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臺灣臺中地方法院民事判決　104年度重訴字第538號 原　　　告　惠來谷關溫泉會館股份有限公司 法定代理人　陳建華 訴訟代理人　曾耀聰律師 被　　　告　臺中市和平區公所 法定代理人　林建堂 訴訟代理人　吳念恒律師 上列當事人間確認優先議約權等事件，本院於民國105年12月2日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 壹、程序部分 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告 同意者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款定有明 文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之 陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有 明文。本件原告原起訴請求「一、確認原告對被告就【台中 市和平區谷關溫泉山莊公共造產土地出租徵求民間整體開發 建設投資契約】（下稱系爭投資契約）有優先議約權存在。 二、被告就台中市○○區○○段97、97-1、97-2、98、98-1 、98-2、98-3、98-4地號八筆土地○○○區○○段143建號 建物，應以原告為承租人、年租金新臺幣（下同）72萬元、 租期9年10個月之條件」（見卷一第4頁），後於民國105年1 月15日具狀變更聲明（見卷一第134頁），將起訴時第2項聲 明，挪為先位聲明，並將起訴時第1項聲明，挪為備位聲明 ，且該等聲明變更經被告所同意（見卷一第132頁），其後 ，原告則依臺中市東勢地政事務所105年3月7日土地複丈成 果圖，於105年5月13日將聲明更正為「先位聲明：被告就台 中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號三筆土地（下稱系爭 土地），及其中97-2地號土地上如台中市東勢地政事務所10 5年3月7日土地複丈成果圖編號97-2（1）之地上物，面積33 平方公尺；及其中98地號土地上台中市○○區○○段○○○○ 號建物，即門牌號碼台中市○○區○○路0段○○巷00號房 屋、如台中市東勢地政事務所105年3月7日土地複丈成果圖 編號98（1）面積96平方公尺、編號98（2）面積266平方公 尺、編號98（3）面積36平方公尺、編號98（4）面積79平方 公尺、編號98（5）面積13平方公尺、編號98（6）面積2平 方公尺、編號98（7）面積25平方公尺地上物（下稱系爭地 上物），應以原告為承租人、年租金72萬元、租期9年10個 月之條件，與原告訂立租賃契約。」、「備位聲明：確認原 告對被告就系爭投資契約有優先議約權存在。」（見卷三第 18頁）。是核原告所為上開訴之變更，既經被告同意，與民 事訴訟法第255條第1項第1款規定相符，應予准許；至原告 所為上開聲明之更正，則屬更正事實上或法律上之陳述，尚 非訴之變更或追加，自屬適法，亦應准許。 二、民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因 法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之 危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始為存 在而言（最高法院27年上字第316號判例要旨參照）。本件 原告備位聲明主張就系爭投資契約有優先議約權，為被告所 否認，是該法律關係之存否確屬不明，且原告在系爭土地繼 續承租使用之私法上地位，亦因優先議約權之法律關係不明 確而有受侵害之危險，並得以確認判決除去，故原告備位聲 明訴請確認優先議約權存在，應具即受確認判決之法律上利 益，此部分訴訟亦為合法，合先敘明。 