價單亦載有「任何餘留垃圾、模 板廢料等棄物由承攬人自行清理」字樣，可見系爭工程完工 應以清運完畢為準而非上訴人空言主張之拆模時間為準，模 板清運完畢確為契約主義務非僅屬附隨之義務。又，關於模 板工程究以拆模或清運為完工時點之爭執事項，證人張維隆 謂「第一步驟是組裝完灌漿拆模，粉刷沒有問題，第二步驟 是把所有模板整理清理，好的歸位，不好的集中，第三步驟 是剩下的廢料必須負責運離工地，才是完整退場的機制」云 云，核與被上訴人主張依照模板工程施工慣例，須在拆模後 將現場淨空即清運模板相關廢棄物完畢始能謂之完成工作乙 情相符，而佐以原審鑑定人鑑定意見亦同而以8月24日模板 代工清運出場之時間為判斷系爭工程是否完成之基準，再以 證人林柏榕係證稱「（法官問：現場模板拆模後是否你們要 負責運走？）基本上是。」云云等證人證詞及書證綜合判斷 ，可證系爭工程之完工應以清運完畢為準而非上訴人所主張 之拆模時間為準。另查，上訴人固然指稱被上訴人之張所長 （即證人張維隆）曾有向上訴人借用模板使用乙事，然此不 僅為被上訴人所否認，且證人張維隆亦否認此情，故上訴人 所謂借用模板一事不僅舉證不足亦非事實，顯不足採信。 2.上訴人如遲延完工且可歸責，則依系爭合約應扣罰違約金若 干？ (1)依據兩造締結之模板工程契約第11條規定：乙方（即上訴人 ）倘未依合約內的期限完成，需按逾期天數每逾1日以承攬 總工程費千分之十計扣罰款‥‥。惟同契約之第19條規定： 非自然災變及國家法令變更因素，乙方不得藉故延誤工期背 離進度，違反約定者，罰款最大值總工程款之百分之3。工 程品質不良或損害賠償等民刑事責任，不在此約定範圍。故 依據契約第11條計算，其逾期天數應為102年8月1日起算至 102年8月24日，共計逾24天；而依其工程造價8,460,842元 ，故每逾1日之罰款為84,608元，其所需扣罰之金額為2,030 ,592元；惟依據契約第19條規定計算，依契約第11條計算扣 罰之金額超出總工程造價之百分之3，故應依據契約第19條 之規定其扣罰金額為253,825元（計算式：8,460,842×3/10 0＝253,825元），此扣罰之金額係針對工程逾期之扣罰，其 他因工程品質不良或損害賠償等民刑事責任不在此範疇內， 有原審臺中市建築師公會104年9月3日中市建師鑑字第340號 函附鑑定報告書可查，足認被上訴人抗辯上訴人遲延完工， 依約應扣罰違約金253,825元為可採認。 3.被上訴人遭其業主天陽公司罰款1,010,100元，是否屬因上 訴人遲延完工而生之損害？若是，則被上訴人主張上訴人應 負全責，縱或不然，亦至少應承擔其7成責任即707,070元： (1)被上訴人101年8月29日承攬訴外人天陽航太公司台中工業區 廠房新建工程，工程總價（含稅）1億6千餘萬元，依契約第 14條約定工程逾期違約金以日為單位，按逾期日數每日依工 程總價千分之一計算違約金。被上訴人因可歸責於上訴人之 遲延完工事由，即其承包上開建案關於模板部分之工程因嚴 重逾期，導致影響整體工程進度落後。查，被上訴人與天陽 公司原約定應完工取得使用執照日期為102年10月31日，然 使照係遲於11月12日才取得，被上訴人遲延12日，此觀原審 被證九之102年10月12日電子郵件被上訴人業主天陽公司告 稱「使照必須於10月31日取得」、「以上要求若未達成，依 合約按日計罰0.1%，誰的責任罰誰，絕不寬容」自足證明上 情。又依照上開廠房新建工程合約14條之約定以及原審被證 九之天陽公司102年11月20日電子郵件載稱「另，違約計罰 ＝12×1/1000×155,400,000」等事證可知業主天陽公司對 被上訴人主張遲延罰款，合於約定，被上訴人無可推諉，惟 就罰款金額部分乃經被上訴人派員充分溝通協商後，業主天 陽公司乃同意減少罰款金額而僅扣款1,010,100元。 (2)上訴人固爭執上開罰款與其施作系爭工程無關，然查：上訴 人施作系爭工程為模板工程，係該標的物工程之主要工項， 其工程進度將影響標的物之其他工種工程之施作，故被上訴 人遭業主天陽公司罰款1,010,100元與上訴人有絕對之關聯 性且可歸責於上訴人，乃原審鑑定結果是認，再參以證人張 維隆因離職在先固然並不知悉嗣後被上訴人有遭業主天陽公 司遲延罰款一事，但其明確證稱「（問：你任職期間業主催 促工程進度跟何人聯繫？）