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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第1647號 原　　　告　許翊羚即摩根造型名店（更名為魔髮殿堂） 訴訟代理人　李宣毅律師 　　　　　　莊家亨律師 被　　　告　摩德公關顧問有限公司 法定代理人　黃適烱 訴訟代理人　黃士哲律師 複　代理人　林亞蘭 訴訟代理人　許桂挺律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年9 月9 日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠原告與被告之法定代理人黃適烱為舊識，而原告從事美髮、 假髮接髮業，具有發明專利，並於臺中市○區○○路○○○ 號 之8 地址開設摩根造型名店（現更名為魔髮殿堂），迄民國 104 年止已12年，黃適烱係於102 年間向原告陳稱：原告接 髮技術很好，但是不懂品牌行銷及規劃，若是委由被告來辦 理，被告可協助與其他品牌或節目合作，如：可使原告之商 品上電視節目「女人我最大」、刊登上時尚平面雜誌「Zine 」、與昂貴保養品品牌海洋拉娜（LaMer ）商品異界結盟提 升能見度、開放其他美髮業者加盟，消費者在其他美髮沙龍 也可以購買原告之假髮商品等語，原告遂向銀行貸款新臺幣 （下同）200 萬元，並於102 年9 月2 日前往被告址設臺中 市○○區○○路○段00號5 樓之1 之公司營業處，聽取黃適 烱之專案簡報「品牌年度顧問服務專案」，兩造於同日簽署 品牌顧問合約（下稱系爭品牌合約）及合作備忘錄，系爭品 牌合約第3 條約定：「就甲方（指原告）經營之摩根造型名 店，由乙方（指被告）以專案顧問方式建議並提出計畫方案 ，並以顧問身分協助原告整合可執行之計畫方案執行之，經 協調後內容包括如下：a . 策略規劃。b . 形象設計。」， 詳細工作項目如「品牌年度顧問服務專案」最後一頁項次1 至3 所示： ⑴策略顧問費（包含市場研究、品牌發展、品牌定位、行銷 策略〈購買資料與競品分析〉）。 ⑵形象規劃（企業識別系統CIS 、logo、色彩規劃、輔助視 覺、應用系統）。 ⑶形象設計（文宣設計、主形象、廣告稿、海報〈品牌簡介 、店頭文宣〉、含文案撰寫）。 且專案期間自102 年9 月2 日起至同年10月31日止，約定價 金為60萬元（不含稅）。另依照合作備忘錄，原告須再行支 付訴外人即被告之儲備幹部蔡文傑等人之薪資及保險等相關 費用，並須按月給付1 萬元給被告作為訓練督導人員之費用 補貼。 ㈡又兩造於102 年11月1 日簽署行銷顧問合約（下稱系爭行銷 合約），系爭行銷合約第3 條明定：「就甲方（指原告）經 營之摩髮殿堂，由乙方（指被告）以專案顧問方式建議並提 出計畫方案，並以顧問身分協助甲方內部人員整合可執行之 計畫方案執行之，經協調後內容包括如下：a . 摩髮殿堂圖 庫拍攝製作（新台幣伍拾萬元整，未稅）b . 摩髮殿堂形象 影片拍攝製作（新台幣參拾萬元整，未稅) c . 摩髮殿堂形 象網站規劃製作（新台幣參拾萬元整，未稅）」，詳細工作 項目如行銷合約附件一及「品牌年度顧問服務專案」最後一 頁所列項次5 、6 所示，茲列舉如下： ⒈行銷合約附件一部分： ⑴圖庫規劃製作：品牌形象建議、形象拍攝企劃製作（模特 兒建議、服裝、造型）、VIP 拍攝企劃製作（服裝、造型 ）、修圖、編號建檔（閱讀檔、印刷檔、製作檔）。 ⑵形象影片規劃製作：品牌形象影片企劃製作、頭髮保養教 學影片企劃製作。 ⑶形象網站規劃製作：形象建議、網站架構規劃、網站製作 。 ⒉「品牌年度顧問服務專案」最後一頁所列項次5 、6 部分 ： ⑴形象規劃（形象圖庫〈企業面、團隊面、品牌面、產品面 〉、修圖、編造建檔〈閱讀檔、印刷檔、製作檔〉。 ⑵形象設計（中英文網站〈包含資料庫、通路會員機制、電 子報、資訊下載〉、通路雲端服務）。 且服務期間自102 年11月1 日起至103 年1 月31日止，約定 價金為110 萬元（不含稅）。 ㈢因原告與黃適烱為朋友關係，且黃適烱聲稱要讓原告之產品 上節目、雜誌極需用錢，故原告未驗收前，即先支付上述等 款項，並均已支付完畢，總計給付被告182 萬7,703 元（含 稅）。 ㈣惟被告收受款項後，遲遲未能提出對待給付，原告屢次催請 被告履行債務，均無下文。遲至103 年6 月24日，訴外人即 原告之兄長許石濰前往被告之公司處與黃適烱理論後，被告 始交付構成上開等合約內容之年度顧問服務專案11頁（原證 一），及屬於上開合約約定範圍之CIS 視覺識別系統設計規 劃19頁（原證五）、企業圖庫176 張（原證六）、網站內容 6 頁（原證七）、影片3 支（影片長度分別為1 分12秒、4 分10秒及2 分22秒，原證十三），與不屬於上開等契約約定 範圍之營業手冊16頁（原證八）。嗣經原告驗收被告所提出 之前述等成品後，發覺被告之成品品質惡劣，且上開許多約 定給付之工作項目均未能依約完成，茲分述被告未能履約及 履約瑕疵部分如下： ⒈完全未履約部分 ⑴系爭品牌合約「策略顧問」部分： 被告並未依約提供市場研究、品牌發展、品牌定位、行銷 策略（競品分析）等資訊。另被告聲稱可使原告之商品上 「女人我最大」電視節目、刊登上平面雜誌「Zine」、與 海洋拉娜商品異界結盟提升能見度、開放其他美髮業者加 盟，客人在其他沙龍也可以消費原告之假髮商品，以提升 商品能見度及形象之承諾，均未實現。 ⑵系爭品牌合約「形象設計」部分： 被告並未依約提供文宣設計、主形象、廣告稿、海報（品 牌簡介、店頭文宣）及文案撰寫等。 ⑶系爭行銷合約「圖庫規劃製作」及「形象規劃」部分： 被告並未依約提供「圖庫規劃製作」之品牌形象建議，及 「形象規劃」之形象圖庫（企業面、團隊面、品牌面、產 品面）、修圖、編號建檔（閱讀檔、印刷檔、製作檔）等 項目。 ⑷系爭行銷合約「形象網站規劃製作」及「形象設計」部分 ： 被告並未提供「形象網站規劃製作」，及「形象設計」之 中文網站（資料庫、通路會員機制、電子報、資訊下載、 通路雲端服務等功能），及網站英文版本。 ⒉履約瑕疵部分 ⑴系爭行銷合約「圖庫規劃製作」及「形象規劃」部分： 被告雖提供企業圖庫176 張（原證六），然其中「素人圖 片」圖檔157 張、「MODEL 拍攝」圖檔4 張、「用品拍攝 」圖檔15張，其中圖片內容所強調之重點不明，完全未針 對合約內所約定之企業面、團隊面、品牌面、產品面著手 ，且「model 拍攝」圖片被告未能保證原告使用該等圖片 均無侵害權利之疑慮，將使原告侵害他人著作而遭日後求 償，以致原告根本無法使用。再者，素人圖片中之入鏡人 員，大多為原告、原告員工及原告之顧客擔任，被告本無 須花費過多經費，所拍攝之主題內容不明，則被告之履約 即有瑕疵。另圖庫規劃製作部分，被告亦未提供其下細項 ：品牌形象建議、修圖、編號建檔（閱讀檔、印刷檔、製 作檔）。 ⑵系爭行銷合約「形象影片規劃製作」部分： 被告僅交付影片3 支（影片長度分別為1 分12秒、4 分10 秒及2 分22秒），包含mode hair 形象影片（兩人版及眾 人版，長度分別為1 分12秒及4 分10秒) 、mode hair 洗 髮教學影片（長度2 分22秒），上開等影片內容之總長度 並不超過7 分鐘，原告更從未收取假髮試戴影片，且所收 受影片之內容事前、事後均未經原告認可，其中形象影片 之內容，並未突顯魔髮殿堂之特色，且拍攝之畫面過於晃 動，各畫面停留之時間不到1 秒鐘即予以切換，使得觀覽 者眼花撩亂，無法瞭解認知影片所欲表達及宣傳之概念為 何。又有關洗髮教學影片部分，既名為教學影片，整部影 片內容中除了模特兒示範洗髮之過程外，並未有任何講解 洗髮保養之內容，僅以電子配樂作為背景音樂，如此搭配 洗髮示範之結果，如何能讓消費者瞭解洗髮及保養之過程 ？被告徒以前揭瑕疵之影片內容履約，且被告未能保證影 片所使用之配樂即歌手凱莉米洛演唱歌曲，係經過合法授 權使用，將使原告侵害他人著作而遭日後求償，致原告根 本無法使用，原告亦否認有指定搭配上開歌曲。另被告於 本院準備程序時所提出之被證一光碟，其中就3 支影片之 長度與原告所收受之版本時間差約8 秒，且洗髮教學影片 亦有字幕而與原告所收受之版本為無字幕，顯見二者並不 相同，被告應就原告有收受如被證一光碟內所示之影片負 舉證責任，由此更見被告係於原先製作並交付給原告之版 本具有諸多瑕疵。 ⑶系爭行銷合約「形象網站規劃製作」部分： 被告僅架構陽春之中文網站，網站上之文宣內容均未經原 告確認、驗收。另網頁內之頁數僅有6 頁，首頁-News 該 網頁上僅記載：目前-1. 魔髮殿堂全新形象介紹（文字＋ 影片）、2 …、3 …。後續：1.時尚雜誌拍攝- 東梵、2. 素人誌專刊刊登消息（未刊登）、3.形象影片拍攝花絮， 顯不足以介紹、突顯魔髮殿堂之特色，甚或優於其他業者 之地方。且被告公司未能保證網頁所使用影片內容，無侵 害權利之疑慮，恐使原告侵害他人著作而遭日後求償，以 致原告根本無法使用，被告履約項目自有瑕疵無訛。況依 被告所提出之網頁網址（http ://59.125.95.45/~modeha ir/works .php ）輸入後，該網頁顯示無法使用，原告亦 自始未提供原始程式設計碼供原告修改網頁內容，顯見被 告確實未履行此部分項目無疑。另依被告提供之網頁資料 ，可見其上圖片之時間為103 年7 月，已遲於系爭行銷合 約之履約期間，被告確有遲延給付之情形。 ⑷合作備忘錄部分： 原告對於被告有制定薪資、獎勵制度、出勤制度、營業規 範（即被告所提出光碟內之各項表單等資料），且派遣證 人即營運長特助徐永智至原告店內擔任督導等情並不爭執 ，惟被告並未進行人力資源與管理規劃，亦無落實督導回 報機制，以致原告無法明瞭是否有管理規範上之缺失，被 告此部分履約，自有瑕疵。 ㈤依據系爭品牌合約第2 條約定，履行期限為102 年10月31日 ，則被告有關策略規劃顧問及形象設計部分之給付義務，於 履行期限即102 年10月31日屆至後，被告未能提出成果以供 原告驗收，即應負遲延責任。又依系爭行銷合約第2 條約定 ，履行期限為103 年1 月31日，被告有關圖庫規劃製作、形 象影片規劃製作及形象網站規劃製作部分，於履行期限即10 3 年1 月31日屆至後，被告未能提出成果以供原告驗收，即 應負遲延責任。而被告遲未提出對待給付，經許石濰於103 年6 月24日前往被告處理論要求被告提出給付，被告始提出 部分成品，惟提出部分品質拙劣，且許多約定內容完全未履 行，無法驗收。原告曾透過通訊軟體發訊息給黃適烱，黃適 烱亦於訊息回覆表達對其未能依約履行一事之歉意；原告並 於103 年7 月17日委請王俊凱律師代發臺中民權郵局存證號 碼1675號存證信函，要求被告於函到14日確實依約履行，該 函經被告及黃適烱於同年7 月18日收受，然被告仍置之不理 。原告無奈而於103 年10月8 日再委請王俊凱律師代發臺中 民權郵局存證號碼2419號存證信函，為解除契約之意思表示 ，該函經被告及黃適烱於同年10月9 日收受，是兩造間之系 爭品牌、行銷合約及合作備忘錄均已合法解除。