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臺灣臺中地方法院民事判決　104年度訴字第1207號 原　　　告　張淑靜 訴訟代理人　程弘模律師 　　　　　　廖偉辰律師(民國104年9月9日終止委任) 被　　　告　黃明義 訴訟代理人　洪塗生律師 複代理人　　吳念恒律師 受告知訴訟 人　　　　　長鴻不動產經紀有限公司 法定代理人　楊麗玉 受告知訴訟 人　　　　　林弘偉 　　　　　　張春香 上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國105年3月17日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國一０四年六月六日起 至清償日止按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用新台幣壹萬壹仟肆佰伍拾肆元由被告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法 律上利害關係之第3人。受告知人不為參加或參加逾時者， 視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，民事 訴訟法第65條第1項及第67條分別定有明文。又告知訴訟乃 當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有 法律上利害關係之第3人，以促其參加訴訟。而所謂有法律 上利害之關係之第3人，係指本訴訟之裁判效力及於第3人， 該第3人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不 利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第3人，而第3人私法上 之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之 內容或執行結果，將致受不利益者而言【參見最高法院民國 (下同)51年台上字第3038號民事判例意旨】。本件原告起訴 主張依內政部房地產委託銷售契約書範本第7條第1款、第4 款規定：「受託人受託處理仲介事務應以善良管理人之注意 為之。受託人製作之不動產說明書，應指派不動產經紀人簽 章，並經委託人簽認後，將副本交委託人留存。經紀人員並 負有誠實告知買方之義務，如有隱瞞不實，受託人與經紀人 員應連帶負一切法律責任。」。是長鴻不動產經紀有限公司 下稱長鴻公司)、林弘偉及張春香等人分別為兩造間坐落台 中市○○區○○○段○○○○號，權利範圍全部之土地，及其 上門牌號碼台中市○○區○○路○○○巷○○號房屋(下稱系爭房 地)買賣之仲介公司、經紀人員及代書等，因系爭房地長期 以來有占用他人土地及遭他人占用之情事，長鴻公司、林弘 偉及張春香等人卻從未告知，致原告陷入錯誤之購買判斷， 倘原告在本件訴訟遭受敗訴判決，依法自得向仲介人、經紀 人即長鴻公司、林弘偉及張春香等人求償，故長鴻公司、林 弘偉及張春香等人均屬有法律上利害關係之人，爰聲請法院 為告知訴訟，並命其等3人參加訴訟等情，並提出不動產買 賣議價委託書及不動產交易安全契約書等影本各1件為證。 本院審酌上揭法條規定及最高法院民事判例意旨，認為原告 此部分主張核無不合，應予准許。又本院依原告聲請將該書 狀及言詞辯論期日通知書送達受告知訴訟人長鴻公司、林弘 偉及張春香等3飲，受告知訴訟人於104年7月2日言詞辯論期 日到場均陳明不聲請參加訴訟等語(參見本院卷第53頁)，先 為敘明。 貳、得心證之理由： 一、原告方面： (一)原告起訴主張： 1、被告將系爭房地委託住商不動產豐原中正加盟店即長鴻公 司出售，原告至現場查看後，對現況格局方正甚為心動， 長鴻公司仲介人員未依消費者保護法第11條之1規定：「 企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之 合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」，給予原告審 閱期，並慫恿原告於103年11月17日簽立買賣議價委託書 ，同意開立新台幣(下同)000000元支票1紙作為斡旋金， 交付長鴻公司仲介人員收受，並約定如議價成功，該斡旋 金轉為買賣價金之一部分。嗣經長鴻公司仲介人員斡旋結 果，兩造同意以2125萬元成交，並於103年11月21日簽署 不動產買賣契約書(下稱系爭契約)，被告尚於現況說明書 標示18欄位「是否有占用他人土地或被他人占用情形」勾 選「否」。詎系爭契約簽訂後，被告始告知系爭房地有占 用鄰地即台中市○○區○○○段○○○○號土地一部分，被 告曾與該鄰地所有人陳天送口頭約定，就系爭房屋坐落同 段688地號土地之部分與陳天送遭占用土地交換使用，明 顯與系爭契約之約定現狀不符，被告違反誠信形同詐欺行 為。原告乃向被告表示若其無法取得系爭房屋占用鄰地部 分之土地則不願購買，而被告因無力解決此事，竟於系爭 契約書自行加註「事後批明」之附件(該附件因原告不同 意該條款，故僅被告蓋章而已)，並逕自偕同陳天送前往 辦理土地交換公證，意圖藉此方式脫免違約責任。原告無 法接受，遂多次向被告口頭表示解除契約，及請被告退還 500000元訂金，然被告不願返還訂金，更於104年3月11日 寄發豐原中山路郵局第16號存證信函要求原告支付尾款， 原告則於104年3月19日委請律師發函要求被告應於7日內 返還訂金，被告收受律師函後雖曾會同長鴻公司仲介人員 及代書等人與原告溝通，表示僅願退還原告50000元，經 原告拒絕後，被告又於104年3月30日寄發豐原南陽郵局第 38號存證信函要求原告履約，否則將解除契約並沒收訂金 云云。 