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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　104年度重訴字第492號 原　　　告　台中巿和平區公所 法定代理人　林建堂 訴訟代理人　吳念恒律師 被　　　告　惠來谷關溫泉會館股份有限公司 法定代理人　陳建華 訴訟代理人　曾耀聰律師 上列當事人間返還土地事件，本院於民國106年1月17日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，及如附 圖所示符號97-2⑴之地上物返還予原告。 被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○號土地，及臺中市○○區 ○○段○○○○號建物即門牌號碼臺中市○○區○○路0段○○巷00 號房屋、及如附圖所示符號98⑴、98⑵、98⑶、98⑷、98⑸、98 ⑹、98⑺之（增建）地上物返還予原告。 被告應將如附表之資產清冊編號1-20及編號2至42返還予原告。 被告應自民國一０四年八月七日起至返還第一、二項土地之日止 ，按月給付原告新臺幣叁萬壹仟伍佰壹拾玖元。 被告應給付原告新臺幣叁拾伍萬肆仟元。 被告應自民國一０四年八月七日起至返還第一、二、三項所示資 產之日止，按月給付原告新臺幣貳拾伍萬元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。 本判決如原告以新臺幣壹仟零陸拾叁萬元為被告供擔保後得假執 行。但如被告以新臺幣叁仟壹佰玖拾壹萬陸仟叁佰零柒元為原告 預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；按不變更訴訟標的 ，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別有明文 。本件原告起訴時原聲明第一項：被告應將坐落臺中市○○ 區○○段○○○○○○○○○○號土地及其上地上物（位置及面積以 實測為準）返還予原告；原聲明第二項：被告應將坐落臺中 市○○區○○段○○○號土地，及臺中市○○區○○段○○○○ 號建物即門牌號碼臺中市○○區○○路0段○○巷00號房屋 返還予原告。嗣經本院囑託臺中市東勢地政事務所派員測量 後，於民國105年4月8日以民事準備㈡狀變更聲明第一項為 ：被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地， 及臺中市東勢地政事務所土地複丈成果圖所示符號97-2⑴部 分之地上物返還予原告；聲明第二項變更為：被告應將坐落 臺中市○○區○○段○○○號土地，及臺中市○○區○○段○○ ○○號建物即門牌號碼臺中市○○區○○路0段○○巷00號房 屋、臺中市東勢地政事務所土地複丈成果圖所示符號98⑴、 98⑵、98⑶、98⑷、98⑸、98⑹、98⑺部分之地上物返還予 原告。核原告所為，係更正事實上陳述及擴張應受判決事項 之聲明，依上開規定，自應准許，合先敘明。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠、谷關溫泉山莊位處臺中市谷關風景特定區內，92年間由和平 鄉公所以公共造產名義，並經行政院同意撥用臺中市○○區 ○○段○○○○○○○○○○○○○號等3筆土地（以下分別稱系爭97- 1、97-2、98地號土地），委託辦理「台中縣和平鄉谷關溫 泉山莊公共造產土地出租徵求民間整體開發建設案」，由台 中縣和平鄉公所（現改制為台中市和平區公所）於92年7月 21日與惠來建設股份有限公司（惠來建設股份有限公司更名 為惠來谷關溫泉會館股份有限公司，即本件被告）簽訂「台 中縣和平鄉谷關溫泉山莊公共造產土地出租徵求民間整體開 發建設投資契約書」（下稱系爭投資契約），契約期間為自 契約訂定日起至94年7月7日第二年後之第一日至104年5月7 日共計9年10個月。因契約許可年限屆滿，被告應將本計劃 之資產（所稱資產係指被告所有，供興建、營運及開發本計 劃之用，且為繼續營運本計劃所必需且堪用之財產，即被告 因執行本計劃取得之動產、不動產、權利或利益）移轉予原 告。惟因被告就其是否具有系爭契約第二章一㈢規定之優先 議約權有所爭議，兩造遂依系爭契約第十七章組成協調委員 會進行協調，並決議協調期間為60日即至104年7月7日，然 因協議期間屆至尚無法解決爭議事項，原告即發函通知被告 請求於30日內將動產資產、谷關段143建號建物及同段97-1 、97-2、98地號土地及相關資產交還原告，惟被告迄今未予 回應，原告於迭催無效之際，僅能依法起訴請求。原告為系 爭動產、谷關段143建號建物及系爭97-1、97-2、98地號土 地之所有權人，今被告無權占用系爭動產及不動產，而被告 並任何合法占有使用系爭動產及不動產之正當權源，原告自 得依民法第767條規定及系爭契約第十一章第11點第1項第1 款約定，請求被告將占用之系爭動產及不動產返還予原告。 ㈡、被告無權占用系爭97-1、97-2、98地號土地，業如前述，上 開土地之當期申報地價分別為新臺幣（下同）1300元/平方 公尺、1800元/平方公尺、1800元/平方公尺，被告占用面積 分別為71、71、1979平方公尺，故被告應自104年8月7日起 至交還土地之日止，按月給付原告相當於租金之損害賠償 31,519元【計算式:（71×1300＋71×1800＋1979×1800） ×10%÷12＝31,519】 ㈢、再按系爭投資契約第十一章第15點第1項約定：「乙方未依 本章規定移轉期限完成移轉者，應給付甲方按日新台幣參萬 元之懲罰性違約金」。經查，被告未依約返還資產，原告自 得依前揭約定，請求被告自104年8月7日起至返還上開資產 之日止按日以3萬元計算之懲罰性違約金。 ㈣、末按系爭投資契約第十一章第15點第1項後段約定：「如甲 方受有其他損害者，並得請求之」。