從而，被告 既已遲延逾6 個月始為部分給付，且所為給付之產品品質拙 劣，經原告請求修補被告也置之不理，以致原告不得已依法 解除上開等契約，契約經解除後，當事人雙方互負回復原狀 之義務，原告自得依民法第179 條及第259 條、第227 條第 1 項、第254 條給付遲延等相關規定，請求被告返還原告所 給付之價金，共182 萬7,703 元，並得依民法第260 條、第 494 條第1 項、第495 條第1 項、第502 條規定，請求損害 賠償。以上請求權選擇合併部分，爰請鈞院擇一為有利原告 判決。 ㈥對被告抗辯之陳述： ⒈依據「品牌年度顧問服務專案簡報」內容，因該簡報係被 告於遊說原告簽署本件合約前所為之附件說明，並於簡報 當日即簽署品牌合約，而品牌合約內之專案內容「a . 策 略規劃、b . 形象設計」，即係依上開簡報最後一頁之表 格內容訂定細目，包括策略顧問費、形象規劃及形象設計 之備註欄項目，此由該表格內記載「本約先執行前三項， 合計60萬元整」等語亦可知悉。況被告所提答辯狀內亦自 認其提出「市場分析參考資料」即為履行策略顧問項目， 而該事項即為該簡報最後一頁表格內所記載之「市場研究 」，足堪認定兩造間針對品牌合約履約項目，即包括上開 簡報最後一頁所列事項無訛。又行銷合約履約項目，依照 行銷合約所附之附件一及前揭簡報最後一頁內表格記載， 行銷合約所應履約之項目即應包含圖庫、形象影片及形象 網站規劃製作等，而其細項內容即應參考簡報備註欄及附 表重點工作欄內所記載之事項。 ⒉原告於103 年6 月24日收取被告所提出之CIS 視覺識別系 統設計規劃19頁（原證五）、企業圖庫176 張（原證六） 、網站內容6 頁（原證七）及上開影片3 支（原證十三） 之成品後，因發覺被告所提出之成品，品質參差，或有給 付瑕疵，甚或未給付項目，顯有未能依約履行合約項目之 情形，而發存證信函給被告請求依約履行，又被告於鈞院 準備程序時，雖另行提出被證一光碟中所示以下資料，然 原告自始均未收受該等成品： ⑴市場分析參考資料（紙本見外放之品牌顧問牛皮紙袋內 ）：被告未提出，原告未曾收受，此由市場分析參考資 料中之網頁時間均係在102 年10月31日之後可知，倘被 告係於期限內履約，怎有可能出現時間在後之網頁資料 ？ ⑵網站資料（紙本見外放之行銷顧問牛皮紙袋內第21頁至 第40頁）：原告僅取得網站資料第1 頁至第20頁，其餘 被告庭呈網站資料第21頁至第40頁部分事前均未曾提出 。 ⑶影片部分： 1.洗頭教學字幕-1部分：核與原告不爭執所所收受而提 出之錄影光碟相較，被告於103 年6 月24日所交付之影 片內容中，洗頭教學部分並無字幕內容。 2.假髮試戴部分：未曾提出。 是以，原告除上述原證五、六、七、十三所示資料外，並 未再取得任何被告就兩造約定所提出之服務，原告亦因被 告未能依約履行而寄發存證信函予被告，被告既就此主張 有利之事實，自應就此部分負擔已遵期履約之舉證責任。 ⒊另被告抗辯原告於受領遲延給付時，未為保留，依民法第 504 條規定不負遲延責任云云。惟被告於上開等契約約定 履約時間（即102 年10月31日、103 年1 月31日）屆至時 ，均未提出約定項目之成品，或僅提出未完成之半成品， 待至103 年6 月24日許石濰前往被告與黃適烱理論後，被 告始交付如上所示成品，因該成品無法立即為檢視，故待 原告事後檢視之結果，發覺被告提出之給付品質參差，或 有給付瑕疵，甚或未給付情形，故於103 年7 月17日寄發 前述存證信函要求被告依約完成給付，實無被告所稱未為 保留之情形。 ㈦並聲明：⒈被告應給付原告1,827,703 元，及自起訴狀繕本 送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息。⒉ 原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯： ㈠原告僅有一臺中營業據點，然參與「女人我最大」等錄影或 雜誌行銷，及與其他品牌異業結盟之費用甚鉅，衡情應無耗 費鉅資行銷至全國之需求，可見原告此部分主張均非事實。 ㈡原告不爭執原告確有付款完畢共計1,827,703 元（含稅）， 然原告所主張其於未驗收前即行付款等情，顯有違常理，若 被告全然未提出給付或交付拙劣之成品，原告焉有按期付款 至全部付清為止？ ㈢有關原告主張被告未能履約或履約有瑕疵云云，均不足採信 ，分述如下： ⒈原告主張完全未履約部分： ⑴系爭品牌合約「策略顧問」部分： 被告根據系爭品牌合約已交付多達164 頁之市場分析參考 資料（被證一），且被告並未允諾有何參與錄影等異業結 盟乙事，業如上述。 ⑵系爭品牌合約「形象設計」部分： 被告根據系爭品牌合約已提供服務，詳見被告提出之光碟 檔案：MH-CIS結案報告內容，且就原告主張品牌年度顧問 服務專案最後一頁項目所示關於文宣設計、主形象、廣告 稿、海報（品牌簡介、店頭文宣）及文案撰寫此部分，被 告並未向原告收費。 ⑶系爭行銷合約「圖庫規劃製作」及「形象規劃」部分： 被告依據系爭行銷合約已依約提供，詳見被告提出之光碟 檔案：圖庫項下各檔案內容。且該等製作係由被告租用攝 影棚、聘請服裝師、髮型師、化妝師、攝影師拍攝共159 張照片，從中挑選17張經修圖後交給原告，過程耗費約3 日。 ⑷系爭行銷合約「形象網站規劃製作」及「形象設計」部分 ： 依兩造簽立之行銷合約，被告並無提供中文網站（資料庫 、通路會員機制、電子報、資訊下載、通路雲端服務等功 能），及網站英文版本之義務，原告主張顯有誤會。 ⒉原告主張履約瑕疵部分： ⑴系爭行銷合約「圖庫規劃製作」及「形象規劃」部分： 原告主張出於主觀任意指摘，無從為被告有瑕疵之證明。 ⑵系爭行銷合約「形象影片規劃製作」部分： 兩造所簽訂之契約並未要求被告拍攝之影片應使用何等配 樂，且費用應包括音樂或歌曲之授權費用。原告所稱影片 ，於交付給原告時已經原告確認許可，且係因原告要求而 使用歌手凱莉米洛之歌曲，被告當時曾提醒原告若欲對外 使用，應搭配授權歌曲否則有侵權疑慮，況原告使用該影 片僅係供內部檢討、欣賞用，臨訟方主張給付有瑕疵。再 者，合約內僅約定交付2 支影片，被告共完成3 支影片。 ⑶系爭行銷合約「形象網站規劃製作」部分： 原告主張出於主觀任意指摘，無從為被告有瑕疵之證明。 況原告當時表示無須製作英文網站，被告因而減價成30萬 元，至網站上線部分，本須由原告另向網路伺服器業者接 洽、付費後方能使用。 ⑷合作備忘錄部分： 被告有派遣黃適烱、徐永智每周至原告店內輔導、訓練原 告及其2 位助理、店長等。 ㈣況被告所交付原告為原告所不爭執之成品，原告均用於其社 群網站Facebook網頁及其官方粉絲團頁面上，益證原告確有 驗收、確認。再者，被告基於與原告之私人情誼，更無償為 原告提出契約所未約定之服務，包含使原告出席上海時尚盛 典，使原告增加知名度，為原告製作Facebook粉絲專頁，或 利用被告之人脈，商請訴外人即知名藝人黃仲崑為原告宣傳 假髮，及在蘋果日報上製造原告曝光機會等。而原告於104 年3 月間即兩造相關合約履約期間，仍以Wechat通話軟體發 訊息與黃適烱訴苦，倘若被告確有遲延或瑕疵給付之情事， 則原告焉能與黃適烱維持友好關係？本件係因許石濰進入原 告任職後，不滿原告貸款相關事宜，而主張應向被告追討款 項，並於104 年6 月24日率眾至被告之公司營業處鬧事，經 被告報警，許石濰惱羞成怒後向臺灣臺中地方法院檢察署對 黃適烱提出詐欺告訴，經該署檢察官以103 年度偵字第0000 0 號不起訴處分書為不起訴處分，嗣並確定，可見被告所提 出之給付並無給付遲延或瑕疵可言，原告主張解除契約，擇 一請求返還價金或請求損害賠償，顯無理由。 ㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉若受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 三、兩造爭執與不爭執之事項： ㈠兩造不爭執之事項： ⒈原告與被告於102 年9 月2 日簽署品牌顧問合約（原證二 ，即系爭品牌合約，下同），期間自102 年9 月2 日起至 同年10月31日止，約定價金為60萬元（不含稅），及於10 2 年9 月2 日簽立合作備忘錄，為期1 年，約定原告須另 行支付被告公司儲備幹部蔡文傑之所有薪資保險等相關費 用，並支付每月1 萬元給被告公司作為營業規劃訓練督導 人員之費用補貼。 ⒉原告與被告於102 年11月1 日簽署行銷顧問合約（原證三 ，即系爭行銷合約，下同），期間自102 年11月1 日起至 103 年1 月31日止，約定價金為110 萬元（不含稅）。行 銷顧問合約內容約定為： ⑴圖庫規劃製作：（費用50萬元） ①品牌形象建議 ②形象拍攝企劃製作〈模特兒建議、服裝、造型〉 ③VIP拍攝企劃製作〈服裝、造型〉 ④修圖 ⑤編號建檔〈閱讀檔、印刷檔、製作檔〉 ⑵形象影片規劃製作：（費用30萬元） ①品牌形象影片企劃製作 ②頭髮保養教學影片企劃製作 ⑶形象網站規劃製作：（費用30萬元） ①形象建議 ②網站架構規劃 ③網站製作 ⒊原告於102 年9 月2 日起陸續以支票、匯款之方式，支付 被告契約約定費用，累計原告共給付被告182 萬7,703 元 （含稅）（原證四）。 ⒋被告所交付原告者為年度顧問服務專案11頁（原證一）、 CIS 視覺識別系統設計規劃19頁（原證五）、企業圖庫17 6 張（原證六）、網站內容6 頁（原證七）、營業手冊16 頁（原證八）及影片三支（影片長度分別為1 分12秒、4 分10秒及2 分22秒）。其中營業手冊16頁（原證八）不屬 於上開契約約定之範圍，屬於被告契約外之給付。 ⒌原告於103 年7 月17日委請王俊凱律師寄發存證信函（臺 中民權郵局存證號碼1675號），要求被告於函到14日內確 實依約履行。（原證十） ⒍原告於103 年10月8 日委請王俊凱律師代發解除契約意思 表示之存證信函（臺中民權郵局存證號碼2419號）。（原 證十一） ⒎被告依據合作備忘錄有提出被證一光碟中所示之關於制定 薪資獎勵制度、出勤制度、營業規範之表單、人事規章、 工作手冊，另有派遣營業長特助徐永智擔任督導，並至原 告公司進行督導。 ㈡兩造爭執之事項： ⒈品牌年度顧問服務專案（原證一）中，關於執行項目分為 「策略顧問費（包含市場研究、品牌發展、品牌定位、行 銷策略〈購買資料與競品分析〉）、形象規劃（企業識別 系統CIS 、logo、色彩規劃、輔助視覺、應用系統）及形 象設計（文宣設計、主形象、廣告稿、海報〈品牌簡介、 店頭文宣〉、含文案撰寫）」之內容，是否屬於兩造於10 2 年9 月2 日簽署品牌顧問合約（原證二）之一部分？ ⒉前述策略顧問費（包含市場研究、品牌發展、品牌定位、 行銷策略〈購買資料與競品分析〉）之費用是否為50萬元 ？前述形象規劃（企業識別系統CIS 、logo、色彩規劃、 輔助視覺、應用系統）之費用是否為10萬元？形象設計（ 文宣設計、主形象、廣告稿、海報〈品牌簡介、店頭文宣 〉、含文案撰寫）部分有無收費？