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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　104年度訴字第144號 原　　　告　冠彰汽車科技有限公司 法定代理人　蔡森源 訴訟代理人　盧永盛律師 複　代理人　施雅芳律師 　　　　　　林漢青律師 被　　　告　高國凱即高沁鎰 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年10月29日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：原告以經營汽、機車零件配備批發、零售等為業 ，具有施作汽車「磁釉美固」即以磁釉材料塗抹於汽車表層 之汽車美容方法所須之技術，原告註冊取得「磁釉」、「磁 釉美固」及「智慧俥族」等商標圖樣，全省有多家加盟店。 被告先於民國99年4月27日與原告簽訂加盟契約，經營「冠 彰公司-復北店」，加盟期間自99年5月15日起至102年5月14 日止；又於99年12月25日與原告簽訂加盟契約，經營「冠彰 公司-士林店」，加盟期間自99年12月15日起至102年12月14 日止。上開2合約均約定：（1）由原告提供被告施作汽車「 磁釉美固」即以磁釉材料塗抹於汽車表層之汽車美容方法所 須之技術指導及產品材料（第1條），被告則需依原告規定 之方式向客戶收費及施作「磁釉美固」，不得以其他材料或 施工方式仿冒磁釉（第5條）；（2）於施工後需開立原告所 提供之保固書以保障客戶權益；（3）保固書屬原告資產（ 第12條），保固書為1式3聯，第1聯客戶留執，第2聯加盟店 留執，第3聯為總公司存根聯，被告交付客戶保固書後即應 將第3聯繳回給原告，合約終止時，如有未使用之保固書則 應歸還原告，以便原告控管客戶及不定期追蹤服務。被告加 盟近2年期間，即向原告表示想自己創立品牌，雙方乃於102 年3月1日合意終止士林店、復北店之系爭加盟店合約，則自 該時起，兩造已無合約關係存在，依系爭2合約第6條、第12 條約定，被告即應停止於任何文宣廣告、招牌使用「冠彰名 稱」及冠彰註冊商標「磁釉」、「智慧俥族」等字樣，並應 歸還未使用完畢之保固書。 （一）依系爭加盟合約第12條規定：「甲方（即原告）磁釉每1p cs〔80cc〕以新臺幣（下同）1,800元售於乙方（即被告 ）。乙方必需將磁釉產品使用後空瓶〈仍屬甲方所有資產 〉、全部交還給甲方回收點交。甲方提供給乙方所有磁釉 產品資料及任何相關磁釉商品文件及有甲方公司名稱文件 〈屬甲方所有資產〉，乙方得全數交還給甲方點收完畢。 如有不足數量時，甲方則以乙方刑事侵占訴訟處置。並依 數量要求乙方賠償甲方市場商譽金額損失，乙方不得異議 」。基此，未使用之空白保固書及已使用保固書之存根聯 ，悉屬原告資產，被告有義務繳回原告總公司。而保固書 型式為每本50張，如尾碼為01-50、51-100（200…），原 告將每本保固書固定由同一加盟店使用，而由被告寄回的 保固書存根聯或空白保固書，即可控管及勾稽每本保固書 中那些編號之保固書未使用或未歸還。其後經原告統計被 告於101年間寄還之保固書存根聯僅詳如起訴狀所附證4所 示「高鈊鎰士林店．復北店101年使用保固書明細總表及 每月使用保固書明細表」。被告於系爭合約終止後，於10 2年5月23日雖寄回如起訴狀證5所示97張空白保固書、貨 運單及空白保固書照片等，然原告統計被告手中尚留存如 附表所示未歸還之保固書103張（如已使用，應歸還保固 書存根聯；未使用，應歸還空白保固書），縱被告於刑事 偵查庭中辯稱未開立上開103張保固書云云，惟附表所示 未歸還保固書103張，其中編號000000-000000號經客戶「 許金龍」提出020939號保固單客戶聯；編號000000-00000 0號經客戶「李勝弘」提出020897號保固單客戶聯；編號 000000-000000號經客戶「高健銘」提出995863號保固單 客戶聯，足徵被告上開所辯不實，就此爰依系爭加盟店合 約書約定及民法第179條不當得利規定，擇一請求判決如 聲明第1項。 （二）原告於101年11月至12月間陸續接獲客戶以打電話或簡訊 方式反應被告經手加工之車子有問題，亮度過1至2個月就 沒有了，其他加盟店則於為客戶檢修或洗車時，發現有經 被告施作磁釉保固之車輛不具磁釉應有亮度，有臺灣臺中 地方法院檢察署103年度偵續字第246號案件（下稱刑事偵 續案件）中證人李峻葳及邱錦照所為103年7月21日偵查筆 錄可憑；其後更有被告員工打電話予原告法代表示：高沁 鎰不是用磁釉材料施以磁釉保固等語，有證人劉俊翊於上 開刑事偵續案件所為103年7月21日同一偵查筆錄可證；又 訴外人即客戶馮葆煌經友人徐建雄介紹而於102年1月19日 至被告之冠彰磁釉北投店，由被告為其所有車牌號碼000- 0000號自用小客車施作「磁釉美固」，惟被告旋以不明材 質及施工方式施作，並向客戶馮葆煌佯以該車已施作「磁 釉美固」，而交付客戶馮葆煌該店名片及傳單各1份，亦 未依系爭合約第12條交付保固書，並向馮葆煌收取費用14 ,000元，嗣馮葆煌發覺其小客車外表亮度不如在原告中和 店施作「磁釉美固」之車輛，並將另1部車輛送至原告中 和店施作「磁釉美固」作為比對，始知受騙，此情亦有證 人馮葆煌及曾永智於上開刑事偵續案件所為102年11月20 日偵查筆錄可證。原告為保護原廠品質，目前已協助客戶 馮葆煌重新免費施作「磁釉美固」，且客戶施做完畢即便 未向原告請求保固，並不代表被告無不完全給付之情，亦 可能係客人不想計較而不回原廠。是以，原告仍主張因被 告未按照「磁釉美固」之方式施作，導致原告於社會上之 信用、商譽受有相當損失。依系爭加盟合約第1條約定， 原告應提供及培訓被告代客戶汽車「磁釉美固」施工時需 之業務技術、知識指導及產品材料，是若消費者對加盟店 之服務品質有疑義，自會影響到原告商譽。參以被告於10 2年3月14日於網站留言中稱：「3年的時間實驗，終於研 究出比磁釉及市場上的鍍膜還要優越的產品」等語，可知 被告非以磁釉材料為客戶施以「磁釉美固」方式施作或以 其他材質施作，而顯已影響原告商譽。再依受雇於被告之 員工劉俊易在上開刑事偵續案件中已明確證稱被告於加盟 期間施以磁釉技術未上煤油，而係另外研發技術施作於客 戶車上，導致其他分店一看即知未符合亮度，可見被告確 實有不完全給付之情。至被告雖舉電話譯文以為抗辯，但 其內容並無關於施工方法之內容，且被告之施工方法確與 原告總公司不同部分，業經證人劉俊翊於偵查中證述明確 ，則被告所辯，自無可採。基此，即便原告發現之台數少 ，然均可證被告於加盟時未依原告所要求之技術加以施作 。就此，爰依被告101年7月至同年12月間歸還保固書數量 共354張，或101年8月至同年12月間歸還保固書數量共194 張，即月平均施作自小客車台數以59台計算，另以施作磁 釉保固每台至少收費9,500元或10,530元計算，並自原告 接獲客戶反應經被告施作之「磁釉美固」車輛亮度有差異 時即101年11月起至102年2月之期間計算，原告所受商譽 損失至少2,485,080元（59台/月×10,530元×4個月=2,48 5,080元），依民法第227條不完全給付損害賠償法律關係 ，請求原告之商譽損失，至部分超過金額，原告暫未請求 ，僅請求判決如聲明第2項之金額2,242,000元。 （三）兩造於102年3月1日合意終止系爭2加盟合約起，被告即明 知不得再使用「冠彰公司」名義及「磁釉」名稱為任何文 宣廣告，系爭合約終止後，被告應撤回或終止或更改廣告 關鍵字，否則仍為侵權。詎被告於系爭合約終止後，經原 告於103年6月8日、104年12月27日上網，均發現其仍持續 以「冠彰」公司名義作為網站搜索引擎，連結被告「鎰術 ＡＲＴＣ高ＡＴＩＮＧ」網頁，而該網頁將「鎰術」與「 冠彰磁釉汽車美容台北北投店」、「冠彰磁釉汽車美容臺 北復北店」並列使用，並多重使用「冠彰磁釉汽車美容臺 北復北店」、「冠彰磁釉汽車美容臺北北投店」、「冠彰 磁釉汽車美容臺北北投店」在「磁釉復北店」、「磁釉」 等名稱字樣，及顯示「要和冠彰磁釉汽車美固臺北市北投 店聯繫，現在就馬上註冊Facebook吧」以供網友註冊，由 「鎰術」文字列進入網頁畫面，亦可見「鎰術」與「冠彰 磁釉汽車美容臺北復北店」並列之文字，以「冠彰磁釉汽 車美容臺北復北店」文字列為執行鍵又切換到前開註冊畫 面，可證被告顯仍利用「冠彰」公司、「磁釉」名稱作為 被告「鎰術」鍍膜之網路文宣廣告，掛羊頭賣狗肉，足使 一般大眾在混淆之際，誤認冠彰磁釉美固即鎰術鍍膜，而 前往網路址設「臺北市○○區○○街○○○號之被告廠址， 以此方式吸收客源。被告顯係故意侵害原告公司姓名權、 商標權，其使用屬於原告公司之名稱及商標字樣，直接衝 擊原告之營業額，被告應提出102年3月1日兩造合意終止 後更正尋搜字組、不再使用「磁釉」、「冠彰磁釉」及「 冠彰臺北」之證明。而觀諸被告又稱其係104年8月中旬才 去更改其臉書，足見在此之前被告均有使用「冠彰」及「 磁釉」等商標導致侵權行為，是原告自得依民法第19條及 第184條第1項規定，請求被告除去上開網路文宣廣告及負 侵權行為損害賠償責任，為此爰以被告每月10萬元營業額 計算，原告自102年3月1日合約終止起至103年12月27日止 受有計22個月之營業損失合計達220萬元，是原告請求被 告給付190萬元營業損失，應屬有據等語。 （四）並聲明：（1）被告應交還如附表所示計103張之冠彰汽車 科技有限公司磁釉空白保固書或保固書之存根聯予原告。 （2）被告應給付原告2,242,000元商譽損失，暨起訴狀繕 本送達翌日起，按週年利率百分之5計算之利息。（3）被 告應給付原告190萬元營業損失，暨起訴狀繕本送達翌日 起，按週年利率百分之5計算之利息。（4）第2、3項聲明 ，原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：下列情詞，以資抗辯。 （一）原告請求返還103張保固書部分：原告提供之保固單有3聯 ，1聯給客戶，1聯由被告保管，另1聯給原告，而被告每 月向原告叫貨時，會將前1個月之保固單回收聯交予原告 ，兩造解約時，包含保固單、名片及原料等，被告均已歸 還，原告雖請求被告返還103張保固書，然原告於被告加 盟期間提供之保固書均未列清單，被告就該等編號起迄為 何亦無從知悉，加以原告每次交予被告之保固書非固定為 50張或100張，而係將剩餘之保固書加上被告下個月叫貨 數量合計，因保固單係與到貨原料同時交付，到貨原料有 多少即有多少保固單，每月會就保固單部分清點，等於係 清點到貨原料，被告係買斷到貨原料，原告每月均可合計 保固單數量是否正確，若有保固單數量不符之情，原告不 可能連續2年仍讓被告叫貨。被告之叫貨數量與單次收到 之保固書數量均不太一致，如淡季時可能給予不到50張保 固書，故原告如何計算認定如附表所示該等未歸還之保固 書數量，令人懷疑。況兩造解約後，被告業於102年5月23 日將存根聯及剩餘空白保固書全數寄回予原告，又上情前 固由原告對被告提起侵占告訴，然業經臺灣士林地方法院 檢察署（下稱士林地檢）以103年度偵字第3106號為不起 訴處分，並經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署（下稱高 檢署智財分署）以103年度上聲議字第492號駁回再議確定 在案，是原告請求被告返還該等保固書，並無依據。 （二）原告請求商譽損失224萬2000元部分：原告雖主張被告未 依伊開發之「磁釉美固」原料及方式施作，然原告開發之 材料乃獨家配方，在施工過程中須以紅外線烘烤，亦僅有 原告之「磁釉美固」配方才能用紅外線烘烤，被告在施工 時都有用紅外線烘烤，並無使用假材料之情，亦已依約開 出保固單，並無欺騙消費者。被告所僱傭之員工劉俊翊固 於偵查中為證述，然事後已坦承其前於偵查所述不實，有 錄音可證。再原告未舉證有相當數量之客人向伊或被告客 訴求償，亦無法確定客戶之車輛是否均由被告施作「磁釉 美固」，故原告以被告過去施作之客戶作計算商譽損失之 台數為不可採，原告求償計算基準以每台平均向客人取得 之金額計算亦不可取。 （三）原告請求營業損失及除去網路文宣廣告部分：兩造解約後 ，被告已於臉書上發布其與原告解約之聲明，並未使用原 告公司之名義繼續營業，難認原告有何營業損失。另原於 被告加盟期間可使用之網路文章，於解約後亦已未使用， 原告所提網路畫面上標示日期均為解約前，因舊臉書業面 無法更名，故被告在新開之臉書頁面有作說明。又被告於 解約前雖曾用行銷之「磁釉」、「冠彰磁釉」及「磁釉台 北」等關鍵字廣告，然此僅為增加曝光度，此由原告所提 網路關鍵字資料蒐尋可知，搜尋時非僅出現原告之「冠彰 磁釉」名稱，亦顯示被告之「鎰術鍍膜」名稱，且有其他 地區之汽車美體公司購買上開關鍵字廣告出現；被告之「 鎰術鍍膜」網頁中則不會出現「冠彰磁釉」之內容，因被 告僅以買廣告方式為之，此與一般未購買廣告者會在文章 中出現該等字眼，有所區別，亦不至於令消費者有所誤認 ，自無侵害原告權益或商標之情。 （四）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。 三、本院得心證之理由 （一）查原告主張兩造於99年4月27日及同年12月25日先後2次簽 訂系爭加盟契約，由原告同意被告加盟經營「冠彰公司- 復北店」及「冠彰公司-士林店」，約定加盟期間分別自 99年5月15日起至102年5月14日止及自99年12月15日起至 102年12月14日止，被告於加盟期間，就施工「磁釉美固 」之車輛，需開立由原告所提供之保固書以保障客戶權益 ，保固書為1式3聯，第1聯客戶留執，第2聯加盟店留執， 第3聯為總公司存根聯，被告交付客戶保固書後需將第3聯 繳回給原告，合約終止時，如有未使用之保固書則應歸還 原告，兩造其後於102年3月1日合意終止系爭士林店及復 北店之加盟合約，被告並有歸回原告如起訴狀所附證4及 證5所示保固書等情，業據原告提出兩造系爭加盟契約、 證4及證5資料及翻攝照片可證（見本院卷第9頁至第49頁 ），且為被告所不爭，當堪認為真。 （二）惟原告主張被告並無依兩造合約第12條規定，將其餘未使 用之空白保固書及已使用保固書之存根聯交還總公司，且 前交付被告之保固書型式為每本50張（尾碼為01-50、51- 100等），依此統計統計被告僅於101年間寄還保固書存根 聯如起訴狀證4所示高鈊鎰士林店．復北店101年使用保固 書明細總表、每月使用保固書明細表，又合約終止後，被 告另於102年5月23日寄回97張空白保固書、貨運單及空白 保固書照片，尚有103張保固書未歸還原告等情，則為被 告所否認，並辯稱；原告每次交予其之保固書非固定為50 張或100張，而係將剩餘之保固書加上其下個月叫貨數量 合計，到貨原料有多少就有多少保固單，其每月叫貨時會 一併交還總公司存根聯，其不知原告交付之保固書是否如 原告所稱為該等號碼連號之情，惟兩造102年3月1日合意 解除合約後，其已於102年5月23日將全數保固書存根聯及 剩餘空白保固書全數寄回予原告，尚無缺漏未繳回之情等 語。按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事 實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之 他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接 事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果 關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事 人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此 際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之， 始得謂已盡其證明責任（最高法院93年臺上字第2058號判 決要旨參照）。而查，原告既不否認伊交付空白保固書予 被告之方式確如被告所述，係以每月叫貨原料有多少即有 多少保固單，且伊交付保固單之數量及號碼為何未據被告 簽收而無簽收單據，亦不否認被告有每月交付保固單之總 公司存根聯予原告之情，則原告既主張被告於系爭合約終 止後，於102年5月23日僅寄回97張空白保固書，尚有附表 所示號碼缺漏之103張保固書未歸還原告等情，揆諸上開 說明，自應由原告先舉證以實其說。 （三）經查，原告所提之高鈊鎰士林店．復北店101年使用保固 書明細總表、每月使用保固書明細表與未歸還磁釉保固書 一覽表，乃原告自行製作，並經被告否認陳稱其非僅交付 該等號碼之保固書予原告等語，則原告據此指陳被告尚有 該等連號中缺漏號碼之保固書103張未予交還原告云云， 已非有據。再者，原告固曾就此對被告提起侵占告訴（該 案則指陳被告侵占105張保固書），然觀諸原告法代蔡森 源於該刑事案件偵查中既亦自承被告並未簽收保固書等語 詳實，足認被告辯稱原告前所交付之保固書難認有何連號 及為原告所指該等數量等情，已屬有據；復依兩造交易模 式，原告自始既無法提出伊登載保固書之數量與編號及被 告歷次簽收之資料以資為證，亦即尚無從特定並確認原告 前交予被告之空白保固書是否果如原告所指上開高鈊鎰士 林店．復北店101年使用保固書明細總表及每月使用保固 書明細表所示，自難以再依此推認被告確有原告所指尚有 如附表所示上開連號數量以外缺號之空白保固書103張未 予交還原告之情甚明。此外，原告指陳被告涉嫌侵占保固 書105張部分，亦經士林地檢以103年度偵字第3106號為不 起訴處分，並由高檢署智財分署以103年度上聲議字第492 號駁回再議確定在案，益徵原告所指上情，顯非有據。甚 且，依上開刑事案件偵查結果，可知原告於102年5月間收 受被告寄送之包裹，其內即有空白保固書約60張，而原告 於該刑事案件主張遭被告侵占入己之105張保固書中，即 有部分業經被告於102年1月24日及同年月25日填載完畢後 交予顧客高健銘及李勝弘，再由該等顧客提示予原告等情 ，此經本院調取上開案卷查核屬實，復未為兩造所爭執， 益徵原告顯未能確認當初曾交付之保固書數量及編號為何 ，且原告主張應返還之105張空白保固書當中亦有經其他 客戶提示之情形無訛。