2、按民法第249條第3款規定：「契約因可歸責於受定金當事 人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受定 金。」。而系爭契約第7條第1款約定：「乙方(即被告， 下同)保證產權清楚，無他人主張所有權、優先承買權、 使用權、界址糾紛、占有等權利糾紛或一屋數賣之情事。 」、第10條第3款約定：「本約簽訂後，乙方若有未依約 履行、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時，除 應負擔甲方(即原告，下同)所受損害之賠償外，並喪失收 受買賣價金之權利，且應返還乙方已支配之價金，並同意 按甲方已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給 付甲方。」，則被告既在房地產標的現況說明書標示18欄 位「是否有占用他人土地或被他人占用情形」勾選「否」 ，顯見系爭房地買賣若發生土地遭占用情事，即屬違約， 縱使被告事後與陳天送辦理交換土地之公證，仍無解於系 爭房地占用他人土地之本質，而違反兩造間簽訂之系爭契 約。爰依法以本件起訴狀繕本送達作為解除兩造間系爭契 約之意思表示，並依民法第249條第3款規定及系爭契約第 10條第3款約定請求被告返還已支付價金500000元，及加 倍返還已受領定金(或支付懲罰性違約金)000000元，共計 100萬元。 3、並聲明：如主文所示。 (二)對被告抗辯之陳述： 1、被告抗辯稱主張違約應依系爭契約第10條第1款約定之程 序進行，應屬誤認，因當時狀況係原告發現買受系爭房地 與現況不符，要求被告負責處理，但被告卻與鄰地地主陳 天送簽訂不動產土地交換契約書及辦理公證，原告不同意 被告之作法，乃通知僑馥建築經理股份有限公司(下稱僑 馥公司)與被告解除契約，嗣接獲被告寄發存證信函主張 解除契約，僑馥公司詢問原告意見，原告當時表示同意解 除契約，就返還款項部分則有爭議，僑馥公司轉達原告意 見後，被告亦表示對解除契約無意見，故僑馥公司乃通知 兩造稱退還款項部分自行訴訟解決，該公司視訴訟結果決 定返還款項之對象，故原告主張系爭契約業經兩造合意解 除，本件應無系爭契約第10條第1款約定之適用。 2、被告抗辯稱「事後批明」為系爭契約之附件，且就「事後 批明」內容即「本件買賣標的地東邊部分與坐落同段第 686地號西邊部分(目前已交換使用並已簽立土地交換契約 )。雙方約定乙方應無條件會同該土地地主與甲方辦理土 地交換法院公證手續，如無法配合辦理公證手續時本件買 賣契約隨即作廢，乙方願授權僑馥公司將已支付之價金歸 還甲方絕不違誤。」等語並無共識合意，被告執上開文書 內容抗辯稱其已履行「公證手續」，是原告悔約不買云云 ，並非事實。蓋不動產交易價值不斐，多數人窮其一生積 蓄，或僅為購買1間房屋以供居住棲身，因事涉重大，故 國人一向注重交易標的物之產權狀態，對於有產權不清、 占用或其他糾葛者，均要求賣方有理清義務，此乃系爭契 約第7條擔保責任規定之緣由。是被告以房地產標的現況 說明書項次18記載，對包含原告在內之第3人揭露系爭房 屋無占用他人土地或被他人占用情形，原告信賴上開重要 交易資料而決定購買系爭房屋，但原告對於系爭房屋除坐 落東湳北段688地號土地外，尚有部分與鄰地同段686地號 土地交換使用情事，在簽訂系爭契約前根本毫無所悉，原 告倘知悉上情，根本不會以高達2125萬元價格買受產權不 清之系爭房地。準此，被告雖抗辯稱原告簽訂系爭契約前 即已知悉系爭土地交換使用之情事云云，然原告果真於簽 訂系爭契約前即已知悉該等情事，而該等情事涉及買賣標 的物現況與上開房地產標的現況說明書記載內容不符，為 房地產交易之重大事項，衡情兩造應於契約本文或特約條 款為相關記載，並共同簽名或蓋章，例如兩造於系爭契約 第15條以手寫方式記載特約事項，再由兩造在文末慎重用 印確認，當無另以前述「事後批明」書面附件記載之必要 甚明。 3、又系爭「事後批明」書面乃於系爭契約本文外另以書面記 載，僅由被告簽名、蓋章，而無原告之簽名、蓋章，可見 該內容根本非兩造合意內容。且稱為「事後批明」，足認 該文書記載內容事項，係兩造簽訂系爭契約時未經合意之 事項，原本即非系爭契約一部分，足證原告事前並不知情 ，被告為混淆真相，一再抗辯稱原告簽訂系爭契約前已知 悉土地交換使用情形云云，並非真實。況該「事後批明」 書面即使夾附於系爭契約內，但兩造卻未在頁數騎縫處蓋 章，且該書面亦僅有被告一方蓋章，益證原告從未同意該 書面作為系爭契約之一部分。準此，被告及辦理之地政士 等人未經原告同意將系爭「事後批明」書面附合於系爭契 約(註：契約書為兩造合意之文書，變更須經兩造合意始 得為之)，進而對原告主張該「事後批明」書面為契約文 書之一部分，被告實係無製作文書權限，卻變更製作系爭 契約文書，實已觸犯刑法變造私文書罪嫌，原告考慮對被 告及共同變造該契約文書之人提出刑事告訴。 4、被告屢次以其已依系爭「事後批明」書面記載內容與鄰地 地主陳天送就土地交換使用辦理法院公證手續完竣，發函 催告原告履約給付買賣價款，並稱若原告違約不買，將解 除買賣契約、沒收價金云云。然本件乃被告先積極提供不 實房地產標的現況說明書在前，致原告陷於錯誤，而與被 告簽訂系爭契約，嗣又無法依約提出符合債之本旨給付於 後，已違反系爭契約第7條第1款：「一、乙方保證產權清 楚，無他人主張所有權、優先承買權、使用權、界址糾紛 、占有等權利糾紛或一物數賣之情事。」規定。