經查，被告無正當權源 而占用系爭動產、不動產等資產，致原告無法委託他人營運 ，受有所失利益之損害，依台中市政府觀光旅遊局委託原邑 環境規劃顧問有限公司「台中市谷關溫泉山莊促參前置作業 委託專業服務案」成果報告書，其中委託營運管理契約（草 案）中，每年固定權利金為300萬元，以此計算，原告即受 有每月固定權利金所失利益之損失25萬元【計算式：300萬 元÷12＝25萬元】，原告自得請求被告自104年8月7日起至 返還上開資產之日止，按月給付原告25萬元。 ㈤、並聲明：⒈被告應將坐落臺中市○○區○○段000000000地 號土地，及如臺中市東勢地政事務所土地複丈成果圖所示符 號97-2⑴之地上物返還予原告。⒉被告應將坐落臺中市○○ 區○○段○○○號土地，及臺中市○○區○○段○○○○號建物 即門牌號碼臺中市○○區○○路0段○○巷00號房屋、如臺 中市東勢地政事務所土地複丈成果圖所示符號98⑴、98⑵、 98⑶、98⑷、98⑸、98⑹、98⑺之地上物返還予原告。⒊被 告應將資產清冊編號1-20及編號2至42返還予原告。⒋被告 應自104年8月7日起至返還上開土地之日止，按月給付原告 31,519元。⒌被告應自104年8月7日起至返還上開資產之日 止，按日給付原告3萬元之懲罰性違約金。⒍被告應自104年 8月7日起至返還上開資產之日止，按月給付原告25萬元。 ⒎願供擔保請准宣告假執行。 ㈥、對被告抗辯之陳述： ⑴、系爭投資契約第二章第2點第3項約定之「營運期限屆滿前二 年之六個月內」，應自101年11月7日起至102年5月6日止之6 個月期間，此依系爭投資契約之整體解釋即可明之。詳言之 ，依系爭契約第十一章第4點第1項第4款：「乙方應於營運 期間屆滿前二年，完成資產移轉計畫，並經甲方之同意」； 第十一章第4點第3項：「甲方將於營運期屆滿前二年開始甄 選接續之營運機構，並於營運期屆滿前一年通知乙方」等， 可知原台中縣和平鄉公所與被告簽訂系爭契約時，即預留二 年時間作為原台中縣和平鄉公所籌備甄選接續經營之相關事 宜，以此解釋系爭投資契約第二章第2點第3項關於享有優先 議約權期間之約定，當自營運期限屆滿前二年之日（即102 年5月7日）往前之6個月內期間（即101年11月7日起至102年 5月6日），方屬契約真意且合理解釋。倘如被告所主張之往 後6個月，無疑將籌備甄選營運期間屆滿後接續經營相關事 宜之時間，變相縮短6個月時間，此與系爭投資契約相關約 定及整體解釋顯然不符，應無可採。從而，被告遲至102年5 月15日方發函主張優先議約權，顯已逾契約所定優先議約權 之6個月期間，自無優先議約權。甚者，被告於102年5月15 日發函台中市政府觀光旅遊局觀光管理科之函文中，說明三 亦同意自101年11月7日起享有優先議約權，依此，被告最遲 應於102年5月6日前方得以主張優先議約權，然被告遲至102 年5月15日方發函主張，顯已喪失請求之資格。 ⑵、被告主張依「台中縣和平鄉公所興辦谷關溫泉山莊公共造產 土地委外徵求民間整體開發建設案營運績效評估要點」（以 下簡稱營運績效評估要點）第7點第1項規定，當被告之經營 綜合評估結果計分達70分時，除非被告於營運期間屆滿前6 個月以書面通知主管機關表明無繼續營運之意願，否則被告 得依據系爭投資契約第二章第2點之規定，享有繼續營運之 權利等。惟查，依營運績效評估要點第7點第1項規定，本案 綜合評估結果計分達70分時，雖得依據系爭投資契約第二章 第2點之規定，享有繼續營運之權利，惟其既規定「依據本 契約第二章第2點之規定」，自包含須先依系爭投資契約第 二章第2點第3項所定，於營運期限屆滿前二年之六個月內主 張優先議約權之約定，然被告既未於系爭投資契約所定6個 月期間主張優先議約而喪失優先議約權，自無再依營運績效 評估要點主張享有繼續營運之權利。又原告依系爭投資契約 第十八章所訂定之營運績效評估要點，於95年間已有修正， 且原告於辦理營運績效評估相關事宜通知時，皆一併檢附營 運績效評估要點送達被告，是本件營運績效評估要點既已修 正，且已書面通知被告，自應適用修正後之營運績效評估要 點。被告主張其於102年5月8日之前及之後多次向原告及台 中市政府表達欲優先議約之意思，依系爭投資契約書第二章 第2點第3項約定，原告自應與被告議約，原告卻故意不依上 開約定履行，有以不正當行為阻止雙方議約此項條件之完成 等。經查，被告是否於102年5月8日之前表達優先議約之意 思，應由被告負舉證之責；而被告於102年5月8日之後雖曾 發函主張優先議約，然業已逾契約所定優先議約權之6個月 期間，自無優先議約權。據上，本件應無被告所稱以不正當 行為阻止雙方議約此項條件完成之情事，被告主張尚無理由 。 ⑶、另本件營運績效評估要點已有修正，業如前述，依修正後之 營運績效評估要點，已無被告主張第7點第2項之「享有依據 本契約第十章規定之租金標準2倍繼續營運」之規定，且系 爭契約訂定時，僅有土地租金，而無權利金，則被告以修正 前之營運績效評估要點而認原告主張有重複計算不當等，尚 有所誤。 二、被告主張： ㈠、依據系爭投資契約書第二章第2點第3項約定：「乙方（即被 告）營運良好且符合營運服務品質計畫者，甲方（即原告） 如於許可年限屆滿後繼續委託民間機構營運時，可依促參法 第54條規定經評定為營運績效良好之民間機構，乙方得於營 運期限屆滿前二年之六個月內，可享有優先議約權，以繼續 營運，契約繼續期間不超過九年十個月（營運績效評估內容 附記本契約其他欄內）。」依此約定，主張優先議約權之期 限，係營運期限屆滿前二年之六個月內，其中營運期限屆滿 前二年，係由契約期間屆滿日104年5月7日回溯之二年內， 即自102年5月8日起至104年5月7日，共計二年。其後所稱六 個月內，係上開自102年5月8日起至104年5月7日該二年起開 始計算之六個月內，即自該二年之始日102年5月8日起算六 個月，至102年11月7日為期滿日。本件被告營運期間，績效 良好，已遠超過得優先議約之資格，並於102年5月8日前多 次向原告及台中市政府表達欲優先議約之意思（契約存續期 間內，原告之本項業務曾改隸屬台中市政府辦理），其後復 於102年5月15日發函向原告主張優先議約權。依上開約定， 被告自有優先議約權，原告應與被告議約，並訂立契約。詎 料，原告竟於104年3月2日發函稱被告公司已罹於優先議約 之期間，已無優先議約權。 ㈡、次查，依原告於94年8月8日以和鄉民字第0940013790號函送 與被告（惠來建設股份有限公司）之「台中縣和平鄉公所興 辦谷關溫泉山莊公共造產土地委外徵求民間整體開發建設案 營運績效評估要點」第7點第1項明定：「本案綜合評估結果 計分達70分時，本契約之乙方（原告）得依據本契約第二章 第2點之規定，享有繼續營運之權利；本契約之乙方若無意 願繼續營運應於營運期限屆滿前六個月，以書面通知主辦機 關表明是否繼續營運之意願。」是，當被告之經營綜合評估 結果計分達70分時，除非被告於營運期限屆滿前六個月，以 書面通知主辦機關表明無繼續營運之意願，否則，被告得依 據本契約第二章第2點之規定，享有繼續營運之權利。本件 被告並未於營運期限屆滿前六個月，以書面通知原告表明無 繼續營運之意願，則被告享有繼續營運之權利，至為灼然。 且依後契約優於前契約之原則，本要點之規定，應優先於雙 方契約之約定，原告以被告未於契約所定期間內行使優先議 約權為由，主張被告無權占有，顯有誤會。 ㈢、原告雖主張上開評估要點第七點業已修改，修改後已無原本 第7點第2項：「本契約之乙方得享有依據本契約第十章規定 之租金標準2倍繼續營運，以資獎勵。」之規定。惟查，原 告除曾經於94年8月8日以和鄉民字第0940013790號函送與被 告「台中縣和平鄉公所興辦谷關溫泉山莊公共造產土地委外 徵求民間整體開發建設案營運績效評估要點」外，並不曾寄 送其它評估要點與被告。故，原告所稱上開修正係原告方面 片面所為，對被告並不生效力。尤其，參照兩造契約第十八 章第1點約定：「契約修改；本契約條文如有未盡事宜、意 義不明、因不可抗力或除外情事之發生，或因政策、法令、 情事變更，致本契約之履行依其原有效果顯失公平或窒礙難 行者，經雙方同意後得修改或補充。本契約之修正或補充應 以書面為之，經雙方簽署始生效力，且視為契約之一部分。 」可知，雙方契約之修改，必須經雙方同意始得為之，且需 經雙方簽署始生效力。原告所主張之上開評估要點第7點之 修改，並未經被告同意，被告甚至始終不知其修改，修改後 亦未通知被告，該修改對被告自不生效力。退一步言，即使 認為該修改對於被告有效，修改後第7點規定：「本案綜合 評估結果計分達70（含70分）以上，本契約之乙方得依據本 契約第二章第2點之規定，享有繼續營運之權利；本契約之 乙方應於營運期限屆滿前，以書面通知主辦機關表明是否繼 續營運之意願。」被告營運期間，績效良好，綜合評估結果 80分以上，此為原告在鈞院另案104年度重訴字第538號確認 優先議約權等事件中，於105年2月24日當庭表示無意見在案 ，有該次筆錄可參。參照上開評估要點第7點後段所載：「 本契約之乙方應於營運期限屆滿前，以書面通知主辦機關表 明是否繼續營運之意願。」可知，依據本契約第二章第2點 之規定，被告已當然取得享有繼續營運之權利，並無需再依 本契約第二章第2點第3項規定，「於營運期限屆滿前二年之 六個月內」行使優先議約權，只需在營運期限屆滿前，以書 面通知主辦機關即原告，表明是否繼續營運之意願即可。而 被告確曾行文原告，明確表示願繼續營運之旨，被告當然得 繼續營運。且既曰「繼續營運」，即係依照原本契約內容， 包含相同之租金、租期繼續營運。乃原告應與被告續約，卻 不願為之，反而認為係被告無權占有云云，其主張自有未合 。被告於102年5月15日函中雖然載謂：「乙方得於營運期限 屆滿前二年之六個月內，自101年11月7日即享有優先議約權 」等語，然此記載並不影響被告依契約應有之權利。而原告 於94年8月8日以和鄉民字第0940013790號函送與被告之「台 中縣和平鄉公所興辦谷關溫泉山莊公共造產土地委外徵求民 間整體開發建設案營運績效評估要點」第7點第2項規定：「 本案綜合評估結果計分達70分時，本契約之乙方得享有依據 本契約第十章規定之租金標準2倍繼續營運，以資獎勵。」 被告經綜合評估結果計分達80分以上，業如上述，則被告本 得以原本2倍租金繼續營運，至為灼然。 ㈣、本件依上開原告送交被告之「台中縣和平鄉公所興辦谷關溫 泉山莊公共造產土地委外徵求民間整體開發建設案營運績效 評估要點」第7點第1項規定，被告得依據本契約第二章第2 點之規定，享有繼續營運之權利，業如上述。退萬步言，倘 此部分被告之主張無理由，惟按因條件成就而受不利益之 當事人，如以不正當行為阻止其條件成就者，視為條件已成 就。民法第101條第1項定有明文。本件被告營運期間，績效 良好，已遠超過得優先議約之資格，並於102年5月8日之前 及之後多次向原告及台中市政府表達欲優先議約之意思，依 系爭契約書第二章第2點第3項約定，原告自應與被告議約， 俾被告得繼續經營，乃原告卻故意不依上開約定履行，顯然 係以不正當行為阻止雙方議約此項條件之完成。依民法第 101條第1項規定（或類推適用該規定），應視為雙方已有契 約關係存在，被告並非無權占有，原告亦不得請求被告返還 土地，遷讓房屋，及將起訴書原證三號資產清冊編號1-20及 編號2至42之物返還原告。 ㈤、又原告請求被告自104年8月7日起至返還上開土地之日止， 按月給付原告31,519元，作為相當於租金之損害賠償。惟查 ，被告既非無權占有，自無需給付原告相當於租金之不當得 利。又，系爭土地地處偏遠，並非城市繁榮之處，原告以申 報地價年息百分之10計算相當於租金之損害賠償，參照最高 法院46年台上字第855號判例意旨，顯然過高。且，被告每 月均按期繳交租金，金額已逾每月31,519元。如若鈞院認為 原告上開請求有理由，則被告每月繳交與原告之款項，除在 每月31,519元範圍內，作為給付原告所請求之相當於租金之 不當得利之款項外，其餘部分則保留將來得請求原告返還之 權利。 ㈥、原告請求被告應自104年8月7日起至返還上開資產之日止， 按日給付原告3萬元之懲罰性違約金云云。惟查，系爭投資 契約書第十一章第15點第1項約定：「乙方未依本章規定移 轉期限完成移轉者，應給付甲方按日新台幣參萬元之懲罰性 違約金。但違約金之總額最高不得超過當時有效之履約保證 金總額。」而所謂移轉，依系爭契約書第十一章第1點約定 ：「本契約因許可年限屆滿或提前終止者，除法令另有規定 外，乙方應將本計畫之資產依照本章規定移轉於甲方或其指 定之第三人。」而被告業於原本契約期限104年5月7日屆滿 前，將相關資產移轉與原告，此有原告所提出之原證四號建 物登記簿謄本，及雙方辦理移交之原證三號資產清冊可證。 