每個星期都有工務會議，我幾乎 都有參與」、「（你任職期間開會時業主有無向岩磊公司表 示工程進度落後的問題？落後的原因？在我之前就有工程進 度落後的事情，中段、後段模板工程落後，尤其在後段」等 語，其又證稱「（模板工程是否被上訴人承攬天陽航太結構 工程？）是。」、「（如果模板工程有拖延會影響到哪些工 種？）鋼筋、水電、灌漿及後面的設備工程」云云，其證詞 亦與上開鑑定意見之結論相同。 (3)承上，被上訴人模板工程遲延24日，確實影響總體工程進度 造成後續工種落後，雖經被上訴人積極協調工期儘速趕工， 仍逾期12日而遭業主天陽公司主張遲延罰款，而原審鑑定人 於赴標的現場會勘並參酌兩造提供之相關物證即鑑定報告書 附件（一）至（八）之後，其鑑定結果認為被上訴人遭業主 天陽公司罰款乙事與上訴人有絕對關聯，且可部分歸責於上 訴人云云，自屬公平合理之鑑定而無瑕疵可指。被上訴人認 為若上訴人能在102年7月30日約定日完工，則合理推估後續 工種即無遲延可能，然上訴人竟然遲延24日之久，顯應負完 全（或較重之責任），故倘鈞院審酌後認為難令上訴人就天 陽公司罰款負擔全責，則被上訴人主張上訴人之可歸責比例 至少應占七成，故其應該承擔707,070元（計算式：1,010,1 00×0.7＝707,070）之賠償金額，方符事理之平。 4.從而，上訴人依系爭合約之法律關係，請求被上訴人給付積 欠之承攬報酬423,042元，固屬有據。惟被上訴人依前揭說 明，除得依約請求賠償遲延完工之違約金253,825元外，亦 得請求其遭天陽公司罰款1,010,100元（即因上訴人遲延而 生之損害），合計1,263,925元，二者經抵銷後，上訴人已 無剩餘金額得請求，其本訴請求應予駁回，本訴之上訴亦無 理由。而被上訴人即反訴原告本於反訴所請求253,825元之 遲延完工違約金以及1,010,100元之損害賠償，其總額計算 之後為1,263,925元，經上開抵銷後，被上訴人得再向反訴 被告請求之金額為840,883元（1,263,925－423,042＝840, 883），此為原審所判認之金額，且被上訴人亦認同之，惟 倘鈞院審理之後，認反訴請求之1,010,100元之損害賠償過 高而應酌減，則至少應以七成計算而維持反訴請求金額之 537,853元（計算式：253,825＋707,070＝960,895；960,89 5－423,042＝537,853），方屬妥適。 5.並聲明：上訴駁回。 貳、反訴部分： 一、被上訴人主張： (一)於原審起訴主張：上訴人遲延完成所承攬之系爭模板工程， 而臺中市建築師公會之鑑定結果認定上訴人遲延完工之違約 扣款253,825元，以及被上訴人遭天陽公司罰款1,010,100元 ，合計1,263,925元，與上訴人訴請被上訴人給付之承攬報 酬423,042元互為抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人840,883 元，被上訴人自得請求上訴人給付等語。並聲明：1.上訴人 應給付被上訴人840,883元，及自民事反訴起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；2.願供擔保， 請准宣告假執行。 (二)於本院補充陳述：同本訴部分補充陳述。 二、被上訴人主張： (一)於原審主張：上訴人在102年7月20日就灌漿完成，上訴人沒 有遲延完工，被上訴人於102年8月24日代為清運的模板不在 兩造約定的工程範圍內等語。 (二)於本院補充陳述：同本訴部分補充陳述。 參、原審判決：一、本訴部分：上訴人之訴及其假執行之聲請均 駁回。二、反訴部分：上訴人應給付被上訴人840,883元及 自104年1月20日起至清償日止按年利率5%計算之利息。上訴 人就本、反訴均提起上訴，上訴聲明：(一)原判決廢棄。( 二)本訴廢棄部分，被上訴人應給付上訴人423,042元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 (三)反訴廢棄部分，被上訴人於第一審之反訴暨假執行之聲 請均駁回。被上訴人答辯聲明：本、反訴之上訴均駁回。 