故而，足認兩造間就開立保固書數 量及客戶數量有不合之情，可能出於諸多原因，例如同一 車輛多次保養施作「磁釉美固」僅簽發1紙保固書而不再 重複發放、客戶遺失保固單重新開立、同一客戶建檔資料 下有多台車輛僅單一保單，或其他糾紛造成保固單編號不 齊全、未連貫等等，此參被告前於103年6月9日及同年月3 0日士林地檢103年度偵字第3106號案件偵查中陳稱：「（ 問：馮葆煌何時去你店內施作？）時間有點忘記，大約在 101年間，來施作磁釉2層，但我沒開立保固書給馮葆煌， 因馮葆煌是1個老客人徐建雄介紹來的，那老客人徐建雄 來施作多年也沒開立保固書，但我們有建電子檔，因為從 頭到尾都是徐建雄付款，所以把該筆資料建在徐建雄檔案 內，詳細時間我要回去查。（問：你幫客戶施作磁釉會給 保固單？）會，對新來的客戶會給，但來過1次的客戶， 再來的話就不會發給保固單，而是會在車內貼上保固貼紙 。（問：所謂保固貼紙上面記載何內容？）施作日期及項 目。（問：為何你會說如果是來過的客人就不會開立保固 書？）這是總公司教導我們的。」等語，及證人馮葆煌於 同案中證稱：「（問：做完磁釉後，你是否有與徐建雄一 同去看車？）新車都很亮、大家都覺得很好。我還有施作 1台機車磁釉，花費5,000元，也是找曾永智施作，但還是 沒有保固書。」等語（見上開偵字案卷第189頁、第244至 245頁），佐以原告所提中壢加盟店負責人邱錦照於103年 7月21日在臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵續字第246 號案件（下稱臺中地檢103年度偵續字第246號案件）偵查 中證稱：「（問：客人到加盟店做磁釉是否都要給保固書 ？）第1次客人才要給保固書，第2次以上的客人，如果有 需要，加盟店才會給保固書，若他沒說要就不用給。」等 語（見本院卷第52頁），即可明瞭。又依系爭加盟合約第 12條僅約定，甲方（原告公司）提供給乙方（被告）所有 磁釉產品資料及任何相關磁釉商品文件及有甲方公司名稱 文件（屬甲方所有資產），乙方得全數交還給甲方點收完 畢等情，已如前述，可徵原告與各加盟業者間並無於合約 中特別規定於何種情況下應如何交付保固書、或不交付給 來店保養車輛之客戶，是原告既別無明確流程，且未能逐 一舉證說明，復無其他更進一步證據供本院查核被告於10 2年3月1日與原告終止加盟合約後，仍有持續開立原告所 有之保固書予來店客戶之情，則原告空言主張被告尚有該 等連號缺漏如附表所示之空白保固書103張未交還原告， 是依系爭加盟合約約定及民法第179條不當得利規定，請 求擇一判決如聲明第1項所示，尚嫌無據，應不為准許。 （四）再以，原告固主張伊陸續接獲客戶以電話或簡訊方式反應 被告經手加工之車子有問題，亮度過1至2個月減少，或有 其他加盟店為客戶檢修或洗車時，發現有經被告施作磁釉 保固之車輛不具磁釉應有的亮度，原告並已為客戶馮葆煌 重新免費施作「磁釉美固」，被告未按照「磁釉美固」之 方式施作，有給付不完全之情，且舉出證人李峻葳、邱錦 照、被告前所雇傭員工劉俊翊等人前於103年7月21日刑事 偵查所述，及客戶馮葆煌、曾永智等人前於102年11月20 日刑事偵查所述等為證，主張被告所為上情導致原告於社 會上之信用、商譽受有相當損失，是以被告月平均施作自 小客車台數以59台，施作磁釉保固每台至少收費9,500元 或10,530元計算，且自原告接獲客戶反應經被告施作之「 磁釉美固」車輛亮度有差異時即101年11月起，至102年2 月期間為計，認原告所受商譽損失至少2,485,080元（59 台/月×10,530元×4個月=2,485,080元），為此依民法第 227條不完全給付損害賠償法律關係，請求被告賠償原告 之商譽損失2,242,000元（上開超過部分原告暫未請求） 等情，然此亦為被告所否認，並辯稱其於加盟期間均依原 告所規定之原料、方式施作「磁釉美固」，原告並無舉證 有相當數量之客人向伊或被告客訴求償，亦無法確定客戶 之車輛是否均由被告施作「磁釉美固」，故原告請求並無 理由等語。而按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任 原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。 故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者， 即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第48 1號判例意旨參照）。