若不收費，是否仍為契 約之一部分？ ⒊品牌年度顧問服務專案（原證一）中，關於執行項目分為 「形象規劃（形象圖庫〈企業面、團隊面、品牌面、產品 面〉、修圖、編造建檔〈閱讀檔、印刷檔、製作檔〉、形 象設計（中英文網站〈包含資料庫、通路會員機制、電子 報、資訊下載〉、通路雲端服務）」之內容，是否屬於兩 造於102 年11月1 日簽署行銷顧問合約（原證三）之一部 分？ ⒋前述品牌年度顧問服務專案（原證一）中關於形象設計（ 中英文網站〈包含資料庫、通路會員機制、電子報、資訊 下載〉、通路雲端服務）之費用記載為40萬元，與兩造簽 立於102 年11月1 日簽署行銷顧問合約（原證三）約定形 象網站規劃製作費用為30萬元之關係為何？是否價金約定 為30萬元即未包含原證一之中所列的項目？ ⒌被告有無給付遲延？即訴外人即原告之兄長許石濰是否係 於103 年6 月24日前往被告處所才取得被告所交付之年度 顧問服務專案11頁（原證一）、CIS 視覺識別系統設計規 劃19頁（原證五）、企業圖庫176 張（原證六）、網站內 容6 頁（原證七）、影片3 支（影片長度分別為1 分12秒 、4 分10秒及2 分22秒）？上述被告所交付影片中，洗頭 教學部分是否有字幕？被告是否有交付假髮試戴之影片？ 即交付之影片內容為被證一光碟或被原證十三光碟所示？ ⒍被告有無交付原告被證一光碟內容所示之市場分析參考資 料（紙本見外放之品牌顧問牛皮袋內）、網站資料（紙本 見外放之行銷顧問牛皮紙袋內第21頁至第40頁）？何時交 付？ ⒎被告所交付之前述內容是否符合上開契約之約定？是否具 有瑕疵或未為給付？被告所提出之三支影片，其背景音樂 是否經被告合法取得授權而使用？被告派遣徐永智至原告 公司進行督導有無按月回報現況以改善缺失，而落實督導 回報之協議？ ⒏原告依約解除系爭合約並請求被告返還受領之182 萬7,70 3 元是否有理由？ 四、得心證之理由： ㈠關於品牌年度顧問服務專案之前述項目是否屬於系爭品牌及 行銷合約部分（即兩造爭執事項⒈至⒋部分）： 兩造雖不爭執原告於102 年9 月2 日前往被告之公司營業處 ，聽取黃適烱之專案簡報即「品牌年度顧問服務專案」之內 容後，兩造於同日簽署系爭品牌合約及合作備忘錄，復於10 2 年11月1 日簽署系爭行銷合約，然系爭品牌合約（見本院 卷一第30頁）第3 條係約定：「三、專案內容：就甲方（指 原告）經營之摩根造型名店，由乙方（指被告）以專案顧問 方式建議並提出計畫方案，並以顧問身分協助原告整合可執 行之計畫方案執行之，經協調後內容包括如下：a . 策略規 劃。b . 形象設計。以上不包含發包所產生之費用或海外差 旅（機票，酒店）」等語，及系爭行銷合約（見本院卷一第 34頁）第3 條則係記載：「三、專案內容：就甲方（指原告 ）經營之摩髮殿堂，由乙方（指被告）以專案顧問方式建議 並提出計畫方案，並以顧問身分協助甲方內部人員整合可執 行之計畫方案執行之，經協調後內容包括如下：a . 摩髮殿 堂圖庫拍攝製作（新台幣伍拾萬元整，未稅）b . 摩髮殿堂 形象影片拍攝製作（新台幣參拾萬元整，未稅) c . 摩髮殿 堂形象網站規劃製作（新台幣參拾萬元整，未稅）」，且行 銷合約附件之工作排程亦僅約定如下項目： ⑴圖庫規劃製作：（費用50萬元） ①品牌形象建議 ②形象拍攝企劃製作〈模特兒建議、服裝、造型〉 ③VIP拍攝企劃製作〈服裝、造型〉 ④修圖 ⑤編號建檔〈閱讀檔、印刷檔、製作檔〉 ⑵形象影片規劃製作：（費用30萬元） ①品牌形象影片企劃製作 ②頭髮保養教學影片企劃製作 ⑶形象網站規劃製作：（費用30萬元） ①形象建議 ②網站架構規劃 ③網站製作 由此可知，合約中均未提及關於品牌年度顧問服務專案一詞 ，反係以條列之方式約定如上所示之服務內容，其內容相當 明確，依文義解釋，實難認兩造確有約定將品牌年度顧問服 務專案最後一頁之工作項目作為被告應提供之服務內容，且 品牌年度顧問服務專案最後一頁關於「經費」欄內之金額總 計共180 萬元，亦較系爭品牌合約、系爭行銷合約總價170 萬元多10萬元，被告所提供之內容不無可能因價格降低而減 少，原告亦均未舉其他證據以實其說，是被告抗辯其不負提 供品牌年度顧問服務專案中所列工作項目，即「策略顧問費 （包含市場研究、品牌發展、品牌定位、行銷策略〈購買資 料與競品分析〉）、形象規劃（企業識別系統CIS 、logo、 色彩規劃、輔助視覺、應用系統）、形象設計（文宣設計、 主形象、廣告稿、海報〈品牌簡介、店頭文宣〉、含文案撰 寫）」、「形象規劃（形象圖庫〈企業面、團隊面、品牌面 、產品面〉、修圖、編造建檔〈閱讀檔、印刷檔、製作檔〉 、形象設計（中英文網站〈包含資料庫、通路會員機制、電 子報、資訊下載〉、通路雲端服務）」之義務，應為可採， 則原告主張被告應依品牌年度顧問服務專案最後一頁項次1 、2 、5 、6 所示關於上述「策略顧問」、「形象設計」、 「形象規劃」及中英文網站等服務，而被告迄今完全未履約 而為遲延給付部分，即屬無據。 ㈡關於被告就收受之成品與服務是否為遲延給付或為瑕疵給付 部分（即兩造爭執事項⒌至⒎部分）： ⒈被告依據系爭品牌合約應提供「策略規劃」、「形象設計 」，並就系爭行銷合約應提供前述「圖庫規劃製作」、「 形象影片規劃製作」、「形象網站規劃製作」之內容，而 系爭品牌合約之期間自102 年9 月2 日起至同年10月31日 止，系爭行銷合約之期間則自102 年11月1 日起至103 年 1 月31日止，及於102 年9 月2 日簽立之合作備忘錄，期 間為1 年等情，均如上述；另按照兩造簽立之合作備忘錄 （見本院卷一第33頁），被告應提供：「一、摩德公關顧 問有限公司與摩根造型名店雙方協議結盟合作，就商業模 式與分工管理概念進行交叉營運，由摩德公關顧問有限公 司負責助摩根造型名店人力資源與管理規劃。