再參諸被 告寄發豐原中山路郵局第16號存證信函自承：「……礙於 法令限制無法辦理土地分割及交換手續……」，足見鄰地 地主陳天送確有對系爭土地主張使用權之情形，被告未能 排除，也無法理清其產權瑕疵之狀態，已違系爭契約前開 規定。再依民法第148條第2項規定：「行使權利，履行義 務，應依誠實及信用方法。」，被告無法排除買賣標的物 之瑕疵狀態，已如上述，倘責令原告必須無視系爭土地該 等瑕疵情事而不得拒絕依期給付價款，將使原告蒙受擴大 給付高額價金之金錢損害，顯然有悖上開民法誠信原則規 定意旨。從而，被告主張解除系爭契約，沒收原告已支付 價金，顯非適法。 5、證人張春香為系爭買賣仲介商即長鴻公司之特約地政士， 當時製作「事後批明」書面，長鴻公司因能從系爭契約之 簽訂而獲取利益，特約地政士長期與仲介商配合業務，亦 有利害關係，難以期待其公正誠實無所偏袒作證。原告就 證人張春香於104年11月19日言詞辯論期日之證述內容表 示意見如下： (1)依系爭契約之「事後批明」書面約定內容，被告理應無條 件會同東湳北段686地號土地地主陳天送與原告辦理土地 交換法院公證手續，而非僅由被告與陳天送辦理土地交換 法院公證手續。又依前開「事後批明」文件記載：「(目 前已交換使用並已簽立土地交換契約)」等文句，被告於 系爭契約簽訂前早與陳天送簽立「土地交換契約」書面， 然被告與陳天送係於104年1月21日辦理公證之「不動產土 地交換契約書」時，於同日簽訂，顯然是被告與陳天送間 事後補訂之書面契約，亦即證人張春香製作「事後批明」 書面記載：「並已簽立土地交換契約」等字句與當時實際 情形不符，斯時被告與陳天送間根本無「已簽立土地交換 契約」書面之情事。故證人張春香證稱：「……，但經過 我的解釋，原告後來當場也同意，簽約當時就註記事後批 明的事項，讓賣方對這件事作承諾，雙方都同意，買賣成 交後系爭與鄰地交換等相關書證要如何處理我也有告知兩 造。」、「當初是在講土地鑑界，是被告承諾土地交換的 事情會處理好，所以只有讓被告簽章，因為是他承諾的事 項，……」、「契約簽完後我去找賣方，……，辦好之後 仲介跟我去找買方，買方稱要購買，錢已準備好，……當 時原告還稱要買，……簽約時我講得很清楚，兩造都清楚 事後批明的內容意義，並且同意，……。」云云，顯然昧 於真實而偏頗為上開證述。況該「事後批明」書面倘確為 兩造約定內容(指會同辦理土地交換契約公證手續)，而非 被告之單方承諾，則原告未會同在該特約書面上簽章，顯 迥異於常情而不合理。 (2)證人張春香又結證稱：「……當時賣方即被告稱有與鄰地 交換使用土地的狀況，……但是要給買方保證，就是要作 系爭土地有與鄰地交換的公證，賣方同意，買方原來不同 意，……」、「……買方還提出希望雙方都分割出來辦理 正式交換登記，……」等語，可知原告於簽約後獲知系爭 土地交換使用情形，因產權不清楚，而該項產權不清的狀 況(指交換使用)並無法經由辦理公證手續補正瑕疵，故不 同意以辦理公證作為補正瑕疵之手段，才會有要求土地「 分割出來」之表示。再證人張春香結證稱：「契約簽完後 我去找賣方，……辦好之後仲介跟我去找買方，買方稱要 購買，錢已準備好，……當時原告還稱要買，……簽約時 我講得很清楚，兩造都清楚事後批明的內容意義，並且同 意，……」云云，若原告同意以會同辦理公證手續方式補 正瑕疵，兩造既已達成合意簽訂系爭契約，事後僅有履約 一途，證人張春香竟稱再次向原告確認要不要買云云，顯 與其先前證稱原告同意「事後批明」書面為系爭契約附件 之內容相互矛盾，益證原告自始並未同意以會同辦理公證 手續方法補正系爭土地買賣之瑕疵，更遑論同意被告自行 與陳天送辦理土地交換契約公證手續。 6、被告復抗辯稱原告主張解除系契約，未符契約第10條第1 款規定程序，即(1)應訂7日以上期間催告履行；(2)由僑 馥公司進行最後催告仍未履行或認證後，方生解除契約效 力。惟依系爭契約第10條第1款規定：「除本約有特別約 定外，甲乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事，經 他方定7日以上期間催告仍未履行，雙方同意應經由僑馥 建經進行最終催告仍未履行或認證後，本約即生解除效力 ，並由僑馥建經執行專戶價金之撥付作業。」，此項規定 乃因第3人僑馥公司為不動產買賣價金履約保證人，其負 責買賣價金之保管撥付事宜，故有上開程序性規定，使該 第3人執行撥付作業，並非契約當事人得否解除契約之要 件。系爭契約並未有契約當事人如未依該條款之程序主張 權利，即不發生解除契約效果之規定。退步言之，依系爭 契約第10條第3款規定「給付不能」，所指情形即屬無履 行可能，亦即其違約情狀無法排除之意，縱經催告亦不可 能履行，顯與同條第1款催告給予補正履行機會之規定法 律評價迥異，且依第10條第2項、第3項等規定內容，應認 係前條款所指之「本約特別約定」。準此，依系爭契約第 10條第3款規定主張權利之買受人，應無需遵循第10條第1 款規定程序始得解除契約之限制，被告此部分抗辯為無理 由甚明。 7、原告於104年3月16日查悉系爭土地之鄰地即東湳北段第 686地號土地之地主陳天送早於95年10月2日將權利範圍全 部設定地役權登記(字號：豐登字第179120號)予訴外人張 言輝，地役權設定範圍及於被告與陳天送交換使用部分之 土地，此有上揭東湳北段第686地號土地登記謄本為證， 是該交換使用之土地既設定有他項權利負擔，即使土地交 換契約辦理公證手續，被告亦無法排除該項負擔，尚難認 系爭土地產權清楚無瑕，該項瑕疵亦無從補正，應評價為 本案買賣有給付不能之情形。