貳、實體部分 一、原告主張： ㈠原告之前身即惠來建設股份有限公司（下稱惠來建設公司） 於92年7月21日與被告簽立系爭投資契約，約定契約範圍為 台中縣和平鄉（現改制為台中市和平區）公所谷關溫泉山莊 公共造產土地公共建設之興建、營運及移轉，由被告將系爭 土地出租與惠來建設公司興建及營運各項使用設施，並約定 92年7月21日至94年7月7日為興建期間，94年7月8日起至104 年5月7日計9年10個月為營運期間，營運期間土地租金每年 36萬元，嗣惠來建設公司更名為惠來谷關溫泉會館股份有限 公司（下稱惠來谷關公司）。 ㈡依系爭投資契約第二章許可權及許可年限第2點第3項約定「 乙方（即原告，下同）營運良好且符合營運服務品質計畫者 ，甲方（即被告，下同）如於許可年限屆滿後繼續委託民間 機構營運時，可依促參法第54條規定經評定為營運績效良好 之民間機構，乙方得於『營運期限屆滿前二年之六個月內』 ，可享有優先議約權，以繼續營運，契約繼續期間不超過九 年十個月（營運績效評估內容附記本契約其他欄內）」，主 張優先議約權之期限，係營運期限屆滿前二年之六個月內， 其中營運期限屆滿前2年，係由契約期間屆滿日104年5月7日 回溯之2年內，即自102年5月8日起至104年5月7日，共計2年 。其後所稱6個月內，係上開自102年5月8日起至104年5月7 日該2年起開始計算之6個月內，即自該2年之始日102年5月8 日起算6個月，至102年11月7日為期滿日。本件原告營運期 間，績效良好，已遠超過得優先議約之資格，並於102年5月 8日前多次向被告及台中市政府表達欲優先議約之意思（契 約存續期間內，被告之本項業務曾改隸屬台中市政府辦理） ，其後復於102年5月15日發函向被告主張優先議約權。依上 開約定，原告自有優先議約權，被告應與原告議約，並訂立 契約。詎料，被告竟於104年3月2日發函稱原告公司已罹於 優先議約之期間，已無優先議約權。 ㈢依系爭投資契約第18章及促進民間參與公共建設法（下稱促 參法）第54條之規定，被告訂有「臺中縣和平鄉公所興辦谷 關溫泉山莊公共造產土地委外徵求民間整體開發建設案營運 績效評估要點」（下稱系爭評估要點），作為被告每年評估 原告營運系爭投資案績效之依據。而依被告於94年8月8日以 和鄉民字第0940013790號函送與惠來建設公司之系爭評估要 點（即原證五，下稱94年評估要點）第7點第1項規定「本案 綜合評估結果計分達七０分時，本契約之乙方得依據本契約 第二章第二點之規定，享有繼續營運之權利；本契約之乙方 若無意願繼續營運應於營運期限屆滿前六個月，以書面通知 主辦機關表明是否繼續營運之意願。」，是當原告之經營綜 合評估結果計分達70分時，除非原告於營運期限屆滿前6個 月，以書面通知主辦機關表明無繼續營運之意願，否則，原 告得依據系爭投資契約第2章第2點之約定，享有繼續營運之 權利。本件原告並未於營運期限屆滿前6個月，以書面通知 被告表明無繼續營運之意願，則原告享有繼續營運之權利， 至為灼然；且依後契約優於前契約之原則，本要點之規定， 應優先於雙方契約之約定，被告以原告未於契約所定期間內 行使優先議約權為由，主張原告不得優先議約，顯有誤會。 再依94年評估要點第7點第2項規定「本案綜合評估結果計分 達八０分時，本契約之乙方得享有依據本契約第十章規定之 租金標準2倍繼續營運，以資獎勵。」及第10點規定「契約 繼續期間不超過九年十個月。」，故兩造重新訂立契約，租 金應為原本租金每年36萬元之2倍，即72萬元，而契約期間 應為9年10個月。 ㈣再者，即使認為被告嗣後修正之系爭評估要點（即被證二， 下稱95年後評估要點），對原告有效，依95年後評估要點第 7點規定「本案綜合評估結果計分達70(含70分)以上，本契 約之乙方得依據本契約第二章第二點之規定，享有繼續營運 之權利；本契約之乙方應於營運期限屆滿前，以書面通知主 辦機關表明是否繼續營運之意願。」，原告於營運期間，既 績效良好，綜合評估結果遠高於70分以上，則依該點後段所 載「本契約之乙方應於營運期限屆滿前，以書面通知主辦機 關表明是否繼續營運之意願。」可知，依據系爭投資契約第 2章第2點之約定，原告已當然取得享有繼續營運之權利，並 無需再依系爭投資契約第2章第2點第3項約定「於營運期限 屆滿前二年之六個月內」行使優先議約權，只需在營運期限 屆滿前，以書面通知主辦機關即被告，表明是否繼續營運之 意願即可。