則原告猶以被告未移交為由，請求被告給付違約金，自有未 合。況且，系爭契約之有效履約保證金金額為350,000元。 即認原告得請求違約金，其總額亦不得超過350,000元。 ㈦、原告主張被告無正當權源而占有系爭動產、不動產等資產， 致原告無法委託他人營運，受有所失利益之損害，依台中市 政府觀光局委託原邑環境規劃顧問有限公司「台中市谷關溫 泉山莊促參前置作業委託專業服務案」成果報告書，其中委 託營運管理契約（草案）中，每年固定權利金為300萬元， 故原告每月受有25萬元之權利金損失，故請求被告自104年8 月7日起，至返還上開資之日止，按月給付原告25萬元云云 。惟查，上開委託營運管理契約只是草案，雖將權利金定為 300萬元，惟，300萬元是否能順利決標，尚未可知，豈能以 該金額執認係原告之損失？反而依上開「台中縣和平鄉公所 興辦谷關溫泉山莊公共造產土地委外徵求民間整體開發建設 案營運績效評估要點」第7點第2項明定：「本案綜合評估結 果計分達80分時，本契約之乙方（原告）得享有依據本契約 第十章規定之租金標準2倍繼續營運，以資獎勵。」足見本 件每年租金應為原本租金每年360,000元之二倍，即720,000 元始為合理而有據。而原告起訴既以被告占用爭土地而請求 被告給付相當於租金之不當得利每月31,519元，復又請求被 告給付使用系爭房地等之每月250,000元，顯有重複計算之 不當。 ㈧、本件被告為配合原告和平地區產業發展，以繁榮地方，不惜 募集資金，投資2億8千萬元於本件開發案。經營期間屢遇颱 風等天災，道路為之中斷而數月無法營業之情形，屢見不鮮 ，至今猶虧損5千8百多萬元。然，被告仍努力經營，因此每 年評估，分數均屬超高。原本冀望順利續約，可在下一個契 約期間內轉虧為盈，對股東有所交待。詎料，被告多次請求 原告及台中市○○○○○段期間，原告此項業務係移轉由台 中市政府辦理）與被告議約，台中市政府及原告竟諉稱本件 已不適用促參法，不能續約，對被告之請求恝置不理，最後 又以被告未於期間內行使優先議約權為由，拒絕與被告續約 。其結果，非但被告投資數億資金之成果，全數移歸原告所 有，且連優先議約，繼續經營之權利，亦遭否准。官府如此 作為，殊難令人甘服! ㈨、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造同意爭執及不爭執事項如下 ㈠、不爭執事項 ⒈兩造於92年7月21日簽立系爭投資契約，約定契約範圍為台 中縣和平鄉公所谷關溫泉山莊公共造產土地公共建設之興建 、營運及移轉，契約約定92年7月21日至94年7月7日為興建 期，契約營運期間為94年7月8日起至104年5月7日共計9年10 個月。 ⒉兩造約定於契約期間，原告提供系爭97-1、97-2、98地號土 地，由被告於計畫土地上興建及營運，並約定於系爭投資契 約許可年限屆滿或提前終止時，被告應將其供興建、營運及 開發本計畫且為繼繼營運本計劃所必需且堪用之財產移轉予 原告或指定之第三人。（資產包括系爭97-2、98地號上保存 登記之同段143建號建物及如東勢地政事務所土地複丈成果 圖【以下稱附圖】所示增建及地上物、及如原證3（即附表 ）所示資產清冊）。 ⒊依系爭投資契約第十一章第15點第1項約定：「乙方未依本 章規定移轉期限完成移轉者，應給付甲方按日新臺幣叁萬元 之懲罰性違約金。但違約金之總額最高不得超過當時有效之 履約保證金總額。如甲方受有其他損害者，並得請求之」。 ⒋系爭投資契約第二章許可權及許可年限第2點第3項約定「乙 方營運良好且符合營運服務品質計畫者，甲方如於許可年限 屆滿後繼續委託民間機構營運時，可依促參法第54條規定經 評定為營運績效良好之民間機構，乙方得於營運期限屆滿前 二年之六個月內，可享有優先議約權，以繼續營運，契約繼 續期間不超過九年十個月（營運績效評估內容附記本契約其 他欄內）」。 ⒌依系爭投資契約第十八章及促參法第54條之規定，原告訂有 系爭評估要點，作為原告每年評估被告營運系爭投資案績效 之依據。 ⒍94年評估要點第7點第1項規定「綜合評估結果計分達70分時 ，乙方得依據系爭契約第二章第二點之規定，享有繼續營運 之權利；若乙方無意願繼續營運，應於營運期限屆滿前六個 月，以書面通知主辦機關表明是否繼續營運之意願」、第2 項規定「綜合評估結果達80分時，乙方得享有依據系爭契約 第十章規定之租金標準二倍繼續營運，以資獎勵」。 ⒎系爭評估要點嗣後經修正，98年12月14日之評估要點（下稱 98年評估要點）第7點規定「綜合評估結果達70分（含70分 以上），乙方得依據本契約第二章第二點規定，享有繼續營 運之權利，乙方應於營運期限屆滿前，以書面通知主辦機關 表明是否繼續營運之意願。」、第8點規定「綜合評估結果 達80分時，依促參法第54條及採購法相關規定與本案訂定之 契約第二章第一款第三項之可享有優先議約權繼續營運」。 ㈡、爭點 ⒈被告於系爭投資契約約定之104年5月7日年限屆滿後，有無 於系爭97-1、97-2、98地號土地及其上建物、地上物合法占 有使用之權源？ ⒉原告主張系爭投資契約年限屆滿，被告無權占有系爭97-1、 97-2、98地號土地及其上建物、地上物，依民法第767條之 規定，返還予原告，有無理由？ ⒊原告依系爭投資契約之約定，請求被告應將附表之資產清冊 編號1-20、2至42交付予原告有無理由？ ⒋原告依據不當得利之法律關係，請求被告應自104年8月7日 起至返還97-1、97-2、98地號土地之日止按月給付31,519元 ，有無理由？ ⒌原告依據系爭投資契約第十一章第15點第1項之約定，請求 原告應自104年8月7日起至返還資產之日止，按日給付懲罰 性違約金3萬元、及按月賠償原告25萬元，有無理由？ 四、得心證之理由 ㈠、原告主張兩造簽立之系爭投資契約於104年5月7日年限屆滿 ，被告應將系爭97-1、97-2、98地號土地及其上建物、地上 物，及系爭投資契約營運必要之如附表之資產清冊編號1-20 、2至42交付、返還予原告，惟為被告所否認，並主張被告 依約有優先議約權，且原告有與被告訂立租賃契約之義務， 被告並非無權占有等語，並以前詞置辯。