從而，倘認本件原告未遵循 系爭契約第10條第1項規定程序，不生解除系爭契約之效 力，則被告係以提出不實房地產標的現況說明書之詐欺手 段，致原告陷於錯誤而與被告締結系爭契約，依民法第92 條第1項規定，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意 人得撤銷其意思表示，原告亦得撤銷103年11月21日所為 買受系爭房地之意思表示，並依民法上開規定併以民事準 備書(一)狀撤銷上開意思表示。 二、被告方面： (一)系爭契約第10條第1款約定：「除本約有特別約定外，甲 乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事，經他方定7 日以上期間催告仍未履行，雙方同意應由僑馥建經進行最 終催告仍未履行或認證後，本約即生解除效力，並由僑馥 建經執行專戶價金之撥付作業。」，故本件暫不論被告有 無違約情事，依上開約定除應定7日以上期間催告履行外 ，並應於催告期間經過仍未履行，而由僑馥建經進行最終 催告仍未履行或認證後，方生解除契約效力。然本件原告 未依約進行上開程序，即主張解除契約及請求返還價金， 顯與系爭契約上開約定不合，自不生解除契約之效力。又 被告否認兩造已合意解除系爭契約，此部分應由原告負舉 證責任，且本件係因兩造互認對方有違約情事而分別寄發 存證信函通知解除契約之意思表示，此時應依系爭契約第 10條第1款約定辦理，方為適法。況被告亦依系爭契約第 10條第1款通知原告解除契約，但僑馥公司並未進行最終 催告程序，故不發生系爭契約第10條之法律效果。從而， 原告主張被告違約及請求違約金，其前提須系爭契約業經 合法解除，而系爭契約是否合法解除，兩造間仍存有爭議 ，被告認為原告應依系爭契約第10條第1款程序進行，方 能合法解除系爭契約，亦即原告僅寄發存證信函主張解除 系爭契約，自不生解除契約之效力。 (二)系爭契約附件之「事後批明」記載：「本件買賣標的地東 邊部分與坐落同段第686地號西邊部分(目前已交換使用並 已簽立土地交換契約)。雙方約定乙方應無條件會同該土 地地主與甲方辦理土地交換法院公證手續，如無法配合辦 理公證手續時本件買賣契約隨即作廢，乙方願授權僑馥建 築經理公司將已支付之價金歸還甲方絕不違誤。」等語。 是系爭房屋坐落東湳北段688地號土地雖與鄰地即同段686 地號土地有交換使用情形，然此係為該2筆土地使用之完 整性，兩造簽訂系爭契約前，原告即已知悉，原告為保障 權益，才要求被告應無條件會同鄰地地主陳天送辦理土地 交換法院公證程序，並將此約定記載作為特別約定。上開 情形亦經證人張春香於104年11月19日言詞辯論期日到庭 證稱：「(系爭不動產買賣契約上之「事後批明」是何時 加註？何人要求加註？原因為何？)103年11月21日簽約當 時一併書立的，……，但經過我的解釋，原告後來當場也 同意，簽約當時就註記事後批明的事項，讓賣方對這件事 作承諾，雙方都同意，買賣成交後系爭與鄰地交換等相關 書證要如何處理我也有告知兩造。」、「(雙方是否了解 、同意「事後批明」內容？有無意見？)……。簽約時我 講得很清楚，兩造都清楚事後批明的內容意義，並且同意 ，買方還提出希望雙方都分割出來辦理正式交換登記，但 我有表示當時系爭土地是無法分割的，但鄰地我不清楚， 但最起碼能作的是公證，我有講得很清楚，兩造也都很清 楚，並同意這樣做。」等語可資為憑。 (三)系爭房屋坐落土地無法辦理分割之原因，係鄰地即東湳北 段686地號土地存在地役權設定登記，然因被告土地提供 作為興建農舍之法定空地，兩造協議以辦理土地交換法院 公證手續作為解決方式，原告本已知悉且經被告依約會同 鄰地地主陳天送辦理土地交換契約書，載明前揭事項而為 公證，原告事後主張系爭房地產權存有瑕疵，顯無理由。 又上述鄰地原係供第3人通行使用而設定地役權，鄰地地 主陳天送為解決此問題，亦已自行處理及塗銷地役權登記 ，是本件應無原告主張產權存有瑕疵之問題。至原告主張 事後批明內容應由被告會同鄰地地主與原告辦理土地交換 法院公證手續等，然依證人張春香上開證述內容，當時兩 造真意係由被告與鄰地地主陳天送簽訂不動產土地交換契 約書，辦理土地交換法院公證手續予原告保障，此應為契 約真意，對原告亦同樣有履行效果，證人張春香證述內容 並無不實之處。 (四)被告對原告提出系爭契約原本之真正不爭執，而「事後批 明」書面與系爭契約本文之騎繨章不相吻合部分，依據代 書即證人張春香之證述，是她個人主觀上認為是被告承諾 原告之事項，故包含騎繨章及「事後批明」部分都沒有加 蓋原告印章之必要。 (五)聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： (一)原告於103年11月17日與長鴻公司簽訂不動產買賣議價委 託書，同意開立500000元支票作為斡旋金，並約定如議價 成功，斡旋金轉為買賣價金之一部分。嗣經長鴻公司仲介 人員斡旋結果，兩造同意系爭房地以2125萬元成交，並於 103年11月21日簽署不動產買賣契約書，被告在房地產現 況說明書標示18欄位「是否有占用他人土地或被他人占用 情形」勾選「否」。 (二)系爭契約第7條第1款約定：「乙方保證產權清楚，無他人 主張所有權、優先承買權、使用權、界址糾紛、占有等權 利糾紛或一屋數賣之情事。」、第10條第1、2、3款約定 ：「一、除本約有特別約定外，甲乙任一方若發生不依約 履行義務之違約情事，經他方定7日以上期間催告仍未履 行，雙方同意應由僑馥建經進行最終催告仍未履行或認證 後，本約即生解除效力，並由僑馥建經執行專戶價金之撥 付作業。