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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　104年度重訴字第352號 原　　　告　鉅鴻廣告事業股份有限公司 法定代理人　唐廷照 訴訟代理人　吳佩書律師 　　　　　　羅豐胤律師 上　一　人 複　代理人　魏宏哲律師 被　　　告　安城開發實業股份有限公司 法定代理人　賴銘傳 訴訟代理人　徐彥 　　　　　　蘇振輝 　　　　　　李宗瀚律師 上列當事人間請求給付佣金等事件，本院於105年11月4日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆佰柒拾柒萬貳仟伍佰貳拾元，及自民國 一百零四年六月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣貳拾參萬零伍佰捌拾元由被告負擔新臺幣肆萬肆 仟捌佰零捌元，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾柒萬肆仟玖佰參拾貳元為 被告供擔保後得為假執行。但被告如以新臺幣肆佰柒拾柒萬貳仟 伍佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張：二造於民國103年1月14日簽訂委託銷售契約 （以下簡稱為系爭契約），原告受任為被告銷售「安城春樹 」建案，佣金為銷售金額6％（其中2.5％係廣告費用），按 月請款，被告應於次月10日放款，在銷售率達到4成前，被 告僅需發放60％之佣金，其餘40％保留款則在銷售率達成6 成時補發。被告自103年11月起，按月向被告請領佣金，均 未見被告付款，截至104年2月16日止，原告銷售戶數達26戶 （銷售率尚未達4成），銷售總金額為新臺幣（下同）132,5 70,000元，被告應給付全額佣金之6成即4,772,520元，原告 同日寄發存證信函催告被告付款，被告卻以莫須有之原告承 諾建案銷售達3成後始請款之理由推託；又原告於104年2月1 5日依系爭契約第9條約定內容完成第27戶房屋銷售作業後， 通知原告出面與買主簽訂買賣契約，原告竟拒絕出面締約， 原告因而於104年2月24日以存證信函催告被告出面與買主簽 約，被告仍置之不理，如此，被告既未依約按期付款，亦不 出面與第27戶房屋買家締結買賣契約，即有給付遲延情形， 復經原告催告仍拒不履行，原告自得就契約效力有所主張， 慮及系爭契約為繼續性供給契約，為使原告已給付部分（即 完成銷售作業之26間房屋）保持效力，避免法律關係趨於複 雜，應准許原告類推適用民法第254條規定，於催告無效後 ，以意思表示向將來終止系爭契約，原告因而依系爭契約第 14條、類推適用民法第254條規定，於104年3月12日發函通 知被告終止系爭契約。系爭契約既經終止，原限制原告佣金 請領成數之約定即不生效力，被告即應給付被告全數額佣金 7,954,200元，況且被告以惡意違約方式致使原告不得已終 止系爭契約，無法達成請領全額佣金之銷售率，應可類推民 法第101條規定，視為保留佣金清償期屆至，故原告應可請 領全部佣金。另外原告為銷售建案，先行投入鉅資設置接待 中心、雇用眾多接待人員、行銷人員、廣告人員、印製宣傳 品、吊掛廣告、網路廣告等，於終止契約前已支出費用19,9 21,575元，而廣告總預算為28,497,750元，廣告預算執行率 已將近70％，卻因被告違約致系爭契約終止，自屬令原告受 有損害，爰依民法第179條、系爭契約第14條之規定，請求 被告賠償或返還原告廣告支出之損害16,605,075元（計算式 ：19,921,575〈已支出廣告預算〉－3,316,500〈原告依約 應承擔之2.5％廣告費用，以計佣底價132,660,000元為基礎 計算〉＝16,605,075），綜此，被告應給付原告24,559,275 元，爰依系爭契約及不當得利法律關係提起本訴等語。並聲 明：㈠被告應給付原告24,559,275元，及自起訴狀繕本送達 被之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願 供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：二造訂立系爭契約時，約定原告銷售戶數達建案 （總數為213戶）3成時，始向被告請款，故原告僅銷售26戶 即向被告請款，自屬清償期屆至前請求給付，被告無庸給付 。