查： ⑴、依據兩造簽立之系爭投資契約第二章第2點第3項約定：「乙 方營運良好且符合營運服務品質計畫者，甲方如於許可年限 屆滿後繼續委託民間機構營運時，可依促參法第54條規定經 評定為營運績效良好之民間機構，乙方得於營運期限屆滿前 二年之六個月內，可享有優先議約權，以繼續營運，契約繼 續期間不超過九年十個月（營運績效評估內容附記本契約其 他欄內）」；另依系爭投資契約第18章及促參法第54條之規 定，被告訂有系爭評估要點，作為原告每年評估被告營運系 爭投資案績效之依據；則系爭評估要點，既係原告依系爭投 資契約及上開法律規定所加以制訂，並作為系爭投資契約附 屬文件，被告應受系爭評估要點規定拘束。而依原告94年所 訂評估要點第7點第1項規定內容為「綜合評估結果計分達70 分時，乙方得依據系爭契約第二章第二點之規定，享有繼續 營運之權利；若乙方無意願繼續營運，應於營運期限屆滿前 六個月，以書面通知主辦機關表明是否繼續營運之意願」等 情，為兩造所不爭執，又嗣後修正之系爭評估要點即95年後 評估要點第7點、第9點規定內容均為相同，且第7點規定內 容為「綜合評估結果達70分（含70分以上），乙方得依據本 契約第二章第二點規定，享有繼續營運之權利，乙方應於營 運期限屆滿前，以書面通知主辦機關表明是否繼續營運之意 願。」乙節，則有原告提出之95年至102年間函文或開會通 知及所附系爭評估要點影本在卷可按(見本院卷第78頁至113 頁），是本件被告不論依94年評估要點第7點第1項前段規定 或依嗣後修正之評估要點（即本院卷第21至24頁、45至47頁 ，下稱95年後評估要點）第7點前段規定，均須滿足「「綜 合評估結果達70分（含70分以上）」、「依據本契約第二章 第二點規定」，始可享有繼續營運之權利，應無疑義；而系 爭投資契約第二章第2點第3項則為該章第2點規定內容之一 ，是被告欲享有繼續營運權利，自應滿足系爭投資契約第二 章第2點第3項約定要件，始可依約主張。至被告主張94年評 估要點第7點第1項（後段）所定：「 本契約之乙方若無意願 繼續營運應於營運期限屆滿前六個月，以書面通知主辦機關 表明是否繼續營運之意願。」，已取代系爭投資契約書第二 章第2點第3項「乙方營運良好且符合營運服務品質計畫者， 甲方如於許可年限屆滿後繼續委託民間機構營運時，可依促 參法第54條規定經評定為營運績效良好之民間機構，乙方得 於營運期限屆滿前二年之六個月內，可享有優先議約權，以 繼續營運‧‧‧」之約定，故除被告於營運期間屆滿前六個 月內以書面通知主管機關無繼續營運之意願外，被告只需經 營綜合評估結果計分達70分時，即享有繼續營運之權利云云 。然而依94年評估要點第7點第1項規定內容全文為「本案綜 合評估結果計分達70分時，本契約之乙方得依據本契約第二 章第二點之規定，享有繼續營運之權利；本契約之乙方若無 意願繼續營運，應於營運期限屆滿前六個月，以書面通知主 辦機關表明是否繼續營運之意願」，是94年評估要點第7點 第1項前段既仍明文「綜合評估結果計分達70分時，本契約 之乙方得依據本契約第二章第二點之規定，享有繼續營運之 權利」，自無排除適用系爭投資契約第二章第2點第3項約定 之意，足見被告此部分主張仍無可採。 ⑵、另被告雖主張系爭投資契約第二章第2點第3項約定「乙方（ 即被告）得於營運期限屆滿前二年之六個月內，可享有優先 議約權，以繼續營運，契約繼續期間不超過九年十個月」， 關於「於營運期限屆滿前二年之六個月內」行使優先議約權 期間應自102年5月8日起至104年5月7日該二年起開始計算之 六個月內，即自該二年之始日102年5月8日起算六個月，至 102年11月7日為期滿日云云。惟按解釋意思表示應探求當事 人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明 文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思 表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭 議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋 之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之 意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆 須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以 揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了 解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動 ，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與 交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得 而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在 探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋 契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之 。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、 習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將 目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終 介於其間以修正或補足之，最高法院88年度台上字第1671號 判決意旨可資參照。