二、本約簽訂後，甲方若有未依約履行、不為給 付或違約情事致本約解除時，除應負擔乙方所受損害之賠 償以外，並同意將已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙 方，由僑馥建經將專戶價金餘額結算後交付乙方。三、本 約簽訂後，乙方若有未依約履行、不為給付、給付不能或 違約情事致本約解除時，除應負擔甲方所受損害之賠償外 ，並喪失收受買賣價金之權利，且應返還乙方已支配之價 金，並同意按甲方已支付價金總額之同額，作為懲罰性違 約金另行給付甲方。」、第12條第7款約定：「本約如有 附件(例如：依法由乙方簽具之房屋現況說明書)亦視同本 約之一部分。本約約定事項之效力及於雙方之受讓人、繼 承人、典權人、管理人或承租人。」 (三)被告對原告曾分別以104年3月11日豐原中山路郵局第16號 存證信函、104年3月30日豐原南陽郵局第38號存證信函， 通知原告支付尾款，若逾期未給付，依系爭契約第10條第 1款約定解除契約。原告則於104年3月19日寄發律師函通 知被告於7日內退還訂金500000萬元，及賠償懲罰性違約 金500000元。 (四)被告為系爭房屋坐落台中市○○區○○○段○○○○號土地 之所有權人，其與鄰地即同段686地號土地所有權人陳天 送於104年1月21日簽訂不動產土地交換契約書，並經公證 案號為：104年度中院民公鵬字第060號，內容載以：「1 、甲方(即陳天送)將所有坐落東湳北段686地號土地1筆內 中，詳如另紙附圖686(B)著綠色部分面積約265.03平方公 尺，願與乙方(即被告)所有坐落東湳北段688地號土地1筆 內中，詳如另紙附圖688(B)著黃色部分面積約213.32平方 公尺辦理交換，而乙方亦願承換之。2、甲乙雙方約定前 開土地交換雖有面積增減差異，但因土地位次優劣不同故 雙方同意互不補貼土地差額地價，屬實無訛。3、甲方所 有之前揭土地因提供予第3人辦理地役權設定登記，而乙 方所有之前揭土地則提供作為興建農舍之法定空地，故2 筆土地依現行法令均不得辦理分割，為此雙方約定日後法 令修正變更得辦理土地分割及所有權交換登記手續時，雙 方均願無條件隨即備妥必要文件，會同配合辦理該土地分 割及所有權交換登記手續。4、本件有關土地分割及所有 權交換登記，應繳納之稅捐及登記規費、代辦費雙方約定 由原土地所有權人各自負擔繳納。5、本土地交換契約書 對於甲乙雙方之繼受人應予告知，並請其依本契約履行。 」。 (五)陳天送所有同段686地號土地經第3人張言輝於95年10月2 日設定地役權登記，需役地為台中市○○區○○段○○○ ○○○○號土地(被告抗辯稱陳天送已將該地役權登記塗銷， 但塗銷日期不詳)。 四、兩造爭執事項： (一)原告主張被告在房地產現況說明書標示18欄位「是否有占 用他人土地或被他人占用情形」勾選「否」，有給付不能 之情形，依系爭契約第7條第1款及第10條第3款約定以起 訴狀繕本送達作為解除兩造間系爭契約之意思表示，是否 合法生效？ (二)系爭「事後批明」書面是否為兩造簽訂系爭契約之附件， 對兩造均具有拘束力？ （三)原告另主張以其陷於錯誤而與被告簽訂系爭契約，依民法 第92條第1項規定撤銷買受系爭房地之意思表示，並以民 事準備書(一)狀繕本送達作為撤銷系爭契約之意思表示， 是否有理由？ 五、法院之判斷： (一)查民法第256條規定：「債權人於有第226條之情形時，得 解除其契約。」，而民法第226條規定：「因可歸責於債 務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前 項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人 無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之 損害賠償。」。又依民法第256條規定意旨，被上訴人自 毋庸為定期催告即得解除契約。其請求上訴人償還當時受 領之價金及其法定遲延利息，難謂不當(參見最高法院67 年台上字第3701號民事判例意旨)。另系爭契約第7條第1 款約定：「乙方保證產權清楚，無他人主張所有權、優先 承買權、使用權、界址糾紛、占有等權利糾紛或一屋數賣 之情事。」、第10條第3款亦約定：「本約簽訂後，乙方 若有未依約履行、不為給付、給付不能或違約情事致本約 解除時，除應負擔甲方所受損害之賠償外，並喪失收受買 賣價金之權利，且應返還乙方已支配之價金，並同意按甲 方已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付甲 方。」。再所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請 求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言(參 見最高法院95年度台上字第2010號民事裁判意旨)。且民 法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能 者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務 本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付 使用，無從依租賃契約交付承租人使用；或買賣之物法令 禁止交易，而無法交付等是。至給付困難，如買受人無資 力支付價金；或應給付之物有瑕疵而能補正者，則難謂為 給付不能(參見最高法院94年度台上字第1963號民事裁判 意旨)。