又原告辦理第27戶建物簽約程序時，未依系爭契約第9條 提出業主聯正本與被告，逕以寄送存證信函方式催告被告簽 訂買賣契約，於該存證信函到達被告營業處所時，正值春節 初六休假，原告違約在先，當不得以此事由指摘被告違反契 約。從而，原告據以終止契約事由不存在，終止自不合法。 再者縱認二造間就系爭契約款項並無銷售未達3成不請款協 議，然因系爭契約第4條第1項第3款第3目已約定被告未如期 付款，原告僅能逕行停止執行廣告預算，亦即原告無法因被 告拒絕付款而終止系爭契約。又原告未依系爭契約第13條約 定於銷售前提供被告市場最新資訊、市場調查報告、完整銷 售計畫、工作進度報告，亦未於每週召開之銷售會議提報行 銷企劃以檢討銷售不佳狀況，復違反系爭契約第6條第1項原 告應檢附廣告預算執行表供被告稽核之約定，如此被告自得 行使同時履行抗辯權，拒絕付款。退步言之，原已簽約之26 戶買家因見原告撤換銷售中心廣告看板、撤離銷售人員，已 全數與被告解約，依系爭契約第4條第1項第2款約定，被告 已無給付佣金義務。而就原告請求已支出廣告費用部分，因 終止契約係向將來發生效力，終止前法律關係應依契約定之 ，而系爭契約已約明廣告費用在銷售總金額2.5％範圍內由 原告負擔，原告支出該費用具法律上原因，且系爭契約第14 條約定被告應賠償之損害應以因被告不改善致契約終止而生 者為限，而廣告費用本為原告所應支出，難認係終止契約所 生損害，從而原告依民法第179條規定、系爭契約第14條約 定請求被告返還或賠償廣告費用，應屬無據。甚且原告所請 求廣告費用內容均非屬系爭契約第6條第1項約定「合約期間 內因銷售房屋而生之業務、廣告及企劃費用」，且原告是否 確實有支出該等費用，亦屬未知，故原告不得請求被告給付 廣告費用16,605,075元。末觀系爭契約第4條第1項第5款約 定銷售達4成前，佣金保留4成發放，原告銷售率既未達約定 程度，自僅得請求佣金2,783,970元（計算式：7,954,200× 60％×3.5÷6＝2,783,970）等語，資為抗辯。並聲明：㈠ 原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為 假執行。 三、二造不爭執事項： ㈠二造於103年1月14日簽訂系爭契約，原告受被告委託銷售「 安成春樹」建案。 ㈡截至104年3月12日，原告銷售上開建案戶數為26戶，銷售金 額共132,570,000元。 ㈢原告自103年7月13日起對外銷售上開建案。於103年11月間 ，首次向被告請領銷售起至103年11月止，共計20戶銷售佣 金之6成，金額為3,773,520元。於同年12月，再向被告請領 該月所銷售3戶之佣金6成，金額為494,280元。於104年1月 ，復向被告請領該月所銷售3戶之佣金6成，金額為504,720 元。而被告均未依原告所請給付。（該26戶銷售日期、戶別 、買受人姓名、價格等見本院卷㈠第11頁）。 ㈣原告於104年2月16日以存證信函催告被告依約給付佣金。 ㈤原告於104年2月24日以存證信函催告被告與上開建物F1-6戶 之買主簽約。 ㈥被告於104年3月5日以存證信函回覆原告，內容略以：二造 有銷售戶數若未達建案總戶數3成時，原告不請領佣金之約 定；「請原告依系爭契約第13條及第6條約定，提出市場最 新資訊、市場調查報告、完整銷售計畫、工作進度報告、廣 告預算執行進度、以及關於銷售不力之具體可行改善方案」 等語，故拒絕給付佣金。 ㈦原告於104年3月12日向被告發函終止系爭契約，並請求損害 賠償。 ㈧自原告終止系爭契約，另行銷售他人建案後，「安成春樹」 建案前揭26戶房屋買受人均與被告解除買賣契約。 ㈨如系爭契約順利履行，原告所主張已銷售26戶房屋，可請求 佣金金額為7,954,200元。 四、二造爭執事項： ㈠二造間是否有原告銷售戶數超過「安成春樹」建案總戶數3 成後，始得向被告請領佣金約定？ ㈡原告有無依系爭契約第6條第1項約定「於銷售率未達8成前 ，檢附廣告預算執行表供被告稽核」、同契約第13條第1及3 項約定「原告應提供被告銷售前置作業之市場最新資訊、市 場調查報告、完整銷售計畫及工作進度報告；每週定期召開 銷售會議，檢討銷售業務及提報行銷企劃」履行？如原告未 依約履行，被告是否得據此行使同時履行抗辯權，拒絕付佣 金？ ㈢原告是否因上開26戶房屋買受人與被告解除買賣契約，而依 系爭契約第4條第1項第2款約定「如客戶已簽約，未繳足自 備款或登記移轉期間，且經雙方確認違約時（以甲方發存證 信函解除契約為準），該戶佣金扣回」而不得請求佣金？ ㈣原告以被告違反系爭契約第4條第1項第3款、第9條第1項、 第6項、第14條為由向被告發函催告後，終止系爭契約，有 無理由？被告若未依約付款，原告是否因系爭契約第4條第1 項第3款第3目約定，不得逕自終止契約？ ㈤原告依系爭契約第4條約定請求佣金7,954,200元，有無理由 ？ ㈥原告得否依系爭契約第14條、民法第179條規定請求被告給 付溢付廣告款項16,605,075元？ 五、得心證之理由： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任 分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情 形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於二造 負擔。而主張權利存在之人，應就權利發生要件事實負舉證 責任，如主張權利存在之人就該事實已負舉證之責，始由抗 辯權利不存在之人就權利障礙、排除或消滅之要件事實負舉 證之責，此乃舉證責任分配之一般原則。原告主張依系爭契 約第4條第1項第3款被告應按月給付原告佣金等語，並提出 系爭契約書為證。被告則抗辯二造約定銷售建案戶數未達3 成前原告不請款，惟該約定未明文於書面等語。據此，原告 就其佣金請求權可行使一事已盡舉證之責，被告自應就原告 佣金債務清償期限未至亦即銷售未達建案戶數3成前原告不 得請款一事負舉證之責。就此待證事實，原告聲請傳喚證人 張賢良、蘇振輝、張志鑫到庭作證，而證人張賢良、蘇振輝 均證稱被告擇定建案代銷商時，因原告提出3成零（即銷售 戶數達建案3成前佣金不請款）條件，此條件展現原告銷售 信心，亦可配合被告資金調度，因此擇定原告負責建案銷售 ，而非另一家建案總銷金額較原告高80,000,000元，但實售 實算、每月請領佣金之代銷公司；此外原告法定代理人唐廷 照與被告洽談、簡報時，經常性的提及3成零，藉此展現銷 售信心等語（見本院卷㈡第118至122頁）；證人張志鑫證稱 伊係個案投資人，原無興趣投資「安城春樹」建案，但參加 銷售說明會時，曾聽原告法定代理人唐廷照表示銷售率未達 3成不請款此條件，伊認為如此前期不需投入太多成本，同 意投資建案等語（見本院卷㈡第124頁），故該3名證人均證 稱原告以銷售率未達3成前不請領佣金為意思表示合致內容 一部而與被告訂立系爭契約。然考量證人張賢良係被告總經 理、蘇振輝係被告協理、張志鑫係建案投資人，待證事實存 否與證人利益攸關（雖證人張志鑫非任職被告公司，然證人 張志鑫證稱投資建案5,000,000元，建案損虧與伊有關等語 ，見本院卷㈡第124頁），故該3名證人證述內容如別無其他 證據支持，實難遽採；證人蘇振輝復證稱伊係與原告簽約之 人，簽約前曾議約2次，由原告攜帶契約草稿到場雙方逐字 討論，草稿上一定有3成零約款，但草稿討論後皆由原告收 回；契約用印過程非常倉促，因原告表示需系爭契約才能租 地蓋銷售中心，伊心想已談好條件不會改變，因此未確認系 爭契約書內容即用印，孰料系爭契約書上並無3成零條款等 語（見本院卷㈡第121至122頁），由此可知被告無法提出契 約草稿證明所謂「3成零」約款存在，故被告抗辯佣金債務 清償期於銷售率達3成始屆至等語，即乏依憑。至被告以原 告遲至103年11月間方首次向被告請領佣金、證人唐廷照證 述內容就有無3成零約款部分避重就輕、前後矛盾，就何時 寄送系爭契約書與被告有迴避之嫌等情，可見二造間確有銷 售率未達3成前原告不請領佣金約定等語資為抗辯，然原告 行使佣金請求權與否本其自由意志，遲延行使非必可推認二 造間確有該約定存在，再者原告藉系爭契約書即足徵佣金請 求權處於可行使狀態，除被告可證明所謂3成零約款存在， 否則證人唐廷照證述情節如何，不影響此部分待證事實認定 ，故被告所辯，尚無可採。 ㈡按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民 法第264條第1項定有明文。