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臺灣臺中地方法院民事判決　105年度勞訴字第184號 原　　　告　鄭翊成 被　　　告　億錢朝富不動產經紀股份有限公司 法定代理人　吳柔霏 訴訟代理人　楊銷樺律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國106年3月 30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告經合法通知，而未於最後言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造 辯論而為判決。 二、原告未於最後言詞辯論期日到場，惟依其於106 年1 月5 日 言詞辯論期日所為陳述及其起訴狀、聲請調查證據狀、準備 書狀所載主張： （一）原告自民國104 年5 月30日起，受僱於被告公司，擔任公 司業務人員。工作時間為每日早上九點至晚上九點，上班 日及休假日均由公司秘書統一排班，倘若要請假，則須經 主管同意。平時工作為開發客戶、寄信，以及依主管指示 處理業務，有時係主管委由秘書直接交辦工作事宜，更需 隨時受主管或其秘書之指示，帶客戶到現場看房屋狀況。 此外，公司人員每週均須與公司負責人及主管開會，報告 業務開發情況，渠等並會於每週會議中指示其他應辦事項 。另外，被告有勤美店及市政店等門市，原告尚需應主管 安排於不同分店輪值。薪資部分，原告每月固定領取底薪 新臺幣（下同）2 萬元，此外，如有成功銷售房屋，則另 有業績獎金。而勞、健保部分，亦係由公司替原告投保。 原告與被告間為僱傭關係，不得僅因被告要求原告簽屬之 契約名為「承攬契約」，即認定雙方間為承攬關係，而應 依雙方間之實質法律關係認定之。 （二）原告之小舅子105 年9 月13日本應於勤美店輪值，然當天 上午，原告小舅子因母親身體不適而須陪同母親前往醫院 就診，原告小舅子雖事先告知勤美店之店長須先陪同母親 看診一事，然同日早上約11時許，被告之法定代理人致電 原告小舅子，詢問伊為何人不在勤美店上班，原告小舅子 即告知被告之法定代理人伊母親身體不適且業已向店長報 備等情。惟被告之法定代理人完全無法接受被告小舅子所 述，表示伊因當日未到公司上班，即告知伊毋庸再前往公 司上班，而遭被告違法解雇。豈料，被告因原告及其小舅 子為親戚關係，亦遷怒於原告身上，同時表示原告也無須 再至公司上班，而原告因當日遭被告之法定代理人非法解 僱後，即未再前往公司工作。嗣後，原告向被告請求資遣 費等，被告即要求原告至被告公司，並委由律師處理。然 查，被告委請之律師竟要求原告須簽署自願離職同意書， 才願意給付相關費用。惟因原告並非自願離職，且被告當 日願給付之資遣費等與伊實際應給付予原告之金額有間， 從而，原告當日即拒絕簽署自願離職證明書，而被告亦未 給付相關資遣費等予原告。 （三）原告與被告間既為僱傭關係，且原告無故遭被告違法解雇 ，則被告應給付原告資遣費17,314元，及應給付預告期間 之工資17,880元，共計35,194元： 1.原告之平均工資894元： 經查，原告於105 年9 月13日遭被告違法解雇，其離職 前六個月之薪資分別為105 年9 月5 日之31,330元、 105 年8 月5 日之23,623元、105 年7 月5 日之40,435 元、105 年6 月6 日之24,848元、105 年5 月5 日之 23,243元，及105 年4 月6 日之20,931元，此有原告之 存摺可參。從而，原告每日之平均工資為894 元【計算 式：( 31330+23623+40435+24848+23243+20931)÷184= 894 元，元以下四捨五入】。 2.被告應給付原告資遣費17,314元： 按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條 例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第 13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23 條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資 ，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者 ，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適 用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第 1 項定有明文。查原告薪資明細表所載到職日為104 年 5 月30日，按原告任職期間自104 年5 月30日至105 年 9 月13日止，共計1 年3 個月又15日，又原告之平均工 資為894 元，業如前述。據此，被告應給付原告之資遣 費為17,314元（計算式：894*30*( 1+3/12+15/365) * 1/2=17,314元，元以下四捨五入）。 3.被告應給付原告預告工資17,880元： 按勞動基準法第16條第3 項明定：「雇主未依第一項規 定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」 基此，被告解僱原告卻未依規定之期間預告，從而原告 自得請求預期間工資，又原告到職已有1 年3 個月又15 日，業如前述。從而，依勞動基準法第16條第1 項第2 款及同條第3 項，被告應給予20日之預告工資，總計為 17,880元（計算式：894*20=17880）。 （四）被告應發給原告非自願離職證明書： 按勞動基準法第19條明定：「勞動契約終止時，勞工如請 求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」經查， 兩造間之勞動契約係被告無故要求原告離職，已如前述， 則原告自該當「非自願離職」甚明，從而原告訴請被告發 給「非自願離職證明書」，即屬有據。 （五）就被告之民事答辯（一）狀，答辯如后：1.漏未打卡與未 正常出動上班乃屬二事；2.值班為原告之義務而非權利； 3.被告之民事答辯（一）狀第6 頁、四部分以下陳稱原告 將7,500 元之租金侵占入己並非實情。請訊問證人許祐嘉 ，待證事實：證明原告並無侵占沈燕宜於105 年8 月31日 交付之豐邑市政都心廣場7,500 元租金一事。 （六）並聲明：1.被告應給付原告35,194元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.被告應 發給原告非自願離職證明書。 三、被告則以：被告否認與原告間為勞動契約關係。被告與原告 間為仲介業務之承攬契約關係，且被告法定代理人與105 年 9 月13日上午11時許沒有與原告通電話，更沒有表示終止與 原告間之承攬契約關係之意思表示，當天被告法定代理人與 其小舅子許祐嘉通電話，在電話中許祐嘉向被告法定代理人 表示不要做了即終止與被告間之契約關係，其2 人隨即填載 台中市仲介從業人員職業工會出會申請書，並將該申請書與 原告及許祐嘉各自保管之鑰匙、領帶放置在園道店桌上，並 拍照LINE給被告秘書，隨即離開，迄今未再為被告提供仲介 服務，足認本件是原告終止與被告間之契約關係，被告沒有 異議。故原告訴請被告給付資遣費17,314元、預告期間工資 17,880元共計35,194元，及發給原告非自願離職證明云云， 並無理由，應予駁回。此外，兩造間員工承攬契約第7 、8 、16條第1 項第2 款條雖約定普專上班時間自早上八點半至 晚上九點，休假為6 天，星期六、星期日不得休假，每天早 會9 點半；每天夕會下午5 點半，未回店內開會且未向主管 請假，不續用。且被告公司設有打卡設備，均在為鞭策身為 普專之承攬人，養成勤勞的工作習慣，不會因身為提出仲介 服務業務性質之人，隨意浪費時間、逃避面對可能之買賣方 客戶，導致無法精進仲介技巧及無法獲取（豐沛之）承攬報 酬之用。且星期六、日為一般消費者休息之假日，有時間進 行買、賣不動產之相關事宜，如仲介從業人員星期六、日不 提供仲介服務，顯然喪失多數提供仲介服務之賺錢機會。然 觀諸原告105 年8 、9 月市○○○○道店2 處之考勤表，可 以證明被告之上開鞭策措施對原告均無法發生作用。原告雖 需值班。惟依員工承攬契約第15條約定：「必須庫存8 件（ 委任期間達3 個月，限台中市北區、西區、西屯區、南屯區 、才能值班），排除套房、預售屋、租件、自住。」足見原 告之值班為其權利，並非原告之義務。原告曾於105 年8 月 31日向被告公司受託出租位於豐邑市政都心17D 機械停車位 之承租人沈燕宜收受7,500 元租金，原告應即將該7,500 元 轉交出租人蔣惠成。惟原告竟然將該筆7,500 元租金侵吞入 己，並未轉交給出租人蔣惠成，致被告賠付7,500 元予出租 人蔣惠成，有原告簽收7,500 元之文件、蔣惠成105 年11月 4 日簽屬之收款收據及LINE對話可證，原告此項業務上侵占 行為，已嚴重損及被告之商譽。退步言之，如鈞院仍認原告 之起訴主張有理由時，被告主張依民法第334 、335 條規定 ，以上開原告業務侵占之7,500 元及原告上開行為造成被告 商譽受損之損害，與原告請求抵銷等語資為抗辯。並聲明： 原告之訴駁回。 四、兩造不爭執之事實： （一）兩造間曾於104 年5 月間簽立證物2 （本院卷第34至36頁 ）所示之「億錢朝富不動產─員工承攬契約」。 （二）原告於105 年9 月13日離職。 五、得心證之理由： （一）按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」「工資 ：謂勞工因工作而獲得之報酬。」「勞動契約：謂約定勞 雇關係之契約。」勞動基準法第2 條第1 款、第3 款、第 6 款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬 及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞 務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、 委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第 1301號民事判決要旨參照）。而承攬，係謂當事人約定， 一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬 之契約；承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之 工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可 同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。觀諸兩造間 簽立之「億錢朝富不動產─員工承攬契約」所約定之權利 義務關係（詳附件），原告與被告間顯然具有使用從屬及 指揮監督之關係，與單純承攬之關係迥異，縱兼有承攬之 性質，仍應屬勞動契約。 （二）原告主張其於105 年9 月13日離職，是因為遭被告之法定 代理人非法解僱之事實，為被告所否認，且被告辯稱當天 迄今未曾主動向原告表示終止契約等語明確，自應由原告 就被告對其表示解雇之事實，負舉證責任。本院於106 年 1 月5 日言詞辯論期日亦已曉諭原告應就此待證事實提出 證明方法，經記明筆錄（見本院卷第27頁反面）。惟原告 就此待證事實，僅提出原證6 之手機通訊軟體LINE螢幕畫 面影本1 紙，顯示「9/13（二）」「上午10:35 吳柔霏已 讓G 弟退出群組」「上午10:35 吳柔霏已讓Yi-Cheng退出 群組」「上午10:35 吳柔霏已讓Kent退出群組」之訊息（ 見本院卷第53頁）。被告之法定代理人吳柔霏究竟如何對 原告表示解雇？是雙方直接通話或他人（許祐嘉）轉述？ 事實尚屬不明。而被告則提出被證6 之手機通訊軟體LINE 螢幕畫面影本1 紙，顯示為「億錢- 業務- 許祐嘉」於「 2016.9.13 」於「上午10:34 」發出訊息「你傳那個離職 手續給我」「我寫一寫」「放在園道」「鑰匙跟委託書」 （見本院卷第56頁），並予解釋稱：105 年9 月13日係因 原告與許祐家等先口頭表明不要做了，終止與被告間之契 約關係，且許祐嘉更以LINE發送訊息給被告法定代理人， 被告法定代理人獲悉其二人表示終止契約之意思表示後， 始將原告及許佑嘉退出群組，嗣後原告與許祐嘉就將其等 所保管的鑰匙等放置被告園道店桌上等語（見本院卷第55 頁反面），並提出該物放在桌上之相片為佐證（見本院卷 第34頁正反面），亦與常情無違，並非毫無可信。基此， 被告法定代理人吳柔霏究竟有無對原告表示解雇？其事實 不明，依法應負舉證責任之原告未能舉證以實其說，甚至 不再到庭，自須承擔該事實不明之不利益，因而無法認定 被告有對原告表示解雇之事實。則原告於105 年9 月13日 離職，即應認係原告對被告為任意（無法定終止事由）之 終止契約，並經被告同意。 （三）按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第 14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定 終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二 分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高 以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之 規定，勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。惟本件既 無依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或 職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止勞動契約之 情事，則原告主張依勞工退休金條例第12條第1 項之規定 ，請求資遣費，即於法不合。 （四）按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其繼 續工作一年以上三年未滿者，於20日前預告之；雇主未依 第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工 資，勞動基準法第16條第1 項第2 款、第3 項定有明文。 惟本件既未認定是被告依勞動基準法第11條或第13條但書 規定終止勞動契約，則原告主張依勞動基準法第16條第1 項第2 款、第3 項之規定，請求預告工資，即於法不合。 （五）按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或 其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。惟原告 是請求發給非自願離職證明書，而非一般服務證明書。而 參酌就業保險法第11條第3 項規定：本法所稱非自願離職 ，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產 宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條 及第20條規定各款情事之一離職。則勞工因有就業保險法 第11條第3 項規定之非自願離職事由時，應可請求雇主發 給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。然而，本件 既不能認定有就業保險法第11條第3 項規定之非自願離職 事由，則原告主張依勞動基準法第19條之規定，請求發給 非自願離職證明書，即於法無據。 （六）本件原告請求被告給付之金錢債權，既未認定其存在，則 被告主張抵銷之原因事實，亦即原告究竟有無侵占沈燕宜 於105 年8 月31日交付之豐邑市政都心廣場7,500 元租金 一事，即無庸審酌。原告專為此節聲請訊問證人許祐嘉， 自無調查之必要，附此敘明。 （七）綜上所述，原告依勞工退休金條例第12條第1 項、勞動基 準法第16條第1 項第2 款、第3 項及第19條之規定，請求 被告給付35,194元本息，並請求被告發給原告非自願離職 證明書，為無理由，應予駁回。 六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 106 年 5 月 4 日 民事勞工法庭 法 官 蔡嘉裕 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 5 月 4 日 書記官 謝明倫