次按所謂之相當因果關係，係指依 經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事 後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件 ，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條 件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般 情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生 此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其 行為與結果間即難認為有相當因果關係（最高法院96年度 台上字第2032號判決意旨參照）。又按民法第216條規定 ，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為 限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具 有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失 利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該 可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已 足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別 情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895 號判決意旨參照）。 （五）經查，原告上開所指仍以臺中地檢103年度偵續字第246號 案件之證人李峻葳、邱錦照、被告前所雇傭員工劉俊翊等 人前於103年7月21日偵查中、被告客戶馮葆煌於102年11 月20日偵查中所證（見本院卷第51頁至第54頁），暨其他 加盟店證人曾永智於臺中地檢102年度他字第5045號案件 之102年11月20日偵查筆錄為據（見本院卷第55頁），認 被告未依加盟合約之磁釉施工標準施作車輛，原告並於10 2年9月9日替客戶馮葆煌重新施作「磁釉美固」，且引用 證人曾永智提出其分別於102年7月26日、102年9月9日、1 03年5月15日比對馮葆煌送店之車輛檢測被告是否以磁釉 施作之照片，認定小客車表面水珠分布情形及塗抹磁釉材 料變色情形與一般施作「磁釉美固」後之車輛有所不同， 研判應非以磁釉施作等情（見士林地檢103年度偵字第310 6號卷第212頁至第226頁）。然則，證人李峻葳及邱錦照 均係原告之加盟店負責人，而非於被告加盟期間，經被告 施作「磁釉美固」車體美容之客戶，乃為兩造所不爭，而 該等證人於偵查中所為證述復係轉述來店接受其等服務之 第三人所稱，並有含糊不明之情，此見其等偵查筆錄證稱 ：「我有發現未上磁釉的車，客戶詢問，我說這問題要去 他做的店去問，這是在102年過年前後附近的事。」及「 那時期我發現磁釉有問題的車約10多部，有4、5台都是在 小高（即被告）的復北店及另外1家店做的。」等語可明 （見本院卷第51至52頁），則原告引用其等偵查中所為間 接證述為憑，已難認屬實。又原告除提出曾至被告店面進 行車體美容之證人馮葆煌外，別無舉出其他證人所指由被 告施作「磁釉美固」車輛有瑕疵之車主出面為證，亦已非 無疑，蓋以倘若被告確實大量以其他材質混充磁釉施工於 車輛上，則原告應可提出其他遭被告冒充磁釉施工之客戶 以供調查為是；然而，原告前於刑事案件偵查中既自承其 他客人均不願意出面作證等語，亦自始未曾提出伊事後曾 替其他客人檢測車輛及足證被告確有未依約施作磁釉之具 有相當公信力之相關證據為佐，況倘若上開多名證人所述 磁釉有問題之車輛真有其事，亦顯非僅限於被告加盟店所 服務過之車輛，尚包含其他原告加盟店之車輛甚明，則在 在可見原告援引上開證人於偵查中之證述指陳上情，委非 有據，自難可據為不利於被告之證據。再者，原告迄至本 案辯論終結前，均未曾提出被告於加盟原告期間所服務之 客戶經「磁釉美固」車體美容後發現有所瑕疵，經與其他 為「磁釉美固」後毫無瑕疵之車輛及於同一時期使用由原 告進貨之原料等，進行交叉比對鑑定等資料為證，使本院 無從依此辯明原告所陳確有此事，自屬難認原告所指上情 為真。 （六）至證人馮葆煌固曾於102年1月19日將車輛送至被告加盟之 北投店，先由被告對其車輛施作「磁釉美固」，又於102 年3月間至證人曾永智經營之施工中心保養，並經證人曾 永智告知該車可能非係以「磁釉美固」施作，卻未立即向 被告反應該問題，而係遲至102年7月至同年9月間方由證 人曾永智替該車3次檢測等情，為兩造所不爭，且有上開 證人證述可參（見103年度偵字第3106號案卷103年6月9日 偵訊筆錄）；然而，證人馮葆煌送「磁釉美固」之車輛於 102年1月19日被告施作後，迄至102年7月至9月間證人曾 永智實施檢測之時點，其間既已相隔距半年以上，亦即證 人馮葆煌於該等期間就其車輛保養之狀態究竟如何，本已 實難得知，復無從確認證人曾永智檢測該車輛施作瑕疵之 根據為何，亦即證人曾永智就上開車輛進行檢測時，該車 是否依舊維持被告當初施作之態樣，本即有所可疑，則原 告援引上開證人證述為據，亦無可取。甚且，倘若被告果 有以其他材料混充磁釉替馮葆煌施作車輛，則其為不使其 他加盟店發現進而通報原告，焉有可能介紹馮葆煌至證人 曾永智所經營之施工中心做後續保養，甘冒遭原告發現其 未依照「磁釉美固」一定材料、流程施作之餘地。基上， 即便可認證人馮葆煌之車輛確有證人曾永智所指上開可能 非以「磁釉美固」施作之情；然而，此情既尚不能排除係 因時間、車輛使用方式等因素影響上開小客車施作後於檢 測前之狀態所致，已如前述，當難以據此斷定確係被告以 其他材料混充磁釉施作所致，更無從推論被告於加盟原告 期間所為施作車輛亦均如是至明。從而，本院斟酌兩造所 提各項證據、資料，以現今社會上一般經驗法則，綜合當 時情形為客觀之事後審查，認被告尚無原告所指上開違約 行為，且與原告所指商譽損失之結果間難認有何相當因果 關係可言，依上開說明，原告依此主張被告所為損害原告 公司之商譽，為此請求被告賠償如聲明第2項所示商譽損 失224萬2000元及法定遲延利息云云，並無依據，當無准 許之理。 （七）再以，原告雖復主張兩造於102年3月1日合意終止系爭2加 盟合約後，被告應不得再使用「冠彰公司」名義及「磁釉 」名稱為任何文宣廣告，然經原告於103年6月8日、104年 12月27日上網，仍發現其持續以「冠彰」公司名義作為網 站搜索引擎，連結被告「鎰術ＡＲＴＣ高ＡＴＩＮＧ」網 頁，而該網頁將「鎰術」與「冠彰磁釉汽車美容臺北北投 店」、「冠彰磁釉汽車美容臺北復北店」並列使用，並多 重使用「冠彰磁釉汽車美容臺北復北店」、「冠彰磁釉汽 車美容臺北北投店」、「冠彰磁釉汽車美容臺北北投店」 在「磁釉復北店」、「磁釉」等名稱字樣，及顯示「要和 冠彰磁釉汽車美固臺北市北投店聯繫，現在就馬上註冊Fa ce book吧」以供網友註冊，而由「鎰術」文字列進入網 頁畫面，亦可見「鎰術鍍膜」與「冠彰磁釉汽車美容台北 復北店」並列之文字，以「冠彰磁釉汽車美容臺北復北店 」文字列為執行鍵又切換到前開註冊畫面，是被告顯仍利 用「冠彰」公司及「磁釉」名稱作為被告「鎰術」鍍膜之 網路文宣廣告，足使一般大眾在混淆之際，誤認「冠彰磁 釉美固」即「鎰術鍍膜」，而前往網路址設「臺北市○○ 區○○街○○○號」之被告廠址，被告以此方式吸收客源， 顯屬故意侵害原告公司姓名權、商標權，其使用屬於原告 公司之名稱及商標字樣，直接衝擊原告之營業額，違反民 法第19條及第184條第1項規定，應賠償原告該等營業損失 190萬元等情，惟此亦為被告所否認，且以上情為辯。而 按姓名乃用以區別人己之一種語言標誌，將人個別化，以 確定其人之同一性，公司名稱之法律意義及功能亦在於識 別企業之主體性，得以與其他企業主體區別。公司名稱依 上開具有之意義與功能予以普通使用，與作為表彰商品或 服務來源賦予表徵（商標）之積極使用，二者迥異。觀之 92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第16款：有著 名之法人、商號或其他團體之名稱，有致相關公眾混淆誤 認之虞者，不得註冊商標，可見立法者就公司姓名權與商 標權二者有所權衡：公司名稱須達於著名程度，始有防止 商標權意欲攀附不當竊用公司著名名聲而否准註冊之必要 ；苟公司名稱未達著名程度，立法者准許商標權註冊，二 法益得以併存，尚難謂商標權有侵害公司名稱可言。又按 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民法第184條第 1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不 法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並 不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行 為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之構成要件，應負 舉證責任（最高法院100年度台上字第328號裁判意旨參照 ）。