而所謂同時履行抗辯，乃係基於 雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而 發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務 雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給 付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行 之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例意旨參照）。又 按契約之義務可分為主給付義務、從給付義務，主給付義務 ，係指債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係類型之 基本義務；從給付義務，則僅具補助主給付義務之功能，其 存在目的，不在於決定債之關係之類型，而是在確保債權人 之利益能夠獲得最大的滿足。在雙務契約中，一方之從給付 義務與他方之給付，是否立於互為對待給付之關係，能發生 同時履行抗辯，應視其對契約目的之達成是否必要而定。被 告抗辯原告未依系爭契約第6條第1項、第13條第1、3項約定 ，於建案銷售達8成前，檢附廣告預算執行表供被告稽核、 提供被告銷售前置作業之市場最新資訊、市場調查報告、完 整銷售計畫及工作進度報告、每週定期開銷售會議、檢討銷 售業務及提報行銷企畫，故行使同時履行抗辯權，拒絕給付 佣金等語。而綜觀系爭契約內容，二造訂立契約目的在於由 原告為被告吸引、招來建案潛在買家，並向潛在買家介紹、 推銷建案，復導引被告與買家訂約；被告則依原告銷售金額 按比例給付佣金，如此原告於代銷建案範圍內為被告提供勞 務，且勞務提供時間、地點、方式，原告有相當形成自由， 且被告亦不強求原告必須獲致一定成果，從而系爭契約應屬 民法第528條所定「一方委託他方處理事務，他方允為處理 之契約」之委任契約，且為被告負有報酬給付義務之有償委 任契約。如此姑不論原告有無依約履行被告所抗辯事項，此 等事項顯非被告所欲獲得之原告提供勞務最終內容、成果， 自非契約主給付義務，而此等事項約定目的顯然在於促使原 告積極執行廣告預算，催出市場上潛在買家，並由目前市場 狀況制訂策略，定期檢討銷售狀況，務求迅速售畢建案，故 屬促成原告主給付義務迅速實現之從給付義務。易言之，縱 若原告未履行此等約定事項，然其若能順利將建案銷售完畢 ，被告與原告締約目的已達，當應給付佣金與被告，從而被 告所抗辯事項均屬原告從給付義務，而此等從給付義務與被 告主給付義務間並無對待給付關係甚明，被告行使同時履行 抗辯權，於法自有未合。 ㈢被告另引系爭契約第4條第1項第2款約定「如客戶已簽約， 未繳足自備款前或登記移轉期間，且經雙方確認違約時（以 被告發存證信函解除契約為準），該戶佣金扣回」（見本院 卷㈠第14頁），主張26間買主均與被告解約，依該約定原告 已無佣金可請領等語。而上開條款內容約定目的顯係在處理 如買主簽約後違約並經解約時，佣金應否計算情形。本件原 告代銷之26戶買主已全與被告解約一事，為二造所不爭執， 復觀被告所提出與買主解除買賣契約之書面文件首開文字均 記載「甲乙雙方協議終止雙方於某年某月某日（依各買賣契 約締結時間而定）所簽立之安城春樹房屋買賣預訂契約書… 達成協議條款如下」等語（見本院卷㈡第68至94頁），顯見 被告與各買主係合意解除契約，據此被告應不得依上開約定 扣回佣金，蓋上開約定內容係二造就不可歸責於雙方原因（ 亦即買主違約）致建案買賣契約無法順利履行時，各應負擔 如何風險做出分配，今被告卻在買主無違約情形下，自願與 承購戶解除買賣契約，則此扣除佣金風險自不應歸由原告承 擔，故被告抗辯應屬無由。 ㈣又系爭契約性質上為委任契約，已敘明如前，如此依民法第 549條規定，二造本得隨時終止契約。再者系爭契約第14條 約定「除本合約之規定外，二造任一方不履行本合約之規定 時，雙方應協議改善，任一方不善意改善致他方受損害時， 他方除得終止契約外並得要求損害賠償」、第4條第1項第3 款第3目約定「被告若無故未依前項付款方式支付原告應請 款項（即佣金），則原告有權逕行停止執行廣告預算，待正 常請款後再依合約精神辦理」等語（見本院卷㈠第18頁、第 14頁），則系爭契約第14條僅增加若契約任一方未依約履行 時，應先協議改善之約定；第4條第1項第3款第3目約定目的 解釋上應認係另賦予原告在被告未依約給付佣金時得停止執 行廣告預算之權，以維繫系爭契約存續可能性，而非代表如 被告拒付屬其主給付義務之佣金，原告僅能以停止執行廣告 預算方式因應，此外別無其他方式可資主張，否則契約顯然 失衡。