二、摩德公 關顧問有限公司將規劃摩根造型名店之公司規章與管理辦 法，並依執行狀況進行修正與改善，制定薪資、獎勵制度 、出勤制度、營業規範與人員訓練課程等並交由摩德公關 顧問有限公司進行人員訓練、人才招募亦由摩德公關顧問 有限公司進行。三、摩德公關顧問有限公司將派員監督執 行狀況與回報狀況以改善現行制度之不足，並設督導一名 由營運長特助徐永智擔任，每週督導一次，每月進行狀況 回報。人力資源部分由摩德公關顧問有限公司公關經理陳 怡玲擔任，負責招募宣傳與洽談並進行人員訓練，以利未 來連鎖品牌儲備幹部之準備。四、摩根造型名店儲備幹部 蔡文傑將於摩德公關顧問有限公司擔任行政一職，由摩德 公關顧問有限公司負責訓練直至合適任階段再進行權責轉 移。」之服務。 ⒉原告雖主張遲至103 年6 月24日才取得被告所交付之年度 顧問服務專案11頁（原證一）、CIS 視覺識別系統設計規 劃19頁（原證五）、企業圖庫176 張（原證六）、網站內 容6 頁（原證七）、影片3 支（影片長度分別為1 分12秒 、4 分10秒及2 分22秒），且被告派遣徐永智至原告公司 進行督導並未按月回報現況以改善缺失等語，然證人即承 辦人蔡侑珈於本院時證述：「我們有紙本交給許翊羚的店 長或是許翊羚本人，因為有時候許翊羚太忙了，就交給他 的店長。沒有請他簽收，因為我們請款前都會印這個跟他 說明我們做到合約的哪個部分，但是我們並沒有做紙本簽 收的動作。」、「（被告訴訟代理人問：你或是被告公司 的其他人提出成果給原告的時候，原告或原告公司的其他 人有表示過你們有遲延？或是其他瑕疵要修補的嗎？）我 們提的時候沒有。」、「（被告訴訟代理人問：於103 年 6 月24日之前，關於督導的部分，原告有反應你們督導有 不確實，或是該提出的東西沒有提出嗎？）沒有。」等語 （參見本院卷二第12頁），其係證述被告有按期提出上開 等成品後，由原告收受並付款，原告對被告所提出之成品 並未反應有所遲延，參以證人即被告依合作備忘錄所派遣 之徐永智於本院時亦證述：我做督導，第一是幫他們建立 工作管理制度，前期比較常去，有時候一個禮拜去2 、3 次，後面是大概一個禮拜去1 次，到我離職前應該還是有 一個禮拜去1 次。若我發現問題，我們有時候與原告或是 我們公司法代，或是對方的店長於早上會開早餐會議。我 若有發現問題會去了解他們之後履行或是改善的狀況。我 督導的時候會跟原告說目前督導的狀況，他們員工要怎麼 去調整。我督導期間，原告並沒有向我們反應過沒有給他 任何具體建議，或是沒有幫他發現任何問題等語（參見本 院卷二第15頁），其證稱有定期前往原告之公司處進行督 導，原告並未反應未落實督導等情，原告復未舉其他證據 以實其說，實難認於系爭品牌合約、合作備忘錄、系爭行 銷合約之前述履約期間，被告與原告接洽之承辦人員、督 導曾接獲原告反應就被告所提供之上開等成品與督導服務 有所遲延等情。又原告自102 年9 月5 日起分期給付前述 約定之各項分期服務費，有存簿明細1 份（見本院卷一第 38頁至第49頁）附卷可憑，可見原告就系爭品牌合約之總 價已全部給付63萬元（含稅）完畢，就系爭行銷合約最後 一期價款亦於103 年1 月間給付，及就合作備忘錄亦按月 給付1 萬元至103 年5 月止，共計182 萬7,703 元，倘被 告於103 年6 月24日前未依約交付上開等成品，或未落實 督導責任，衡情原告必有相當理由拒絕付款，反觀原告自 102 年9 月起至103 年5 月止，每月卻均有付款，其亦未 提出有何於履約期限屆至時向被告反應有遲延給付之相關 證據資料。況原告已於102 年12月間即上開等合約履約期 間內，及陸續於103 年2 月至5 月間，在其Facebook網頁 上使用被告依約為原告設計之品牌識別符號，並擷取上開 影片中之畫面、拍攝影片花絮為網站照片，有Facebook網 頁翻拍畫面1 份在卷可參（見本院卷一第173 頁至第182 頁），是原告主張被告迄至於履約期限後之103 年6 月24 日，方提出上開設計規劃、圖庫、網站內容、影片等成品 ，且未依合作備忘錄提供督導報告以改善缺失而均為遲延 給付等節，實難採信，則原告以此為由主張解除系爭品牌 合約、系爭行銷合約、合作備忘錄，即屬無據。 ⒊按可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者 ，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依 民法第502 條第2 項之反面解釋，定作人不得解除契約。 一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者， 限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人 須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度 台上字第2506號判決意旨參照）。次按本件工作係建造鐵 架屋，其法律關係為承攬，為原審認定之事實。