而查，系爭投資契約第二章第2點第3項 約定之「乙方得於營運期限屆滿前二年之六個月內，可享有 優先議約權」，其優先議約權期間之解釋，應係基於系爭投 資契約第十一章第4點第1項第4款「乙方應於營運期間屆滿 前二年，完成資產移轉計畫，並經甲方之同意」及第11章第 4點第3項「甲方將於營運期屆滿前二年開始甄選接續之營運 機構，並於營運期屆滿前一年通知乙方」等約定，所欲達成 預留2年時間作為原告籌備甄選接續經營相關事宜之目的， 應係指自營運期限屆滿前2年之日（即102年5月7日）往前之 6個月內期間（即101年11月7日起至102年5月6日），方屬契 約真意所在，否則如為被告所主張之往後6個月，則將與預 留2年期間供原告籌備甄選營運期間屆滿後接續經營相關事 宜之目的，有所不符。再者，被告於102年5月15日發函台中 市政府觀光旅遊局觀光管理科之函文中，於說明三亦載明「 依據本案契約第2章第3項，乙方得於營運期限屆滿前二年之 六個月內，自101年11月7日即享有優先議約權，建請貴單位 儘速辦理」等情，有被告102年5月15日102惠來字第1020515 001號函文影本（見本院卷第60頁）在卷可參，益徵系爭投 資契約第2點第3項約定之「於營運期限屆滿前二年之六個月 內」優先議約權期間，應解釋為自營運期限屆滿前2年之日 往前之6個月內期間，即101年11月7日起至102年5月6日期間 ，始為該優先議約權期間約定真意所在。 ⑶、又原告於99年12月25日臺中縣市合併後至103年12月25日改 制為山地原住民區期間，係隸屬於臺中市政府，並非自治法 人，系爭投資契約於此期間則由臺中市政府觀光旅遊局承接 辦理，且於100年8月5日奉臺中市長核可由被告繼續履約至 契約期滿，其後，原告於103年12月25日改制為山地原住民 區，已為地方自治團體，系爭投資契約則再回歸原告自行辦 理等情，有臺中市政府105年4月14日府授觀管字第10500740 82號函文及臺中市政府105年9月14日府授觀管字0000000000 號函附之臺中市政府與原告間就系爭投資契約往來公文資料 （見104年度重訴字第538號卷【下稱重訴538號卷】㈢第11 頁、第54頁至第71頁）在卷可參，是上開優先議約權期間（ 即101年11月7日起至102年5月6日期間），系爭投資契約係 由臺中市政府承接辦理，即系爭投資契約之當事人由原告改 為臺中市政府，則被告於101年11月7日起至102年5月6日優 先議約權期間，倘已依系爭投資契約相關規定向臺中市政府 所屬單位，提出優先議約權申請，依約應享有優先議約權利 ，固無疑義。然本件被告係於102年5月15日始而以書面函文 向臺中市政府觀光旅遊局觀光管理科申請優先議約乙節，有 被告102年5月15日函文影本（見本院卷第60頁）附卷可按， 是被告所為之優先議約權書面申請，既已逾上開優先議約權 期間，其請求依約優先議約並重新訂定租約，自無理由。 ⑷、被告雖以其於102年5月8日前曾多次向被告及台中市政府表 達欲優先議約之意思，主張具優先議約權利，並前臺中市政 府觀光旅遊局局長張大春立據之證明書（見重訴字538號卷 ㈠第136頁）及被告製作與相關單位往來之附表（見重訴538 號卷㈢第23頁），並以證人張大春於104年度重訴字第538號 確認優先議約權等事件在105年5月13日準備程序證述：於99 年12月20日至103年12月23日擔任觀光旅遊局局長期間，被 告公司人員曾於100年、101年間2、3次以反應要優先議約等 語（見重訴538號卷㈢第13頁至第16頁），以證明被告於102 年5月8日前曾多次向原告及台中市政府表達欲優先議約之意 思，而主張具優先議約權利。然系爭投資契約第十八章第2 點第1項第1款已明文約定「除本契約另有規定外，依本契約 應給予本契約當事人或融資機構或保證人之通知或文件、資 料，均應以中文書面信函，並於送達對方時生效。」（見本 院卷第27頁），且被告於上開優先議約權期間（即101年11 月7日起至102年5月6日期間），並未曾以書面向臺中市政府 或被告申請優先議約乙節，則經證人即前臺中市政府觀光旅 遊局股長陳明莉於上開確認優先議約權等事件證述屬實（見 重訴538號卷㈢第41頁），是被告於102年5月8日前曾多次向 原告及台中市政府表達欲優先議約之意思乙情，縱然屬真， 其所為申請優先議約方式，亦與系爭投資契約第十八章第2 點第1項第1款約定不符。 ⑸、而被告於本院104年重訴字第538號案件中，對原告提起訴訟 請求確認就系爭投資契約有優先議約權存在，及請求原告應 就系爭97-1、97-2、98地號土地及其上建物、地上物，應以 被告為承租人、年租金72萬元、租期9年10月個月之條件， 與被告訂立租賃契約，業於105年12月16日判決駁回其訴， 亦有上開民事判決存卷可查（見本院卷第202至209頁），並 有本院調取上開卷宗核閱無訛，是本件被告主張其因有優先 議約權，原告負有與其訂立租賃契約之義務，渠係有權占有 云云，自乏其據。 ㈡、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 民法第767條第1項前段定有明文。查系爭97-1、97-2、98地 號土地及系爭98地號土地上同段143建號建物即門牌號碼臺 中市○○區○○路○○○巷○○號房屋之所有權人為原告乙節 ，有上開土地、建物登記謄本在卷足憑（見本院卷第34至37 頁）。另如附圖所示符號98⑴、98⑵、98⑶、98⑷、98⑸、 98⑹、98⑺，為上開143建號建物之增建部分，與原143建號 建物並無任何可資區別之標識存在，而與之原143建號建物 作為一體使用，有本院會同兩造履勘現場而作成勘驗筆錄及 現場照片足憑（見本院卷第144至150頁）。上開增建部分既 不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體， 應認屬143建物所有權範圍因而擴張部分而同屬原告所有。 復查，系爭投資契約至104年5月7日許可年限屆滿，兩造契 約關係即屬消滅，被告既未能舉證證明有何繼續占有系爭97 -1、97-2、98地號土地、及其上143建號建物及如附圖所示 符號98⑴、98⑵、98⑶、98⑷、98⑸、98⑹、98⑺之地上物 之權源，被告迄今仍繼續占有使用，自屬無權占有，原告依 據民法第767條第1項前段之規定請求返還，自屬有據。