而原告確曾行文被告，明確表示願繼續營運之旨 ，原告當然得繼續營運。又依修改後評估要點第9點規定「 契約繼續期間不超過9年10月」，是縱依95年後評估要點規 定，兩造重新訂立契約，契約期間仍為9年10個月。 ㈤退一步言，如果認為原告仍需依系爭投資契約書第2章第2點 第3項「乙方營運良好且符合營運服務品質計畫者，甲方如 於許可年限屆滿後繼續委託民間機構營運時，可依促參法第 54條規定經評定為營運績效良好之民間機構，乙方得於營運 期限屆滿前二年之六個月內，可享有優先議約權，以繼續營 運，契約繼續期間不超過九年十個月（營運績效評估內容附 記本契約其他欄內）。」之約定，行使優先議約權始可，則 關於應行使之期間「營運期限屆滿前二年之六個月內」所指 為何?語意不明。原告主張應係自102年5月8日起至104年5月 7日該二年起開始計算之六個月內，即自該2年之始日102年5 月8日起，至102年11月7日止。被告則主張應係101年11月7 日至102年5月6日。亦即，因為上開契約文字用語不明確， 致雙方認知不同。於此契約內容欠明瞭或條款不清時，應依 「對契約作成者不利解釋原則」處理，本件系爭投資契約， 完全係由被告單方面所擬定，其中第2章第2點第3項所載： 「營運期限屆滿前二年之六個月內」究竟意義為何，語意含 糊不清，依上開原則，自應為不利於被告之解釋，始為公允 。準此，原告行使優先議約權，並未逾期，灼然明甚。 ㈥綜上，爰先位依序依94年評估要點第7點第1項及第2項約定 、95年後評估要點第7點及第9點約定、系爭投資契約第2章 第2點第3項約定，請求被告依先位聲明條件重新訂約。退步 言之，縱先位請求無理由，則備位請求確認原告具優先議約 權等語。並聲明： ⒈先位聲明：被告就系爭土地及系爭地上物，應以原告為承租 人、年租金72萬元、租期9年10個月之條件，與原告訂立租 賃契約。 ⒉備位聲明：確認原告對被告就系爭投資契約有優先議約權存 在。 二、被告則以： ㈠系爭投資契約第2章第2點第3項約定之「營運期限屆滿前二 年之六個月內」，應自101年11月7日起至102年5月6日止之 6個月期間，此依系爭契約之整體解釋可明。詳言之，依系 爭投資契約第11章第4點第1項第4款：「乙方應於營運期間 屆滿前二年，完成資產移轉計畫，並經甲方之同意」、、第 11章第4點第3項「甲方將於營運期屆滿前二年開始甄選接續 之營運機構，並於營運期屆滿前一年通知乙方」等約定，可 知被告與原告簽訂系爭契約時，即合意預留二年時間，以作 為被告籌備甄選接續經營之相關事宜，以此解釋系爭投資契 約第2章第2點第3項關於享有優先議約權期間之約定，當自 營運期限屆滿前2年之日（即102年5月7日）往前之6個月內 期間（即101年11月7日起至102年5月6日），方屬契約真意 且合理解釋。倘如原告所主張之往後6個月，無疑將籌備甄 選營運期間屆滿後接續經營相關事宜之時間，變相縮短6個 月時間，此與系爭契約相關約定及整體解釋顯然不符，應無 可採。從而，原告遲至102年5月15日方發函主張優先議約權 ，顯已逾契約所定優先議約權之6個月期間，自無優先議約 權。又原告雖稱其於102年5月8日前多次向被告及台中市政 府表達欲優先議約之意思，此被告否認之，應由原告舉證以 明其說，併予陳明。況原告於102年5月15日發函台中市政府 觀光旅遊局觀光管理科之函文中，說明三亦同意自101年11 月7日起享有優先議約權，依此，原告最遲應於102年5月6日 前主張優先議約權，然原告遲至102年5月15日方發函主張， 顯已喪失請求之資格。 ㈡依94年評估要點第7點第1項規定，本案綜合評估結果計分達 70分時，雖得依據系爭投資契約第2章第2點之約定，享有繼 續營運之權利，惟其既規定「依據本契約第二章第二點之規 定」，自包含須先依系爭契約第2章第2點第3項所定，於營 運期限屆滿前2年之6個月內主張優先議約權之約定，然原告 既未於系爭投資契約第2章第2點第3項所定6個月期間主張優 先議約而喪失優先議約權，自無再依該評估要點主張享有繼 續營運之權利。 ㈢再依95年後評估要點，已無原告主張「享有依據本契約第十 章規定之租金標準2倍繼續營運」之約定，從而，原告請求 兩造重新訂立契約，租金應為原本租金每年36萬元之2倍， 即72萬元，應有所誤。 ㈣原告雖稱其於105年5月8日前曾多次向被告及台中市政府表 達欲優先議約之意思，然依系爭投資契約第18章第2點第1項 約定，所有通知均應以中文書面信函為之，是原告所稱於 100年至102年間口頭要求優先議約情事，顯與契約約定之要 式要求不符，無法達成優先議約之效果等語資為抗辯。 ㈤並聲明：如主文所示。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告之前身即惠來建設公司於92年7月21日與被告簽立系爭 投資契約，約定契約範圍為台中縣和平鄉公所谷關溫泉山莊 公共造產土地公共建設之興建、營運及移轉，契約約定92年 7月21日至94年7月7日為興建期，契約營運期間為94年7月8 日起至104年5月7日共計9年10個月。 ㈡系爭投資契約第2章許可權及許可年限第2點第3項約定「乙 方營運良好且符合營運服務品質計畫者，甲方如於許可年限 屆滿後繼續委託民間機構營運時，可依促參法第54條規定經 評定為營運績效良好之民間機構，乙方得於營運期限屆滿前 二年之六個月內，可享有優先議約權，以繼續營運，契約繼 續期間不超過九年十個月（營運績效評估內容附記本契約其 他欄內）」（見卷一第11頁）。 ㈢依系爭投資契約第18章及促參法第54條之規定，被告訂有系 爭評估要點，作為被告每年評估原告營運系爭投資案績效之 依據。 ㈣94年評估要點第7點第1項規定「綜合評估結果計分達70分時 ，乙方得依據系爭契約第二章第二點之規定，享有繼續營運 之權利；若乙方無意願繼續營運，應於營運期限屆滿前六個 月，以書面通知主辦機關表明是否繼續營運之意願」、第2 項規定「綜合評估結果達80分時，乙方得享有依據系爭契約 第十章規定之租金標準二倍繼續營運，以資獎勵」。 ㈤系爭評估要點嗣後經修正，98年12月14日之評估要點（下稱 98年評估要點）第7點規定「綜合評估結果達70分（含70分 以上），乙方得依據本契約第二章第二點規定，享有繼續營 運之權利，乙方應於營運期限屆滿前，以書面通知主辦機關 表明是否繼續營運之意願。」、第8點規定「綜合評估結果 達80分時，依促參法第54條及採購法相關規定與本案訂定之 契約第二章第一款第三項之可享有優先議約權繼續營運」（ 見卷一第77頁至97頁）。 四、兩造爭執事項： ㈠先位聲明： ⒈系爭評估要點有無修正？如有修正，修正之意思表示有無通 知原告？ ⒉被告單方修正系爭評估要點之效力為何？ ⒊原告依據94年評估要點主張被告應與原告簽定系爭土地及系 爭地上物之租賃契約（租期9年10月、每年租金72萬元）有 無理由？ ⒋原告依據98年評估要點第7點、第9點、系爭投資契約第二章 第2點第3項，主張被告應與原告簽定系爭土地及系爭地上物 之租賃契約（租期9年10月、每年租金72萬元）有無理由？ ㈡備位聲明： ⒈原告依據系爭投資契約第二章第二點第三項之優先議約權是 否有行使期間之限制？期間為何？期間經過後之法律效果為 何？ ⒉原告備位聲明有無理由？ 五、本院之判斷： ㈠先位聲明部分為無理由，應予駁回。 ⒈原告依94年評估要點第7點第1項及第2項約定、95年後評估 要點第7點及第9點約定、系爭投資契約第2章第2點第3項約 定，請求被告依先位聲明條件重新訂約，並無理由： ⑴被告依系爭投資契約第18章及促參法第54條之規定，訂有系 爭評估要點，作為被告每年評估原告營運系爭投資案績效之 依據乙情，為兩造所不爭執，則系爭評估要點，既係被告依 系爭投資契約及上開法律規定所加以制訂，並作為系爭投資 契約附屬文件，被告應受系爭評估要點規定拘束固屬無疑。 惟94年評估要點第7點第1項規定內容為「綜合評估結果計分 達70分時，乙方得依據系爭契約第二章第二點之規定，享有 繼續營運之權利；若乙方無意願繼續營運，應於營運期限屆 滿前六個月，以書面通知主辦機關表明是否繼續營運之意願 」等情，為兩造所不爭執，又嗣後修正之系爭評估要點即95 年後評估要點第7點、第9點規定內容均為相同，且第7點規 定內容為「綜合評估結果達70分（含70分以上），乙方得依 據本契約第二章第二點規定，享有繼續營運之權利，乙方應 於營運期限屆滿前，以書面通知主辦機關表明是否繼續營運 之意願。」