經查，原告註冊之「磁釉」、「磁釉美固」、「智慧 俥足」等商標，明顯與被告所開設品牌「鎰術鍍膜」字樣 極具差異，而被告自行創立品牌，並將該品牌取為「鎰術 鍍膜」，且於網路刊登廣告或臉書設立粉絲團，則一般廣 大消費者看到「鎰術鍍膜」文字，已未必聯想至原告公司 ，自難認一般消費者會因上開網路連結查知「鎰術鍍膜」 等字樣，而將兩造名稱內容予以混淆之餘地。況且，車體 美容樣式多種，而本案既未有客觀證據足認原告之品牌已 達一般擁有車輛之社會大眾普遍認知之著名程度，且尚無 致公眾將原告所註冊之「磁釉」、「磁釉美固」、「智慧 俥足」等特取名稱及被告之「鎰術鍍膜」品牌兩者混淆誤 認之虞，依上開說明，被告應尚無侵害原告公司之姓名權 、商標權等情，已甚明確。 （八）承前，原告所稱兩造解約後，仍於103年6月8日、104年12 月27日在網頁上看見「鎰術鍍膜」與其加盟店名稱「冠彰 磁釉汽車美容臺北北投店」、「冠彰磁釉汽車美容臺北復 北店」並列，及臉書顯示「要和冠彰磁釉汽車美固臺北市 北投店聯繫，現在就馬上註冊Face book吧」以供網友註 冊，由「鎰術」文字列進入網頁畫面，被告顯利用「冠彰 公司」、「磁釉」名稱作為被告「鎰術」鍍膜之網路文宣 廣告，足使一般大眾在混淆之際，誤認「冠彰磁釉美固」 即「鎰術鍍膜」等情，固據原告提出103年6月8日yahoo奇 摩關鍵字搜尋資料及103年12月27日列印臉書網頁截取資 料可供為憑（見本院卷第57頁至第71頁）。惟查，原告所 提yahoo奇摩關鍵字搜尋資料之頁面究係兩造解約前或解 約後多久所查詢，自該紙本資料上既無法看出端倪，且即 便該等網頁上確有兩造店名並列之情，然該網頁內容既亦 可見兩造於解約前後之相關糾紛曾流傳於某網路論壇，而 為人所議論，復為關鍵字連結後所見內容亦僅指向被告之 「鎰術鍍膜」等相關說明，有別於原告之磁釉保固等情， 為兩造所不爭，此情自當反而足供藉由網路查詢汽車美體 資訊之大眾得知兩造品牌有所不同，自更不至產生混淆甚 明。至被告於兩造終止加盟合約後，雖未馬上移除原先「 冠彰磁釉汽車美固臺北市北投店」粉絲團頁面，而另闢「 鎰術ＡＲＴＣ高ＡＴＩＮＧ」粉絲團，斯時暫未停止在「 冠彰磁釉汽車美固臺北市北投店」之發文活動，此為被告 所不爭；然而，被告既已於前開粉絲團頁面上表明更改及 聲明另有設立「鎰術ＡＲＴＣ高ＡＴＩＮＧ」粉絲團等， 且臉書粉絲團即使無申請臉書帳號之一般大眾，仍可自由 閱讀粉絲團活動內容，並無強制他人必以註冊臉書帳號， 方能觀看，此為臉書粉絲團與一般個人帳號使用上最大不 同之處，故認被告上開臉書內容亦不至於使一般人有錯誤 認知兩造為同一品牌，並受誘前往被告工作室消費之情形 無疑。另者，終歸上開情事究有何使原告受到相當營業損 失，導致伊經營狀況不佳等情，原告迄僅提出上開網路截 圖資料為據，然未能提出伊減損營收之根據或其他足以佐 證之證明，僅為前開推論計算等陳述，當顯屬未就伊主張 所謂被告侵權行為事實之存在負相當之舉證責任。從而， 原告依姓名權商標權、侵權行為等法律關係，主張伊受有 營業損失，並以被告每月10萬元營業額計算自102年3月1 日合約終止起至103年12月27日止，計22個月之營業損失 為220萬元，並請求被告應給付原告如聲明第3項所示190 萬元款項並加計遲延利息，亦無理由，當不為准許。 四、綜上所述，原告所舉用以主張被告應返還103張空白保固書 及保固書存根聯之證據，並不足證明被告尚有此等編號及數 量之公司保固單猶需返還予原告，另原告主張伊所受商譽損 失2,242,000元及營業損失190萬元部分所提相關單據及證人 證述，亦均難認與被告所為何等行為間如何衍生具有相當因 果關係存在，迄至本院言詞辯論終結前，皆未能提出確切之 事證以實其說，難認被告應對原告負有上開侵權行為等損害 賠償責任，業如前述，從而，原告依兩造系爭加盟契約、侵 權行為、不當得利等法律關係，訴請被告返還如附表所示系 爭保固書103張，並賠償原告上開商譽損失2,242,000元、營 業損失190萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。原告 之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。 六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 24 日 民事第六庭 法 官 許惠瑜 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 12 月 24 日 書記官 張峻偉