復依 系爭投資契約第十一章第1點約定：本契約因許可年限屆滿 或提前終止者，除法令另有規定外，乙方應將本計劃之資產 依照本章規定移轉予甲方或其指定之第三人；第11點第1項 約定：因許可年限屆滿而須移轉資產者，乙方應於許可年限 屆滿時完成移轉。查，本件之資產亦包括系爭97-2、98地號 土地上保存登記之同段143建號建物及如附圖所示增建及地 上物、及如附表之資產清冊等節，為兩造所不爭。而系爭投 資契約於104年5月7日契約年限屆滿，如前所述，則原告並 依據系爭投資契約之約定，請求被告應將系爭97-2地號土地 上如附圖所示符號97-2⑴集水池房、及附表之資產清冊編號 1-20、編號2至42返還予原告，自屬有據。 ㈢、次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第17 9條定有明文。復按依不當得利之法則請求返還不當得利， 以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故 其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求 人所受損害若干為準，無權占有他人房屋，可能獲得相當於 租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度臺上字第 1695號民事判例意旨參照）。查系爭投資契約關係因年限屆 滿而消滅，被告仍繼續占用系爭97-1、97-2、98地號土地， 核屬無權占有，被告因該占用行為而獲取相當於租金之不當 得利，致原告受有無法使用系爭97-1、97-2、98地號土地之 損害，原告依據不當得利之法律規定，請求被告給付相當於 相金之利益，為屬有據。又依土地法第97條第1項規定，城 市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息 10％為限；又土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定 之土地價額係指法定地價而言，且依土地法第148條規定， 土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；另依平均 地權條例第16條規定土地所有權人未於公告期間申報地價者 ，以公告地價百分之80為其申報地價。而前述土地法第97條 之規定，於租用基地建築房屋準用之，亦為土地法第105條 所明定。本院審酌系爭97-1、97-2、98地號土地雖地處偏遠 ，然係位於臺中市谷關風景特定區內，且被告利用系爭97-1 、97-2、98地號土地經營溫泉會館，經濟利用價值非低，原 告主張以申報地價年息百分之10計算不當得利數額，尚屬適 當。復查，系爭97-1、97-2、98地號土地申報地價分別為13 00元、1800元、1800元，有土地登記謄本在卷足參，被告占 有上開三筆土地面積分別為71平方公尺、71平方公尺、1979 平方公尺，據此計算，每月相當於租金之不當得利應為31,5 19元【計算式（71平方公尺X1300元+71平方公尺X1800元+19 79平方公尺X1800元）X10%÷12=31,519元（元以下四捨五入 ）】。是以，原告依據不當得利之法律關係請求被告應自10 4年8月7日起至交還系爭97-1、97-2、98地號土地之日止， 按月給付原告31,519元，應予准許。 ㈣、復按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性 質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人 應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生， 債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損 害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約 金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債 務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人 未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆 得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損 害賠償。最高法院83年度台上字第2879號民事裁判意旨參照 。查，依據系爭投資契約第十一章第15點罰則第1項約定： 乙方（即被告）未依本章規定移轉期限完成移轉者，應給付 甲方（即原告）按日新臺幣叁萬元之懲罰性違約金。但違約 金之總額最高不得超過當時有效之履約保證金總額，應屬懲 罰性之約定無疑。而查，依據系爭投資契約第十一章移轉第 一點：本契約因許可年限屆滿或提前終止者，除法令另有規 定外，被告應將其供興建、營運及開發本計畫且為繼繼營運 本計劃所必需且堪用之財產移轉予原告或指定之第三人。被 告雖辯稱其已將相關建物及資產移轉予原告，原告不得請求 依上開約定請求懲罰性違約金云云。惟查本件被告固於104 年6月4日將系爭143建號建物移轉登記予原告，有建物登記 謄本在卷為據，然本件於105年1月13日本院會同兩造現場履 勘時，被告經營之溫泉會館仍對外營業乙情，有勘驗筆錄及 現場照片可稽，足見系爭143建物及如附圖所示增建部分， 系爭72-2地號之集水池房、附表之資產清冊編號1-20、2至 42均仍被告在占有使用中，尚未移轉予原告；況且，動產之 所有權移轉以交付為生效要件，附表之資產清冊中所示各項 動產既未交付，亦難謂被告已將所有權移轉予原告，是以被 告前揭所辯已將第十一章所稱相關資產移轉予原告，自無足 採。被告既未依系爭投資契約第十一章之約定完成資產移轉 ，則原告依系爭投資契約第十一章第15點第1項約定，主張 被告應給付懲罰性違約金，自屬有據。又兩造關於懲罰性違 約金固約定係按日3萬元計算，惟另於但書約定「違約金之 總額高不得超過當時有效之履約保證金總額」，兩造自應受 其約定之拘束。