肆、得心證之理由： 一、本訴部分： (一)上訴人主張其向被上訴人承攬系爭模板工程，兩造訂有系爭 合約，被上訴人尚積欠承攬報酬423,042元未給付等事實， 業據其提出系爭合約、工程估驗及對帳單等為證，復為被告 所不爭執，堪信為真實。 (二)被上訴人主張：上訴人承攬系爭工程遲延完工，依約應扣罰 253,825元，且被告因原告遲延完工，而遭業主天陽公司罰 款1,010,100元，合計1,263,925元，被上訴人自得以此與上 訴人訴請被上訴人之承攬報酬423,042元主張抵銷，經抵銷 後，上訴人尚應給付被上訴人840,883元等語，則為上訴人 所否認，並以系爭工程如期完工並無遲延完工等前揭情辭置 辯。是本件應審酌者應為：1.系爭工程應於何時完工？上訴 人實際完工日為何？2.如上訴人遲延完工，可否歸責於上訴 人及應罰款之金額若干？4.被上訴人遭業主天陽公司罰款1, 010,100元，是否可歸責於上訴人遲延完工而生之損害？如 是，則上訴人應賠償之金額為若干？茲說明如后。 (三)系爭工程至遲應於102年7月30日完工： 1.依系爭合約第1條約定，系爭工程原約定應於102年2月28日 前完工，惟依據系爭合約第3條約定：「合約訂定後，雙方 往來的文件、報表或電話聯絡，無論面交、傳真、郵寄、E- MAIL，均視為本合約效力的延伸，如有異議時，應於文到3 日內提出書面說明理由，如未行文者，即視為雙方約定條文 」（見原審卷第7頁反面）。經查，依被上訴人提出102年7 月12日工程重大缺失通告記載：「貴單位（指上訴人）承攬 本公司（指被上訴人）天陽航太（股）公司台中工業區廠房 新建工程之模板分包工程，原約定於102年6月13日至102年7 月7日完成守衛室頂版工程進度，時至今日尚無法交付予鋼 筋進場綁紮，造成現場進度落後...請文到後1日內回覆預定 完成時間」，經上訴人於同日簽收並蓋有其公司大小章以及 林柏榕之親筆簽名（原審卷第38頁），證人林柏榕亦到庭結 證稱其本人簽收無訛（見本院卷第139頁），而上訴人並未 於收受後3日內說明反對之理由，亦未舉證證明有何函覆資 料，則依上開約定，足認兩造之前已就系爭工程完工期限合 意延展至102年7月7日完工，惟至102年7月12日發送上開通 告予上訴人時上訴人仍未完工，因而再請上訴人函覆預定完 工日期，然未經上訴人提出說明。 2.次查，依被上訴人提出102年7月24日工程重大缺失通告記載 ：「貴單位自6月13日開始施作守衛室模版工程，目前進度 仍然落後，請在7月30日前完成板底及牆面拆模，落後進度 請於收文後1日內回覆預定完成時間」等語（見原審卷第39 頁），然為上訴人否認收受上開通告，辯稱：該通知對其不 生效力等語。經查，依102年7月24日工程重大缺失通告所示 （見原審卷第39頁），其上收文單位欄並未經證人林柏榕或 上訴人簽收，證人林柏榕亦到庭證稱：沒有看過102年7月24 日工程重大缺失通告之傳真等語（見本院卷第138頁反面） ，固難推認上訴人確有收受上開102年7月24日工程重大缺失 通告。惟查，上訴人於收受前開102年7月12日工程重大缺失 通告後，並未於收受後3日內說明反對之理由，亦未舉證證 明兩造另有合意延後至其他完工日期之事實，並陳稱：之後 沒有再特別約定完工日期等語（見本院卷第177頁），難認 兩造另有合意較被上訴人自認依102年7月24日工程重大缺失 通告記載而同意延展完工期限至7月30日以後之日期，而被 上訴人自認完工期限延至102年7月30日，已較前開102年7月 12日工程重大缺失通告記載之原完工期限102年7月7日有利 於上訴人，臺中市建築師公會104年9月3日中市建師鑑字第 340號鑑定報告書亦認定系爭工程完工期限為102年7月30日 （見鑑定報告書第3頁），是可認系爭工程完工期限應為102 年7月30日。 (四)上訴人之實際完工日應為104年8月25日： 1.依系爭合約第5條第3點：「......在施工過程中所產生之的 營建廢棄物，乙方（指上訴人）必須自行清運。若未執行， 甲方（指被上訴人）得派工清理，其費用由當期工程款中扣 抵。」，及第21條第25點：「結構體完成拆模後，五日內整 理清潔完成。在約定時間內未處理，甚至影響周邊工期，甲 方得逕行處理並罰款5000元，費用無異議在工程款中扣除。 