而關於可 歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除 以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法 第502 條第2 項之反面解釋，定作人不得解除契約，此種 情形，並無同法第254 條之適用（最高法院84年度台上字 第2755號判決意旨參照）。查原告雖又主張其自始均未收 受如被證一光碟內容所示之市場分析參考資料（紙本見外 放品牌顧問牛皮袋內）等語，然證人蔡侑珈於本院時證述 ：就提示之外放袋內之市場分析參考資料不是我提交的， 所以我不清楚，但還有其他可能的同事會交給原告，在原 告於103 年6 月24日來被告公司之前，就有看過這份資料 等語（見本院卷二第13頁），參以上開市場分析參考資料 ，均係針對原告所從事產業之頭髮保養、接髮維護、植髮 等資料，其他行業均不適用，被告既已完成此部分市場調 查，衡情應無刻意保留而未交付給原告之理，堪認被告應 有交付給原告收受。至交付之時間，觀之被告所提出前述 光碟內容經列印後之市場分析參考資料紙本，其上確有部 分報章雜誌、網頁資料時間在系爭品牌合約履約期限即10 2 年10月31日後之103 年間4 至7 月間，有光碟列印紙本 1 份（見本院卷二第34頁至第44頁）在卷可稽，雖證人蔡 侑珈於本院時證述：資料中有103 年6 月26日的發表時間 ，可能因為原告於103 年6 月24日來被告公司，重印給原 告時有更新資料，或可能被告有於103 年6 月24日之後陸 續更新那份資料等語（參見本院卷二第14頁），然前述報 章雜誌、網頁資料所記載之時間為發表之日期，與電腦更 新並無關連，是證人蔡侑珈此部分所證與經驗法則不符， 尚難憑採，故由上開文章、網頁發表之日期，可知被告所 下載報章雜誌、網頁資料之日期乃發表日當日或之後，是 被告交付給原告該市場分析參考資料之時間即亦應於發表 日期當日或之後，則被告確有於103 年4 月至7 月間，仍 陸續交付上開市場分析參考資料內之相關文章或網頁之情 形，已逾系爭品牌合約所約定至102 年10月31日止之期間 。惟原告就系爭品牌合約之最後一期價款係於103 年1 月 21日即支付完畢，有存簿明細1 份在卷可參（見本院卷一 第44頁），當時已距系爭品牌合約之期限即102 年10月31 日達3 個月之久，倘該份市場分析參考資料於特定期限內 之完成或交付為系爭品牌合約之契約要素，原告應無逕行 支付最後一期價款之理，且原告亦未提出有何逾期即無法 享受前述工作完成或交付之利益等相關證據，實難認市場 分析參考資料於特定期限內之完成或交付為系爭品牌合約 之契約要素，依據上開說明，於特定期限內完成工作或交 付既非契約之要素，原告即不得執之主張依民法第502 條 第2 項、第254 條解除系爭品牌合約。 ⒋按民法第494 條所定之承攬人瑕疵擔保責任與同法第227 條第1 項所稱之債務人不完全給付責任，法律性質、構成 要件、規範功能及所生法效未盡相同。前者係一種法定責 任，定作人祇須就工作瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸 證明承攬人有可歸責之事由，並不以承攬人有故意或過失 為必要，初與後者以債務人有可歸責之事由，始負不完全 給付之債務不履行責任，迥然異趣（最高法院99年度台上 字第170 號判決意旨參照）。次按工作有瑕疵者，定作人 得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人未依限修補、 拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人固得解除契約。 但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約，民法第493 條第 1 項、第494 條規定甚明。其立法意旨在於兼顧定作人及 承攬人權益與維護社會公益，係屬限制定作人解除權之強 制規定，當事人不得以契約排除其適用（最高法院103 年 度台上字第2339號判決意旨參照）。再按工作有瑕疵者， 定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人未依限 修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人固得解除 契約。但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約。且定作人 之契約解除權，因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅。民法 第494 條、第514 條第1 項分別規定甚明。此乃基於承攬 之性質及法律安定性所為之特別規定，是承攬人之工作有 瑕疵時，倘定作人已不得依上開債編各論法律規定行使契 約解除權利時，自不得另依民法不完全給付相關規定，行 使其契約解除權，始符法意（最高法院99年度台上字第42 6 號判決意旨參照）。是以，原告雖亦主張其所收受之上 開成品與服務均不合兩造間約定云云，惟兩造並不爭執系 爭品牌合約、合作備忘錄、系爭行銷合約均屬承攬契約性 質，依據上開說明，必屬瑕疵為重要之情形者，原告方得 主張解除契約。經查： ⑴原告另主張其所收受之影片中，並未含有洗頭教學字幕及 交付假髮試戴部分，及自始未曾收受網站資料（紙本見外 放之行銷顧問牛皮紙袋內第21頁至第40頁）等語，雖為被 告所否認，然被告並未提出已交付給原告之相關證據，自 難認上開等內容已由原告收受。 ⑵惟原告自承所收受並屬於品牌、行銷合約範圍之CIS 視覺 識別系統設計規劃19頁（原證五）、企業圖庫176 張（原 證六）、網站內容6 頁（原證七）、影片3 支（影片長度 分別為1 分12秒、4 分10秒及2 分22秒）等內容，原告於 履約期間均未向被告反應有需修補之處，已據證人蔡侑珈 於本院時證述如上（參見本院卷二第12頁），且自原告指 摘之瑕疵型態觀之： ①系爭行銷合約「圖庫規劃製作」及「形象規劃」部分： 兩造不爭執被告所提供企業圖庫176 張（原證六）中， 其中「素人圖片」圖檔157 張、「MODEL 拍攝」圖檔為 4 張、「用品拍攝」圖檔則為15張，縱認素人圖片中之 入鏡人員，大多為原告、原告員工及原告之顧客擔任， 然上開行銷合約中並未約定模特兒之身分、來源，且原 告亦未舉證證明「MODEL 拍攝」圖片有何侵害他人著作 權之情形。又被告雖並未依約交付圖庫規劃製作部分下 之細項：品牌形象建議、修圖、編號建檔（閱讀檔、印 刷檔、製作檔），然原告既未於履約期間內要求修補， 實難認此部分缺失屬於重要之瑕疵。 ②系爭行銷合約「形象影片規劃製作」部分： 被告確有交付上述3 支影片，原告雖主張上開影片內容 總長度並不超過7 分鐘，且其中形象影片之內容，並未 突顯原告之特色，且拍攝之畫面過於晃動，各畫面停留 之時間不到1 秒鐘即予以切換，使得觀覽者眼花撩亂， 且音樂未據授權等情，然行銷合約就影片長度、畫面切 換、音樂型態均未有特別約定，自難認原告於訂約時就 此拍攝之特色、技巧、樂曲有與被告為一定風格之合意 ，而影片音樂依現行製作技術，於影片剪接完成後，本 可隨時挑換適合之樂風進行搭配，縱現行配置之樂曲未 經著作權人授權，原告於履約期間內卻未就此部分要求 修補，無從執此認定不符兩造約定。至字幕與假髮試戴 影片部分，均未記載約定於系爭行銷合約內，且該洗髮 影片既係以中文發音，有前述光碟內之影片檔案在卷可 參，有無字幕並非絕對影響觀覽，自難認屬於契約約定 事項，遑論屬於重要之瑕疵。 ③系爭行銷合約「形象網站規劃製作」部分： 原告雖主張網頁內之頁數僅有6 頁，網頁上之部分文章 均未完全刊登等節，然原告於履約期間並未與被告反應 網頁內容事宜，已據論斷如前，而原告所欲將經營事業 突顯在網站上之特色有賴原告持續與網站規劃者溝通， 方能適切規劃適合原告事業之網站架構與文字、影片、 照片，原告既未能於履約期間內向被告提出網站所應建 構內容之主題、特色等相關細節，且系爭行銷合約並未 約定應由被告洽購網站設立空間以提供網站上線，或提 供原始程式碼，自無從以網站不符其所需、無法登入使 用為由而認具有重要瑕疵。此外，原告亦未舉證該網站 上之內容有何侵害他人著作權之情形。 ④合作備忘錄部分： 原告既不否認被告有制定薪資、獎勵制度、出勤制度、 營業規範（即被告所提出光碟內之各項表單等資料）， 亦派遣徐永智至原告店內擔任督導，對照合作備忘錄之 上述約定內容，縱認被告並未進行人力資源與管理規劃 ，及未落實督導回報機制，然被告已履行大部分之內容 ，且據證人徐永智前述所證，其確有與原告或原告方面 之人員開會溝通關於管理上相關問題，原告復未能舉證 被告有何其他未落實督導之情形。 ⑤是以，單憑原告之上開主張及所舉證據，實難逕認被告 所為前述給付具有瑕疵，且縱有瑕疵，亦非屬重要之瑕 疵。又依原告所提出與黃適烱之103 年6 月5 日通訊軟 體簡訊對話（見本院卷一第253 頁至第254 頁），其上 僅記載：「黃適烱：就如你說的都沒落實，所以很多理 想無法實現，過程也需要雙方配合‧‧‧」等語，並未 任何提及關於系爭品牌、行銷合約或合作備忘錄之履約 內容，實無從認定此係黃適烱因本件履約事宜向原告承 認有未落實之情形，併此敘明。 ㈢綜上，原告未能舉證證明被告所為之給付有遲延或具有重 要瑕疵之情形，且亦難認前述市場分析參考資料於特定期 限內之完成或交付為系爭品牌合約之契約要素，則其主張 依民法承攬篇第494 條第1 項、第495 條第1 項、第502 條第2 項規定解除系爭品牌合約、系爭行銷合約、合作備 忘錄並請求損害賠償，即屬無據，而依據上開判決意旨， 倘承攬契約之定作人已不得依債編各論法律規定行使契約 解除權利時，自不得另依民法不完全給付相關規定，行使 其契約解除權，則系爭品牌合約、合作備忘錄、系爭行銷 合約之性質均為承攬契約，原告既已不得依民法第494 條 第1 項、第495 條第1 項、第502 條第2 項規定請求解除 契約並為損害賠償，即無再行主張依民法第179 條及第25 9 條、第227 條第1 項、第254 條關於給付遲延等相關規 定，請求被告返還原告所給付之價金共計182 萬7,703 元 之餘地，是原告於103 年10月8 日委請律師代發臺中民權 郵局存證號碼2419號存證信函給被告所為解除系爭品牌合 約、系爭行銷合約及合作備忘錄之意思表示，並不生合法 解除契約之效力。從而，原告主張擇一依民法第494 條第 1 項、第495 條第1 項、第502 條規定請求損害賠償，或 依民法第179 條及第259 條、第227 條第1 項、第254 條 規定請求返還價金，均無理由，應予駁回。 五、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 105 年 10 月 14 日 民事第二庭 審判長法 官 陳文爵 法 官 江宗祐 法 官 李昇蓉 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 10 月 14 日 書記官 陳玲君