乙節，則有被告提出之95年至102年間被告函文 或開會通知及所附系爭評估要點影本在卷可按(即被證二， 見本院卷第65頁至100頁），是本件原告不論依94年評估要 點第7點第1項前段規定或95年後評估要點第7點前段規定， 均須滿足「「綜合評估結果達70分（含70分以上）」、「依 據本契約第二章第二點規定」，始可享有繼續營運之權利， 應無疑義；而系爭投資契約第2章第2點第3項則為該章第2點 規定內容之一，是原告欲享有繼續營運權利，自應滿足系爭 投資契約第2章第2點第3項約定要件，始可依約主張，先予 敘明。 ⑵按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭 句，民法第九十八條定有明文。意思表示不明確，使之明確 ，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思 表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減 至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於 外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格 於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思， 既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思 表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表 示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應 有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時， 限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行 的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性 及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經 濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應 以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標 準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意 法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之，最高 法院88年度台上字第1671號判決意旨可資參照。查系爭投資 契約第2點第3項約定內容為「乙方營運良好且符合營運服務 品質計畫者，甲方如於許可年限屆滿後繼續委託民間機構營 運時，可依促參法第54條規定經評定為營運績效良好之民間 機構，乙方得於營運期限屆滿前二年之六個月內，可享有優 先議約權，以繼續營運，契約繼續期間不超過九年十個月（ 營運績效評估內容附記本契約其他欄內）」乙節，亦為兩造 不爭執，且就該項規定「於營運期限屆滿前二年之六個月內 」優先議約權期間之解釋，則基於系爭投資契約第11章第4 點第1項第4款「乙方應於營運期間屆滿前二年，完成資產移 轉計畫，並經甲方之同意」及第11章第4點第3項「甲方將於 營運期屆滿前二年開始甄選接續之營運機構，並於營運期屆 滿前一年通知乙方」等約定，所欲達成預留2年時間作為被 告籌備甄選接續經營相關事宜之目的，應係指自營運期限屆 滿前2年之日（即102年5月7日）往前之6個月內期間（即101 年11月7日起至102年5月6日），方屬契約真意所在，否則如 為原告所主張之往後6個月，則將與預留2年期間供被告籌備 甄選營運期間屆滿後接續經營相關事宜之目的，有所不符。 