」（原審卷第7頁反面、第9頁反面），即已約明系爭模板工 程應由上訴人負責清運營建廢棄物，拆模後應於5日內整理 清潔完成，否則上訴人即得代為清理，並就此衍生之費用、 罰鍰扣抵工程款，證人林柏榕亦證稱：伊負責之範圍包括模 板拆模後之廢棄物清運（見本院卷第140頁反面），證人即 前任工地主任張維隆亦證稱：「（問：模板工程完工是以拆 模，還是清運？）第一步驟是組裝完灌漿拆模，粉刷沒有問 題，第二步驟是把所有模板整理清理，好的歸位，不好的集 中，第三步驟是剩下的廢料必須負責運離工地，才是完整退 場的機制」等語（見本院卷第142頁），顯見廢棄物之清運 亦為上訴人依系爭合約所需完成之承攬工作內容，則自應以 上訴人完成結構體拆模並將營建廢棄物運離現場之日，作為 系爭工程完工與否認定之標準。 2.經查，系爭工程拆模後之廢模料於102年8月24日尚在進行清 運工作，此有現場照片可稽（見原審卷第46頁），參以證人 即接任工地主任楊胡徐亦證稱：「（提示原審卷第46頁照片 ，並問：是否上訴人來清運模板的照片？）不是，這是公司 叫人來夾走，那時因為公司趕工，他們沒有載走，公司請人 來載走」等語（見本院卷第33頁反面），足證上訴人遲至 102年8月24日尚未完成清運。上訴人雖主張上開模板係證人 張維隆向上訴人借用始留置於現場等語，證人林柏榕並證稱 ：廠房內有遺留模料，是原本作污水處理留下來借他們使用 ，是張所長在守衛室還沒完工時有借用模板，不記得守衛室 何時完工等語（見本院卷第139、140頁），然為證人張維隆 所否認，並證稱：伊從未自稱張所長，也沒有說要借用模板 等語（見本院卷第141頁反面），復未據上訴人提出其他證 據證明之，委無足採。至上訴人提出102年7月24日工程重大 缺失通知上手寫註記「7/20RC完成」等字樣（見原審卷第92 頁）主張完工之事實，然上訴人自承上開註記係上訴人工頭 吳侑峻所寫等語（原審卷第89頁反面），並未經過被上訴人 會同確認，亦難逕採。 3.上訴人再執102年6月13日、同年7月26日、同年9月11日及同 年11月4日之各該工程估驗及對帳單所示，主張伊依約應完 成之工作數量（含部分工項其超出合約數量之實作部分）， 業於第4次估驗（即102年6月13日及7月26日）時已告完成， 與同年9月間及11月間之第5、6次估驗（原審卷第17頁正反 面）相較，並無再增加數量之情，主張其已於102年7月26日 間完成全部工作，且本件模板工作之範圍，僅自「放樣」、 「配模」、「組模」至「拆模」階段，「收模」及模板清運 僅係附隨義務，而其「拆模」僅實施至8月2日間，無礙其他 工作，仍在系爭合約第21條特別條款第21點所約定之「14天 拆模時間」內，更無影響其他工作之進行，即已完成工程， 8月5日雖有「收模」，與系爭工程是否完成無涉等語。惟查 ，估驗程序係在確認上訴人之實際施作範圍及數量，估驗單 上並無廢棄物清運之工程項目，且於102年7月26日、102年9 月11日估驗對帳單上尚有登載追減模板物料搬運、代處理模 板物料費用應自工程款中扣除（見原審卷第16頁反面、第17 頁），尚難僅就估驗單內容推知上訴人是否已完成廢棄物清 運事項而屬完工；而系爭合約第21條第21項約定側模、樓版 、樑底拆模時間各為24小時、7日、14日，係就各該工程項 目預定施工時間，並非就系爭工程約定完工期限，應認僅係 施工技術規範而非係就系爭工程完工日期為具體約定，上訴 人主張其前已完工云云，均不足採。前揭鑑定報告書亦認： 依據被上訴人所提之施工照片（原審卷第46頁）所示，102 年08月24日模板代工清運，故其實際完工日期應於102年08 月25日完竣相關的模板工程等語（見鑑定報告書第4頁）， 此外，復未據上訴人提出其他證據證明其前已完成清運之完 工事實，是被上訴人主張以104年8月24日清運日之翌日即 104年8月25日為上訴人實際完成工作日，核屬有據。 (五)上訴人依約應受罰款之金額為253,825元： 1.依系爭合約第11條約定：「乙方（即上訴人）倘未依合約內 的期限完成，需按逾期天數每逾1日以承攬總工程費千分之 十計扣罰款......」，及第19條約定：「非自然災變及國家 法令變更因素，乙方不得藉故延誤工期背離進度，違反約定 者，罰款最大值總工程款之百分之3。