而本件系爭投資契約之有效履約保證金額為 35萬4000元乙節，有被告提出之原告95年5月8日和鄉民字第 0950007858號函檢送之公庫送款憑單回單、履約保證金支票 影本在卷為據（見本院卷第66至67頁）。而依每日3萬元自 原告請求之起算日即104年8月7日起至本件言詞辯論終結日 即106年1月17日止計算懲罰性違約金，已逾上開35萬4000元 ，自應以35萬40000元為懲罰性違約金之總額。㈤、另原告 依據系爭投資契約第十一章第15點第1項後段「如甲方受有 損害者，並得請求之」之約定，主張被告未依約將系爭土地 及建物、相關資產移轉予原告，致無法委託他人營運，受有 所失利益每月25萬元。被告違反系爭投資契約第十一章所定 於許可年限屆滿應將系爭資產移轉予原告或指定之第三人， 依第十一章第15點第1項後段，如原告受有損害，亦得請求 等語。而依系爭投資契約第十一章第15點第1項後段之約定 內容觀之，其性質應屬債務不履行損害賠償之約定。按民法 第216條規定：損害賠償，除法律另有規定，或契約另有訂 定外，應以填補債權人所受損害及所失利益。依通常情形或 依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視 為所失利益。又損害賠償，除法律另有規定或另有訂定外， 不僅須彌補債權人所失利益（即消極利益），並須填補債權 人所受損害（即積極損害）。最高法院27年滬上字第73號、 52年台上字第2139號判例意旨參照。又該所失利益，固不以 現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有 取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定 之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。最高法 院95年度台上字第2895號民事裁判意旨參照。本件被告未依 兩造系爭投資契約履行，仍繼續占有系爭土地、建物及相關 資產，自屬債務不履行，應負損害賠償責任。復查，依據系 爭投資契約之約定，原告將其所有系爭97-1、97-2、98地號 土地以每年36萬元出租予被告在其上興建、營運及開發，於 契約年限屆滿或終止時，被告應將其在契約期間供興建、營 運及開發而取得之動產、不動產、權利或利益等移轉予原告 ，顯見其契約精神及目的並非僅係出租土地，而係期將來原 告於契約終止後，得利用自被告移轉而來之上開資產（即被 告興建營運所在之惠來谷關溫泉會館）繼續營運，然而因被 告於契約年限屆滿後，仍未履行移轉之義務，致原告無法營 運利用而得預期之利益，被告自應彌補原告所失之利益。再 查，依據原告提出之由臺中市政府觀光旅遊局委託原邑環境 規劃顧問有限公司就系爭投資契約期滿之後續委託營運之先 期規劃、各階段辦理過程及結果為審查後所做成之促參前置 作業委託專業服務案成果報告書（隨卷）第8章土地租金、 權利金之計算與繳納，除土地出租之租金外，營運之廠商應 繳納「固定權利金」（固定繳納機關每年300萬元即每月25 萬元）及「變動權利金」（依業者實際營業總收入依比例計 算）（節錄於本院卷第42頁），及衡諸系爭溫泉會館地點位 在知名谷關溫泉區，其資產完備且目前仍在營業中，原告依 通常情形，於客觀上並無無法出租或營業利益之困難，是以 原告主張其因被告繼續占用系爭土地、建物及相關資產，致 其所失利益為每月25萬元，應屬有據。雖被告主張縱有上開 成果報告書，原告亦未必然得以順利招標廠商營運而有25萬 元之權利金可資收取等語。然而，觀之系爭投資契約第十一 章第4點第3項約定：甲方（即原告）將於營運期屆滿前2年 關始甄選接續之營運機構，並於營運期屆滿前一年通知乙方 。顯見當時接管之臺中市政府係依系爭投資契約之約定，委 託專業鑑定機關做成上開成果報告書，並做為甄選接續營運 機構之依據，自應認原告關於系爭土地、建物及相關資產之 利用，已有一定之計劃而有可得預期之利益，而得認屬原告 之所失利益，被告前揭所辯自無足採。 五、綜上所述，兩造系爭投資契約年限業經屆滿，被告未能舉證 有何繼續占有使用之合法權源，則原告依據民法第767條第1 項前段、系爭投資契約之約定，請求：⑴被告應將坐落臺中 市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，及如附圖所示符號97 -2⑴之地上物返還予原告；⑵被告應將坐落臺中市○○區○ ○段○○○號土地，及臺中市○○區○○段○○○○號建物即門 牌號碼臺中市○○區○○路0段○○巷00號房屋、如附圖所 示符號98⑴、98⑵、98⑶、98⑷、98⑸、98⑹、98⑺之（增 建）地上物返還予原告；⑶被告應將附表之資產清冊編號1 -20及編號2至42返還予原告，均應准許。另原告依據不當得 利之法律關係，請求返還第一、二項土地之日止，按月給付 原告31,519元，為有理由；另原告依據系爭投資契約第十一 章第15點第1項請求被告應給付懲罰性違約金35萬4000元， 為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回；原告依 據系爭投資契約第十一章第15點第1項後段，請求被告應自 104年8月7日起至返還第一、二、三項之土地、建物、地上 物及資產之日止，按月給付原告25萬元，為有理由。 六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均 無不合，爰分別酌定相當金額准許之。至原告其餘之訴經駁 回部分，其假執行之宣告亦失所附麗，應併予駁回之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與 判決結果無影響，爰不一一論述。 八、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，應依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 2 月 14 日 民事第五庭 法 官 李慧瑜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 2 月 14 日 書記官 洪玉堂