再者，原告於102年5月15日發函台中市政府觀光旅遊局觀光 管理科之函文中，於說明三亦載明「依據本案契約第2章第3 項，乙方得於營運期限屆滿前二年之六個月內，自101年11 月7日即享有優先議約權，建請貴單位儘速辦理」等情，有 原告102年5月15日102惠來字第1020515001號函文影本（見 卷一第30頁，下稱原告102年5月15日函文）在卷可參，益徵 系爭投資契約第2點第3項約定之「於營運期限屆滿前二年之 六個月內」優先議約權期間，應解釋為自營運期限屆滿前2 年之日往前之6個月內期間，即101年11月7日起至102年5月6 日期間，始為該優先議約權期間約定真意所在。 ⑶再查，被告於99年12月25日臺中縣市合併後至103年12月25 日改制為山地原住民區期間，係隸屬於臺中市政府，並非自 治法人，系爭投資契約於此期間則由臺中市政府觀光旅遊局 承接辦理，且於100年8月5日奉臺中市長核可由被告繼續履 約至契約期滿，其後，被告於103年12月25日改制為山地原 住民區，已為地方自治團體，系爭投資契約則再回歸被告自 行辦理等情，有臺中市政府105年4月14日府授觀管字第1050 074082號函文及臺中市政府105年9月14日府授觀管字000000 0000號函附之臺中市政府與被告間就系爭投資契約往來公文 資料（見卷三第11頁、第54頁至第71頁）在卷可按，是上開 優先議約權期間（即101年11月7日起至102年5月6日期間） ，系爭投資契約係由臺中市政府承接辦理，即系爭投資契約 之當事人由被告改為臺中市政府，則原告於101年11月7日起 至102年5月6日優先議約權期間，倘已依系爭投資契約相關 規定向臺中市政府所屬單位，提出優先議約權申請，依約應 享有優先議約權利，固無疑義。然本件原告係於102年5月15 日始而以書面函文向臺中市政府觀光旅遊局觀光管理科申請 優先議約乙節，有原告102年5月15日函文影本（見卷一第30 頁）附卷可按，是原告所為之優先議約權書面申請，既已逾 上開優先議約權期間，其請求依約優先議約並重新訂定租約 ，自無理由。 ⑷又原告雖主張系爭投資契約第2點第3項「於營運期限屆滿前 二年之六個月內」之優先議約權期間約定內容欠明瞭、條款 不清，應依「對契約作成者不利解釋原則」加以解釋，優先 議約權期間應自102年5月8日起至104年5月7日該二年起開始 計算之六個月內，即自該2年之始日102年5月8日起至102年 11月7日止期間。然本件就系爭投資契約並非消費關係或定 型化契約，為不爭執之事實，是本件契約並非當然適用消費 者保護法第11條第2項所揭示之對契約作成者不利解釋原則 ，而應依民法98條規定解釋契約，再本件就系爭投資契約第 2點第3項「於營運期限屆滿前二年之六個月內」約定，則已 依前揭民法第98條規定說明及判決意旨，已如前述，故原告 主張應依「對契約作成者不利解釋原則」加以解釋，尚無可 採。 ⑸至原告雖主張94年評估要點第7點第1項（後段）所定：「本 契約之乙方若無意願繼續營運應於營運期限屆滿前六個月， 以書面通知主辦機關表明是否繼續營運之意願。」，已取代 系爭投資契約書第2章第2點第3項「乙方營運良好且符合營 運服務品質計畫者，甲方如於許可年限屆滿後繼續委託民間 機構營運時，可依促參法第54條規定經評定為營運績效良好 之民間機構，乙方得於營運期限屆滿前二年之六個月內，可 享有優先議約權，以繼續營運…」之約定，故除原告於營運 期間屆滿前六個月內以書面通知主管機關無繼續營運之意願 外，原告只需經營綜合評估結果計分達70分時，即享有繼續 營運之權利。然94年評估要點第7點第1項規定內容全文為「 本案綜合評估結果計分達70分時，本契約之乙方得依據本契 約第二章第二點之規定，享有繼續營運之權利；本契約之乙 方若無意願繼續營運，應於營運期限屆滿前六個月，以書面 通知主辦機關表明是否繼續營運之意願」（見卷一第33頁） ，是94年評估要點第7點第1項前段既仍明文「綜合評估結果 計分達70分時，本契約之乙方得依據本契約第二章第二點之 規定，享有繼續營運之權利」，自無排除適用系爭投資契約 第2章第2點第3項約定之意，足見原告此部分主張仍無可採 。 ⒉原告以102年5月8日前曾多次向被告及台中市政府表達欲優 先議約之意思，主張具優先議約權利，亦無理由： ⑴原告雖提出前臺中市政府觀光旅遊局局長張大春立據之證明 書（見卷一第136頁）及原告製作與相關單位往來之附表（ 見卷三第23頁），並以證人張大春於本院105年5月13日準備 程序證述：於99年12月20日至103年12月23日擔任觀光旅遊 局局長期間，原告公司人員曾於100年、101年間2、3次以反 應要優先議約等語（見卷三第13頁至第16頁），以證明原告 於102年5月8日前曾多次向被告及台中市政府表達欲優先議 約之意思，而主張具優先議約權利。然系爭投資契約第18章 第2點第1項第1款已明文約定「除本契約另有規定外，依本 契約應給予本契約當事人或融資機構或保證人之通知或文件 、資料，均應以中文書面信函，並於送達對方時生效。」（ 見卷一第23頁），且原告於上開優先議約權期間（即101年 11月7日起至102年5月6日期間），並未曾以書面向臺中市政 府或被告申請優先議約乙節，則經證人即前臺中市政府觀光 旅遊局股長陳明莉證述屬實（見卷三第41頁），且為兩造不 爭執，是原告於102年5月8日前曾多次向被告及台中市政府 表達欲優先議約之意思乙情，縱然屬真，其所為申請優先議 約方式，亦與系爭投資契約第18章第2點第1項第1款約定不 符，是此部分主張自無理由。 ⑵又原告雖另主張依民法第166條「推定」反面解釋，只要可 舉證意思表示或通知者，其意思表示或通知仍應成立，故原 告既於102年5月8日前曾多次向被告及台中市政府表達欲優 先議約之意思，即具優先議約權利。惟按契約當事人約定 雙方所為之某法律行為須用一定之方式，有以保全證據為目 的者，亦有以法律行為須待方式完成始生效力者。前者，當 事人之意思係以保全證據為目的，並非法律行為之生效要件 ，自不得因未以一定之方式為之，而否定其效力；後者則係 法律行為之生效要件，如未以一定之方式為之，法律行為之 效力尚無從發生，二者迥然有別（最高法院95年度台上字第 2789號判決意旨可資參照）。查依系爭投資契約第18章第2 點第1項第1款約定「．．．，均應以中文書面信函，並於送 達對方時生效。」文義，顯然已將「中文書面信函」之送達 ，明訂為生效要件，而非單純以保全證據為目的，是原告既 未曾於上開優先議約權期間，以書面申請優先議約，則本件 即無從僅依原告於102年5月8日前曾多次向被告及台中市政 府表達欲優先議約意思之情事，認定被告所為優先議約意思 表示已成立生效，因此，原告此部分主張仍屬無理由。 ㈡備位聲明部分亦為無理由，應予駁回。 本件原告主張具優先議約權存在，無非係以前開94年評估要 點第7點第1項及第2項約定、95年後評估要點第7點及第9點 約定、系爭投資契約第2章第2點第3項約定資為論據，然原 告依該等約定主張具優先議約權，並據以請求被告就系爭土 地及系爭地上物，應以原告為承租人、年租金72萬元、租期 9年10個月之條件，與原告訂立租賃契約，係屬無理由，已 如前述，則原告備位聲明確認原告對被告就系爭投資契約有 優先議約權存在，自亦屬無理由，應予駁回。 五、綜上所述，本件原告主張依94年評估要點第7點第1項及第2 項約定、95年後評估要點第7點及第9點約定、系爭投資契約 第2章第2點第3項約定，請求被告就系爭土地及系爭地上物 ，應以原告為承租人、年租金72萬元、租期9年10個月之條 件，與原告訂立租賃契約，或確認原告對被告就系爭投資契 約有優先議約權存在，均屬無理由，從而，原告先位及備位 之訴均應予駁回。 六、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。 七、據上論結，本件原告先位及備位之訴均為無理由，依民事訴 訟法第78條判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 16 日 民事第四庭審判長 法 官 林金灶 法 官 楊忠城 法 官 王振佑 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 16 日 書記官 蔡秋明