從而被告依約已有給付佣金義務一事，已敘明如前， 卻拒不給付，經原告於104年2月16日以存證信函催告被告給 付26戶代銷佣金，被告經催告仍未依約給付，如此原告自係 依約定內容與被告協調不果，當無不許其終止系爭契約之理 ，被告所辯終止契約不合法等語，無從採納。 ㈤原告代銷建案應得之佣金全額為7,954,200元，為二造所不 爭執。原告主張被告違約在先，經原告終止契約後，系爭契 約第4條第1項第5款約定建案銷售率4成內佣金僅先發放6成 之限制即不生效力，被告應給付全額佣金7,954,200元等語 。被告抗辯依系爭契約第4條第1項第5款約定建案銷售率4成 內佣金僅先發放6成，復扣除內含於佣金之2.5％廣告預算， 原告可得請領金額應為2,783,970元（計算式：7,954,200× 0.6×3.5÷6＝2,783,970）等語。由二造主張及抗辯內容可 知係就系爭契約第4條第1項第5款約定於契約終止後是否仍 生限制原告請求佣金成數之效力，有所爭執，而究其爭議之 實質，應在於契約效力解消後，該約款是否仍生效力，換言 之，二造爭執點實同於如系爭契約委託銷售期間（見本院卷 ㈠13頁系爭契約書第2條）屆滿後，建案銷售情形未達6成時 ，被告前保留之佣金應否發放情形，故該爭執當由契約解釋 著手。按契約之解釋，首在探求當事人共同主觀意思，若當 事人意見不一致時，即應依民法第98條規定為契約客觀解釋 ，為平衡契約當事人利益及合理分配危險，其解釋方法應以 客觀上表示價值作為認定意思表示內容之準據，特別斟酌相 對人明知或可得而知的事實，並就磋商過程、交易目的及利 益狀態，依交易慣例及誠實信用原則加以判斷。準此，系爭 契約就委任報酬僅見約定於第4條第1項，該條項第1款約定 佣金支付比例及方式、第2款約定承購戶違約時，佣金應否 扣回、第3款約定原告請領佣金時間、方式及被告未依約給 付佣金因應方式、第4款約定銷售率計算方式、第5款約定文 字為「佣金請領約定：銷售率4成（含）以內佣金保留4成發 放；銷售率達5成（含）以內佣金保留3成發放；銷售率達6 成（含）以上時請領之佣金全額發放並同時請領回保留之佣 金」（見本院卷㈠第14頁），可見二造未明確約定如銷售期 間終結，銷售率未達6成時，被告先前保留佣金究應如何處 理，如此當應由二造於系爭契約利益狀態，探究二造真意為 何。二造訂立系爭契約目的在於由原告為被告處理銷售建案 事務，而建案銷售成敗端看銷售率（見本院卷㈡第120頁張 賢良證詞），再者原告所得報酬僅能藉銷售房屋從中抽取佣 金，此外別無其他，復觀系爭契約第6條第1項將民法第546 條第1項規定本應歸由被告負擔之原告因銷售建案而生之業 務、廣告、企劃等履行委任契約必要費用，均以銷售金額2. 5％計入原告銷售所得6％佣金內，可見二造就建案銷售休戚 與共，如銷售不佳，非但被告投資於土地、建物之成本無法 收回，原告因履行委任契約而支出之必要費用亦無法回收， 據此，銷售率係二造履行系爭契約重要關切之點，如銷售不 佳，被告應無獨負損失之理，故於原告銷售建案未達6成狀 況下，縱系爭契約效力解消，亦難認被告應將保留佣金全數 發與被告，蓋如此即失二造於系爭契約同進退之精神。是原 告銷售率既未達4成，則其得請求之佣金金額應為全額佣金 之6成亦即4,772,520元（計算式：7,954,200元×0.6＝4,77 2,520）。至原告主張被告以惡意違約方式致使原告終止契 約，原告因而無法達到銷售目標，使請領全額佣金之清償期 屆至，故應類推適用民法第101條第1項規定認清償期已屆至 ，原告可請領全額佣金等語。然按條件成就而受不利益之當 事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就 ，為民法第101條第1項所明定。所謂阻其條件之成就，必須 有阻其條件成就之故意行為，始足當之，若僅與有過失，尚 不在此規定適用之列（最高法院95年度台上字第906號判決 意旨參照），而原告請領全額佣金前提事實為建案銷售率達 到6成，原告若達成此事實，二造均將因此蒙受利益，業如 前述，故被告實無故意阻止原告銷售房屋必要，甚且被告於 答辯狀中曾敘及本件系爭契約迄今仍有效，原告應繼續為被 告銷售建案等語（見本院卷㈠第234頁），可見被告並無阻 止原告銷售建案之意，如此被告應無所謂阻止原告銷售建案 之不正當行為，原告此部分主張，尚乏依據。