本件原告主張兩造於103年11月21日就系爭房地簽 訂不動產買賣契約書，被告在房地產標的現況說明書標示 18欄位「是否有占用他人土地或被他人占用情形」勾選「 否」，而實際上系爭土地確有遭鄰地即同段686地號土地 所有權人陳天送占用一部分，被告就遭陳天送占用部分之 土地迄今尚未收回等情，已為被告不爭執，並有原告提出 系爭契約及被告簽名蓋章之「事後批明」書面各1件為證 ，核屬相符，是被告既在系爭契約附件即房地產標的現況 說明書標示18欄位「是否有占用他人土地或被他人占用情 形」勾選「否」，依上揭系爭契約第7條第1款約定，可見 被告於出賣系爭房地時已「擔保」(保證)系爭房地所有權 之完整，即原告買受系爭房地後得完整行使所有權，並無 遭第3人占用或主張權利之情事，但依原告提出被告簽名 蓋章之「事後批明」書面文件，被告既已自認系爭土地有 部分遭第3人陳天送占用之情事，足認被告已違反系爭契 約第7條第1款約定之情事，而此項系爭土地遭第3人陳天 送占用之事實，被告迄今仍未排除第3人陳天送之占有， 依前揭最高法院95年度台上字第2010號民事裁判意旨，被 告顯然無法依債務本旨即系爭契約之約定交付所有權完整 無欠缺之系爭土地予原告，自屬構成給付不能之違約情事 ，是依前揭民法第256條規定及系爭契約第10條第3款約定 ，原告自得不經催告而對被告主張解除系爭契約，故原告 主張以本件訴狀繕本送達被告作為解除系爭房地買賣契約 之意思表示，即無不合，而本件起訴狀繕本係於104年6月 5日合法送達被告，是系爭契約已於該日發生合法解除之 效力甚明。 (二)至被告雖以依系爭契約第10條第1款規定，原告除應定7日 以上期間催告履行外，並應於催告期間經過仍未履行，而 由僑馥公司進行最終催告仍未履行或認證後，方生解除契 約效力，原告未依約履行上開程序，即主張解除契約，顯 與系爭契約上開約定不合，不生解除契約之效力。另依系 爭承辦代書即證人張春香製作之「事後批明」書面，及被 告與第3人陳天送簽訂不動產土地交換契約書，並經公證 等文件，可知原告於簽訂系爭契約前即已知悉系爭土地遭 第3人陳天送占用情事，原告為保障權益，才要求被告應 無條件會同鄰地地主即第3人陳天送辦理土地交換法院公 證程序，並將此約定記載作為特別約定，原告不得藉此解 除系爭房地買賣契約云云。然為原告所否認，並為上開主 張。本院認為： 1、系爭契約第10條第1款固約定：「除『本約有特別約定』 外，甲乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事，經他 方定7日以上期間催告仍未履行，雙方同意應由僑馥建經 進行最終催告仍未履行或認證後，本約即生解除效力，並 由僑馥建經執行專戶價金之撥付作業。」，惟同條第2款 約定：「本約簽訂後，甲方若有未依約履行、不為給付、 給付不能或違約情事致本約解除時，除應負擔乙方所受損 害之賠償外，並同意將已支付價金作為懲罰性違約金給付 乙方，由僑馥建經將專戶餘額結算後交付乙方。」，而同 條第3款亦約定：「本約簽訂後，乙方若有未依約履行、 不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時，除應負擔 甲方所受損害之賠償外，並喪失收受買賣價金之權利，且 應返還乙方已支配支價金，並同意按甲方已支付價金總額 之同額，作為懲罰性違約金另行給付甲方。」。據此可知 ，系爭契約第10條第1項若係解除契約之約定，則所謂「 本約有特別約定」，應指同條第2款、第3款約定之情事而 言，即系爭契約第10條第2款、第3款約定應優先於同條第 1款約定之適用，否則若系爭契約之買賣任何一方發生違 約情事，他方僅得依同條第1款約定履行催告及解除契約 程序時，無異架空同條第2款、第3款約定內容，使該2款 約定形同具文而無適用之餘地。又依原告提出兩造不爭執 之存證信函2件(被告曾分別於104年3月11日寄發豐原中山 路郵局第16號存證信函、於104年3月30日委請律師寄發豐 原南陽郵局第38號存證信函，通知原告支付第2期以後買 賣價金)，及律師函1件(原告於104年3月19日寄發律師函 通知被告於7日內退還訂金500000萬元，及賠償懲罰性違 約金500000元)，均未經第3人僑馥公司進行「最終催告」 仍未履行或「認證」等程序，倘依被告上揭抗辯需依系爭 契約第10條第1款約定之程序履行，顯然將系爭契約之解 除權行使是否發生效力繫於第3人僑馥公司之積極作為與 否，若第3人僑馥公司怠於進行「最終催告」或「認證」 ，則兩造就系爭契約豈非永遠不可能合法解除契約？此與 民法第254條、第256條等解除契約規定之要件不符，等同 於創設法律規定所無之解除契約條件，限制契約當事人之 解除權行使，對兩造極為不利，即非法之所許。故被告抗 辯稱原告需依系爭契約第10條第1款約定程序履行始得解 除系爭房地買賣契約云云，要為本院所不採。 2、又民法第98條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真 意，不得拘泥於所用之辭句。」，而解釋契約，如契約文 字已表示當事人之真意，無須別事探求者，即無須反捨契 約文字而更為曲解。是以，倘契約約定明確，其內容又無 違反公序良俗、強制規定，或顯然違反誠信原則之情形， 當事人即應受契約約定之拘束，而無「常情」適用之餘地 (參見最高法院97年度台上字第1676號民事裁判意旨)。是 被告抗辯稱證人張春香於103年11月21日製作之「事後批 明」書面乃系爭契約之附件，為系爭契約之一部分，兩造 應受該「事後批明」書面之拘束云云。然本院認為該「事 後批明」書面係記載：「本件買賣標的地東邊部分與坐落 同段第686地號西邊部分(目前已交換使用並『已簽立土地 交換契約』)。