工程品質不良或損害 賠償等民刑事責任，不在此約定範圍。」（原審卷第8至9頁 ）。經查，系爭工程約定完工期限經延展至102年7月30日完 工，實際完工日則為102年8月25日，其逾期天數應自102年 8月1日起算至102年8月24日，共計逾24天；而依其工程造價 8,460,842元，故每逾1日之罰款為84,608元，其所需罰款之 金額為24*84,608＝2,030,592元；惟此罰款之金額超出總工 程造價之百分之3，依系爭合約第19條約定，逾期罰款金額 應為8,460,842*3 /100＝253,825元，上開鑑定報告書亦同 此認定（見鑑定報告書第4頁）。是被上訴人主張上訴人遲 延完工，依約應罰款253,825元，應屬有據。 (六)被上訴人遭其業主天陽公司罰款1,010,100元是否全部可歸 責於上訴人之遲延完工？ 1.按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成者， 定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法 第502條第1項定有明文。經查，被上訴人主張因遲延完工致 其遭業主天陽公司遲延罰款1,010,100元一節，業據其提出 扣款證明書、電子郵件及臺中工業區新廠建造工程承攬契約 （見原審卷第48、58至60頁、本院卷第157至174頁）附卷可 稽。衡諸一般工程慣例，模板工程係於澆置混凝土前使用， 以確保混凝土凝固後之形狀，對結構體工程有重大性的影響 ，是若模板工程有所遲延，將會影響後續其他工程項目之施 作。上開鑑定報告書亦認：因上訴人所承攬之工程為模板工 程，係為本標的物工程之主要工項，其工程進度將影響標的 物之其他工種工程之施作，故被上訴人遭業主天陽公司罰款 1,010,100元與上訴人有「絕對」之關聯性。系爭模板工程 為本標的物工程之主要工項，其工程進度將影響標的物之其 他工種工程之施作，故被上訴人遭天陽公司罰款1,010,100 元可「部分」歸責於上訴人等語（見鑑定報告書第4頁）。 證人張維隆並證稱：系爭工程遲延將會影響鋼筋、水電、灌 漿及後面設備工程之施作等語（見本院卷第142頁），是認 被上訴人遭其業主天陽公司罰款1,010,100元應可「部分」 歸責於上訴人承攬系爭模板工程遲延完工所致，且上訴人僅 承攬廠房新建工程中之系爭模板工程，尚非廠房新建工程之 全部工程，自難令上訴人就被上訴人因廠房新建工程遲延完 工遭天陽公司罰款負擔全部責任，本院審酌該廠房新建工程 合約之工程範圍（包括牆面工程、水電工程、消防工程、空 調工程、工業廢水及空污工程、電梯、弱電工程等）、工程 價款（155,400,000元）、工程期限等內容（參該契約第3、 4、6條，見本院卷第158-162頁）及影響後續工程施作之程 度（參業主與被上訴人間之電子郵件內容，見原審卷第58 -59頁），認為上訴人、被上訴人應各負擔7成、3成之遲延 責任比例，尚屬允適，是被上訴人主張上訴人應負擔罰鍰70 7,070元（0000000*70%=707070）之遲延損害賠償責任，應 屬有據。 2.上訴人雖主張該批模板既已拆卸而置放於建築物鷹架外側， 當不致於影響其他工項之實施，縱有影響工程進度，被上訴 人亦僅得依系爭合約第21條第25點約定，罰款5,000元，不 得就此部分再行主張「逾期完工」之損害賠償，被上訴人一 方面主張契約之違約金賠償，另一方面主張契約之損害賠償 ，有重疊主張之嫌等語。惟查，系爭合約第21條第25點係針 對上訴人拆模後未遵期清潔完成之罰款（見原審卷第9頁反 面），與系爭合約第19條約定系爭工程遲延完工之罰款無涉 ，被上訴人仍得依約請求系爭模板工程遲延完工之罰款；且 系爭合約第19條約定：「非自然災變及國家法令變更因素， 乙方不得藉故延誤工期背離進度，違反約定者，罰款最大值 總工程款之百分之3。工程品質不良或損害賠償等民刑事責 任，不在此約定範圍」，已將其他工程品質不良或損害賠償 等民事責任排除在遲延罰款之外，如被上訴人因上訴人遲延 完工另受有其他損害，自亦得向上訴人請求損害賠償，上訴 人上開主張，洵非有據。 (七)按二人互負債務，而其給付種類相同，均屆清償期者，各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項所 明定。從而，上訴人依系爭合約承攬法律關係，請求被上訴 人給付積欠之承攬報酬423,042元，固屬有據，惟被上訴人 依前揭說明，得請求上訴人給付遲延完工之罰款253,825元 ，以及賠償被上訴人遭天陽公司罰款之707,070元，合計960 ,895元，被上訴人以之與上訴人前開請求抵銷，核屬有據。 經抵銷後，上訴人已無剩餘金額得請求，其本訴請求被上訴 人給付423,042元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息，為屬無據。 二、反訴部分： (一)上訴人得向被上訴人請求253,825元之遲延完工罰款及707,0 70元之損害賠償，總額為960,895元，已如前述。經被上訴 人以之與上訴人本訴部分請求之承攬報酬423,042元抵銷後 ，被上訴人得再向上訴人請求537,853元（000000-000000＝ 537853）。 (二)末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；給付有確定期限 者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限 者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付， 自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀， 或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催 告有同一之效力，民法第233條第1項前段、第203條及第229 條第1、2項分別定有明文。查本件被上訴人請求上訴人給付 抵銷後剩餘537,853元之罰款及損害賠償債權，核屬無確定 期限之債權，經被上訴人於原審以反訴起訴狀送達為催告給 付之意思表示（見原審卷第33頁），上訴人迄未給付，應負 遲延責任，則被上訴人請求反訴起訴狀送達翌日即自104年1 月20日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，應 屬有據。 (三)從而，被上訴人請求上訴人給付537,853元，及自104年1月 20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應 予准許，逾此範圍所為反訴請求，則為無理由，應予駁回。 四、綜上所述，上訴人本訴請求被上訴人給付423,042元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，為無理由，被上訴人反訴請求上訴人給付537,853元 ，及自104年1月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ，為有理由，應予准許，逾此所為反訴請求，則為無理由， 應予駁回。是以，原審判決關於被上訴人反訴部分就超過上 開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告， 尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第1、2項所示 。至原審判決就上訴人本訴部分駁回其請求，及就反訴部分 上開應准許部分，命上訴人給付並為假執行之宣告，核無違 誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢 棄，為無理由，應駁回其上訴。 五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉 證，核與本件之論斷結果無影響，自無庸逐一論述，附此敘 明。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 22 日 民事第六庭 審判長法 官 許石慶 法 官 謝慧敏 法 官 吳崇道 正本係照原本作成。 不得上訴 中 華 民 國 105 年 7 月 22 日 書記官 蔡秀貞