被告復抗辯原 告所得佣金應再扣除2.5％廣告費用等語，然被告前已陳明6 ％佣金內已包含2.5％廣告費用等語（見本院卷㈠第264頁） ，從而2.5％廣告費用本為原告所應得，實不知扣除依據何 在，故被告於此所為抗辯，尚乏依憑。 ㈥原告主張被告有違約情事，因而終止系爭契約，此時原告銷 售金額為132,660,000元，係系爭契約第6條第1項應承擔之2 .5％廣告費用金額為3,316,500元（計算式：132,660,000× 2.5％＝3,316,500），然原告為履行系爭契約，已投入19,9 21,575元廣告預算，逾越原告應分擔部分之金額16,605,075 元（計算式：19,921,575－3,316,500＝16,605,075）應屬 民法第216條「所受損害及所失利益」，被告依系爭契約第1 4條、民法第179條應負損害賠償或返還責任等語。被告則抗 辯依系爭契約第6條第1項廣告費用由原告負擔，並無要求被 告分擔之理，況且系爭契約第14條之損害賠償應以因被告違 約行為所造成者為限，廣告費用與被告違約行為無關等語。 而系爭契約第6條第1項約定「合約期間內因銷售房屋而生之 業務、廣告及企劃費用，均由原告支付，以總承攬銷售金額 乘2.5％計算（實作實算）依廣告預算使用原則分階段執行 ，該費用包括一切廣告費、以被告名義申請之本案LOGO及案 名註冊相關費用、宣傳海報、說明書、透視圖之印刷費、攝 影費、接待中心之掛照費用、施工布置拆除及現場美化、水 電費」（見本院卷㈠第15頁），原告並提出廣告費用總表及 單據資為廣告費細目及支出證明（見本院卷㈠第12頁、第30 至215頁、本院卷㈡第97至115頁）。而此等費用依原告主張 為已支出廣告費用，如此即為履行系爭契約之必要費用，既 屬必要費用，即為原告履行契約不得不為之支出，亦即不論 原告支出該等費用後是否終止契約，皆為原告所必須支出， 自難認屬損害；況且原告計算損害方式，亦有可議，因原告 銷售率與廣告預算執行率二者間並無必然連動關係，亦有可 能原告已執行全部廣告預算，然銷售成績仍慘不忍睹，易言 之，依原告計算方式，可能造成隨著原告銷售成績愈加慘澹 ，然可請求賠償廣告費用之金額卻隨之上升之詭譎現象，由 此益證廣告費用非屬損害；再者被告違約行為與原告損害間 應有相當因果關係，被告始有賠償必要，而依原告主張被告 有未如期給付佣金、拒與被告覓得買主簽訂買賣契約之違約 行為，然被告此等行為僅會造成原告佣金利息損失、未能獲 得該戶佣金等損害而已，與被告廣告費用損失間未見關聯； 末應敘明者為原告支出廣告費用目的在於履行與被告間系爭 契約，故被告受領原告支付廣告費用而提出之服務，自非無 法律上原因。從而廣告費用既非損害、亦非被告違約行為所 造成損害範圍，被告並依據系爭契約受領原告支付廣告費用 而提出之服務，原告欲依系爭契約第14條、民法第179條請 求被告賠償或給付溢付之廣告費用，自無理由。 六、綜上所述，原告依系爭契約法律關係，請求被告給付4,772, 520元，及自104年6月19日（被告於104年6月18日收受起訴 狀繕本，見本院卷㈠第219頁送達證書）起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍 請求，為無理由，應予駁回。 七、二造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 八、本件事證已明，二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本 件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。 九、本件訴訟費用確定為新臺幣230,580元（即第一審裁判費、 證人張志鑫日旅費），爰由二造各依勝敗比例負擔，爰判決 如主文第3項所示。 十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 105 年 11 月 25 日 民事第二庭 審判長 法 官 陳文爵 法 官 王怡菁 法 官 江宗祐 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 11 月 25 日 書記官 林政佑