雙方約定『乙方應無條件會同該土地地主 與甲方』辦理土地交換法院公證手續，如無法配合辦理公 證手續時本件買賣契約隨即作廢，乙方願授權僑馥公司將 已支付之價金歸還甲方絕不違誤。」等語，則依該「事後 批明」書面之記載，其上僅有被告之簽名及蓋章，尤其在 該「事後批明」書面與系爭契約文書之騎縫處亦僅有被告 之蓋章，而欠缺蓋用原告之印章，則被告抗辯稱原告於簽 約前即已知悉系爭土地一部遭占用情事，及同意以該「事 後批明」書面記載方式為之云云，既為原告所否認，依民 事訴訟法第277條本文規定舉證責任分配原則，自應由主 張該項有利於己事實之被告負舉證責任。另依該「事後批 明」書面記載，應辦理土地交換法院公證手續者應為「被 告、鄰地地主陳天送及原告」等3人，且當時應係被告及 鄰地地主陳天送「已簽立土地交換契約」，但依卷附不動 產土地交換契約書簽訂日期及辦理公證日期均為104年1月 21日，且實際辦理土地交換契約公證者為被告及鄰地地主 陳天送，並未包括原告在內，可見該「事後批明」書面上 開記載內容皆與被告之實際作法不符，被告明知於103年 11月21日簽訂系爭契約當時並未與鄰地地主陳天送簽立土 地交換契約，卻故意使製作該「事後批明」書面之證人張 春香為虛偽不實之記載，甚至事後於104年1月21日辦理土 地交換法院公證時卻故意不通知原告會同參與，則依常情 ，在客觀上原告怎可能會同意該「事後批明」書面內容， 卻不願意在該書面簽名、蓋章，並蓋用騎縫章？是被告此 部分抗辯即不可採。況本院依被告聲請於104年11月19日 言詞辯論期日通知證人即承辦代書張春香到庭作證，經其 到庭後結證稱：「該『事後批明」書面係於103年11月21 日簽約當日一併書立，因我要求賣方必須辦理鑑界，賣方 表示界址沒有問題，祇要現場點交毋須鑑界，我堅持一定 要鑑界，賣方即被告才表示與鄰地交換使用土地之情況， 並稱已交換使用很久，我看土地登記發現系爭土地不能分 割，為使買方即原告有保障，必須將系爭土地與鄰地交換 使用辦理公證，被告同意，原告不同意，但經過我的解釋 後，原告也同意，當時就製作該『事後批明』書面。…… 。系爭契約簽訂後我有找被告，及接觸鄰地所有權人瞭解 土地交換使用情況，並請地政機關測量人員到現場測量交 換面積及製作圖說，並向民間公證人辦好公證，辦好後仲 介與我找原告，原告仍表示要買，並稱錢已準備好。另土 地交換契約簽訂後，有人願以更高價向被告購買系爭土地 ，我與仲介再去找原告，確認是否要購買，若要購買第2 期款必須支付，若不買，有別人出更高價要購買，原告也 表示要買，但通知原告繳交第2期款時，原告才表示不願 購買，但其他買家也購買其他土地了。」、「『事後批明 』書面祇有被告蓋章，是因當初在講土地鑑界，被告承諾 土地交換的事情會處理好，故祇讓被告簽章，並附在契約 書做為特約事項附件。」、「『事後批明』書面祇有被告 之承諾事項，，所以才蓋被告之印章在騎縫處，此與系爭 契約是同時蓋印，若買方當時不同意不可能簽立契約書， 而且我交付給原告之契約書亦確認有『事後批明』書面文 件。」、「辦完公證，大約是過年後，我有再催促原告繳 交第2期款，如依原契約應於103年11月28日繳交第2期款 ，但因有『事後批明』書面之特約事項，公證日期是104 年1月21日，故延到公證後才要求原告繳交第2期款」等語 (參見本院卷第78頁背面至第80頁)。另本院復依原告聲請 於104年12月31日言詞辯論期日訊問證人蔣玉雪，經到庭 具結後證稱：「103年11月21日有陪同原告到住商不動產 豐原中正加盟店與被告簽訂買賣契約，簽完約後賣方才說 土地有跟他人交換使用，原告才發現系爭土地有產權不清 楚之狀況，代書當場有說要寫1張紙到法院辦理公證，內 容為何我不清楚。」、「簽完系爭契約後，有人提到要鑑 界，被告聽到要鑑界，才表示土地有跟別人交換使用，接 著就很混亂，原告表示簽約前怎麼沒講，代書表示可以代 辦法院公證土地交換，原告再表示土地要辦理清楚，才願 意跟被告買。……。『事後批明』書面是代書在簽完約後 當天寫的，其餘事情因時間太久已不記得。」等語(參見 本院卷第93頁背面至第95頁)。是依證人張春香、蔣玉雪 之證述內容，再參酌原告於105年3月17日言詞辯論期日當 庭提出兩造不爭執之系爭契約書原本(含「事後批明」書 面部分)，明顯可見在夾附系爭契約書內之「事後批明」 書面之騎縫章並不吻合，即可推論當時兩造在簽訂及製作 系爭契約原本完成，並在各頁次蓋妥騎縫章後，始事後插 入該紙「事後批明」書面，復重新在該插入頁前後加蓋被 告印章為騎縫章甚明。據此可知，證人張春香證稱「事後 批明」書面被告印章係與簽訂系爭契約同時蓋章云云，要 與事實不符，且依前述，倘原告當時確已同意該「事後批 明」書面內容，並願意購買系爭房地，證人張春香何須事 後再向原告確認是否有購買系爭房地之必要？倘當時兩造 確已認為辦理土地交換法院公證尚需一段時間，原告應繳 交第2期款之日程得以延後，何不直接在系爭契約第5條付 款方式之第2期款以後各期款項交付日期修改及蓋章確認 ？何須證人張春香事後再找原告通知應繳交第2期款？尤 其證人張春香明知系爭契約第5條明確記載第2期、第3期 及第4期尾款交付日期分別為103年11月28日、103年12月 16日、103年12月31日前，系爭契約第9條第5款亦約定至 遲於104年1月31日以前辦妥產權移轉登記及點交系爭房地 完畢，卻放任被告於104年1月21日(距系爭契約簽訂日期 已2個月之久)始辦妥與鄰地地主陳天送間不動產土地交換 契約及公證事宜而不追蹤？更甚者該「事後批明」書面已 明文記載辦理法院公證之人應為「被告會同鄰地地主與原 告」辦理，證人張春香事後難道不知道被告辦理之土地交 換公證對象與該「事後批明」書面約定不符，而不尋求補 正之途？準此，本院認為證人張春香既為執業多年之土地 代書，對不動產交易流程及細節自應相當熟悉，較之一般 民眾更具有高度專業智識能力，卻在兩造就系爭契約及該 「事後批明」書面事項之履約，未能確實探求原告之真意 ，且無視該「事後批明」書面事項之約定與被告之履行間 存有上開落差，在本院作證時猶飾詞自圓其說(倘該「事 後批明」書面事項確經兩造合意而為系爭契約之一部分， 竟認為該「事後批明」書面經被告簽名蓋章已足，毋須原 告簽名蓋章，顯違一般土地代書執行契約文書作業之慣例 )，其此部分證詞刻意偏袒被告至明，即為本院所不採。 至證人蔣玉雪證稱該「事後批明」書面係兩造簽訂系爭契 約後，不知何人提出鑑界要求時，被告始表示系爭土地有 與鄰地地主交換使用，代書才說寫一書面辦理公證等語， 核與原告主張及卷內證據資料相符，自堪採信。從而，證 人張春香之證詞既存有上開瑕疵而不可採，足認該「事後 批明」書面事項並非兩造合意，既欠缺原告之簽名及蓋章 ，自不構成系爭契約之附件，對原告尚無拘束力可言。縱 令被告事後已與鄰地地主陳天送簽訂不動產土地交換契約 書及請民間公證人辦理公證手續，均屬系爭契約簽訂後新 生之事實，且基於債之相對性原則，原告亦非該不動產土 地交換契約之締約當事人，對原告自不生效力，更不影響 被告確已違反系爭契約第7條第1款之情事。 (三)原告另主張以其陷於錯誤而與被告簽訂系爭契約，依民法 第92條第1項規定撤銷買受系爭房地之意思表示，並以民 事準備書(一)狀繕本送達作為撤銷系爭契約之意思表示乙 節，因本院既認為原告依民法第256條規定及系爭契約第 10條第3款規定解除系爭房地之買賣契約，並於104年6月5 日發生解除契約之效力，已如前述，則原告此部分主張是 否有理由，即無再詳加論斷之必要。 (四)又民法第249條第3款規定：「定金，除當事人另有訂定外 ，適用左列之規定：……。三、契約因可歸責於受定金當 事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受 之定金。……。」，而民法第259條第1款、第2款規定： 「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有 規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受 領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附 加自受領時起之利息償還之。」，而系爭契約第10條第3 款亦約定：「本約簽訂後，乙方若有未依約履行、不為給 付、給付不能或違約情事致本約解除時，除應負擔甲方所 受損害之賠償外，並喪失收受買賣價金之權利，且應返還 乙方已支配之價金，並同意按甲方已支付價金總額之同額 ，作為懲罰性違約金另行給付甲方。」。是依前述，本院 已認定被告確有違反系爭契約第7條第1款約定之情事，而 被告迄今仍無法交付所有權完整、權利無瑕疵之系爭房地 予原告，自屬構成給付不能，此屬可歸責於被告之事由， 原告得依民法第256條、第226條等規定及系爭契約第10條 第3款約定解除系爭房地之買賣契約，並於104年6月5日發 生解除契約之效力。另被告已自承確已受領系爭契約簽約 款500000元乙事無訛，而該簽約款500000元復具有定金之 性質，則原告依據前揭民法第249條第3款、第259條第2款 等規定及系爭契約第10條第3款約定，請求被告返還已支 付價金500000元，及請求加倍返還已受領之定金(支付同 額之懲罰性違約金)000000元，即無不合，應予准許。 六、綜上所述，被告於上揭時間出賣系爭房地予原告，其中系爭 土地既有遭鄰地地主占用之情事，而原告復不同意就該土地 遭占用部分以「事後批明」及簽訂土地交換使用契約書並辦 理公證方式處理，被告仍負有交付所有權完整無瑕疵之系爭 房地予原告之義務。被告迄至原告起訴時仍無法交付，顯然 違反系爭契約第7條第1款約定之情事，且因被告已因無法履 行上開契約義務而構成給付不能，原告得依民法第256條、 第226條等規定及系爭契約第10條第3款約定解除系爭房地之 買賣契約，並於104年6月5日發生效力。故原告依據前揭民 法第249條第3款、第259條第2款等規定及系爭契約第10條第 3款約定，請求被告返還已支付價金500000元，及請求加倍 返還已受領之定金(支付同額之懲罰性違約金)000000元，共 計100萬元，洵屬正當，應予准許。又原告請求自起訴狀繕 本送達翌日即104年6月6日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，亦無不合，併准許之。 七、本件訴訟費用包括第一審裁判費10900元(原告預納)及第一 審證人日旅費1224元(其中670元係被告預納，554元係原告 預納)，合計12124元。又本院就本件訴訟既為被告全部敗訴 之判決，爰命被告負擔全部訴訟費用，但因被告已預納670 元，扣抵後應由被告負擔訴訟費用為11454元。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料 ，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明。 參、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如 主文。 中 華 民 國 105 年 4 月 21 日 民事第四庭 法 官 林金灶 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 4 月 21 日 書記官 張峻偉