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臺灣臺中地方法院民事判決　105年度勞訴字第188號 原　　　告　温斌 原　　　告　陳大偉 原　　　告　方屏生 共　　　同 訴訟代理人　廖本揚律師 被　　　告　竹揚通運股份有限公司 法定代理人　何景裕 訴訟代理人　劉上銘律師 上列當事人間給付資遣費事件，本院於民國106年10月12日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應提繳新臺幣叁拾貳萬肆仟叁佰陸拾叁元至行政院勞動部勞 工保險局設立之原告温斌之勞工退休金個人帳戶。 被告應提繳新臺幣柒萬柒仟貳佰叁拾捌元至行政院勞動部勞工保 險局設立之原告陳大偉之勞工退休金個人帳戶。 被告應提繳新臺幣貳拾貳萬玖仟叁佰肆拾叁元至行政院勞動部勞 工保險局設立之原告方屏生之勞工退休金個人帳戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二十五，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告温斌以新臺幣壹拾萬捌仟元為被告供擔保後 得假執行。但如被告以新臺幣叁拾貳萬肆仟叁佰陸拾叁元為原告 温斌預供擔保後得免為假執行。 本判決第二項於原告陳大偉以新臺幣貳萬伍仟元為被告供擔保後 得假執行。但如被告以新臺幣柒萬柒仟貳佰叁拾捌元為原告陳大 偉預供擔保後得免為假執行。 本判決第三項於原告方屏生以新臺幣柒萬陸仟元為被告供擔保後 得假執行。但如被告以新臺幣貳拾貳萬玖仟叁佰肆拾叁元為原告 方屏生預供擔保後得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠、原告温斌部分： ⑴、原告温斌為排灣族原住民，自民國94年11月5日起至105年9 月1日期間均受僱於被告擔任營業用曳引車司機。茲被告公 司與中鋼集團間之運送業務終結，可預期營業額將大幅減少 ，故被告公司於105年9月1日下班前對原告温斌及其他曳引 車司機表示公司即將結束營業，你們明天可以不用來了等語 ，無預警的將原告温斌及其他曳引車司機予以資遣，惟就給 付資遣費及預告工資等事宜則絕口不提，亦不願給予原告温 斌「非自願離職證明書」。次查，兩造訂立僱傭契約時，被 告公司僅言及原告温斌月薪有新臺幣（下同）7萬元以上， 但並未提及該薪資係包括加班費在內。就原告温斌具體之工 作時間（包括幾點上班？幾點下班？每天工作幾小時？）， 被告也未加說明。事實上，包括原告温斌在內之曳引車司機 ，每日工作均超時工作，每日工作12小時以上亦甚常見。然 ，被告初期交付之薪資單，並無載明薪資結構，原告温斌無 法辨識薪資內容。近年以來，因勞資爭議頻生，被告為規避 其長久以來未給付加班費之缺失，片面變更薪資單內容，巧 立名目將前述薪資拆作本薪、全勤、各式津貼、各式獎金， 更於備註欄載明「加班費以營業額抽成方式如下：15萬以下 抽8%，15萬以上至20萬以下抽10%，20萬以上至28萬以下抽 12%，28萬以上至39萬以下抽14%，39萬以上抽16%」，變相 的將部分本薪轉作加班費，但其薪資單備註欄營業額數字從 何而來，均是被告片面記載，原告温斌根本無從確認是否真 正。然，雇主欲變更勞動條件，依法應得員工之同意，是被 告公司未徵得原告同意，片面變更勞動條件（薪資結構）， 對於原告温斌自不生拘束力。再查，被告為減少勞保、勞退 費用支出，竟高薪低報，僅替原告温斌投保最低薪資。則被 告公司自有短撥勞退準備金之情事。原告温斌受僱於被告已 滿10年，近5年合計應有特休70天。惟為配合被告，原告温 斌均未請特別休假，被告自應給付此部分工資。因被告公司 無意處理上開糾紛，原告等人無奈，於105年9月2日向台中 市勞雇關係協會申請勞資爭議調解。惟105年9月20日調解期 日，被告公司代表竟改稱未資遣原告等人，拒絕支付資遣費 ，雙方因而調解不成立，原告温斌只能提起本件訴訟。被告 公司有留任部分司機，包括劉益輔、林國揚(嗣後也離職)、 林漢文、紀英仁等，但都被要求「重新計算年資」，亦即勞 保年資重新計算。被告多在每月10日發薪，未經留任之司機 統一在105年9月10日至被告公司領取9月份薪資，被告竟要 求領取薪資之司機簽署「自動離職書」，多數離職司機不黯 法律，聽從其命而簽署該書面。因原告於105年9月2日至勞 工局申請勞資調解，知悉利害關係，故領薪資時拒絕簽署該 書面。 ⑵、請求給付之項目如下： ⒈資遣費：依被告製作並交付之薪資單，原告温斌被資遣日之 前6個月平均薪資為每月79,887元【計算式：（48114 +5983 5+77072+80681+68091+89928）÷6＝79887】。應說明者， 原告温斌平日加班係屬常態，每月領取之加班費自屬經常性 給予而應計入薪資，故以上薪資包含加班費（惟加班費一般 係以正常工時8小時為據，加班未超過2小時部分，就原薪資 乘1.33倍、加班超過2小時部分，就原薪資乘1.66倍計算之 ，此部分必須參照出勤卡或出勤簿始能確認。在被告提出上 開資料前，暫先以被告公司計算之加班費金額為準)。其受 僱期間為自94年11月5日至105年9月1日，工作年資為10年2 個月又4天，原告温斌爰依勞工退休金條例第11條、第12條 之規定請求被告給付資遣費406,536元【79887×[ 10+（2 +4/30)÷12）]×1/2＝406536】。 ⒉預告期間工資： 原告温斌工作年資為10年2個月又4天，預告期間為30天，被 告應給付預告期間工資79,887元【79887÷30×30＝798 87 】 ⒊加班費工資： 因原告温斌未執有出勤資料，無法精確計算加班費金額，爰 於被告提出原告温斌之出勤資料前，爰暫予保留其金額。 ⒋特別休假未休工資原告温斌受僱於被告已滿10年，近5年合 計應有特休70天。惟為配合被告，原告温斌均未曾請特別休 假，被告自應給付此部分工資186,403元【79887÷30×70＝ 186403】。 ⒌短繳勞工退休金部分： 原告温斌每月領取之薪資雖不固定，但至少有7萬元，但均 超過勞工保險投保薪資分級表最高等級（105年4月30日以前 為第19級43,900元、105年5月1日以後為第20級45,800元)， 但被告為節省其支出，除在96年7月1日至97年12月29日期間 有以43,900元申報外，其餘年度均以最低投保薪資為原告温 斌投保。依原證4原告温斌已繳納勞工個人專戶明細資料， 被告於原告温斌受僱期間即94年11月5日起至105年9月1日期 間，共提繳208,533元。惟原告温斌每月實領月薪至少7萬元 ，其月提繳工資應為72,800元，以提撥率最低6%計算，每月 應提繳退休金為4,368元。原告温斌受僱期間為10年2個月， 被告依法應提繳之退休金應為532,896元【4368×122＝5328 96】。是被告至少短提繳324,363元【532896元-208533元=3 24363元】。以上合計997,189元(此金額尚未計入加班費)。 ⒍非自願離職證明： 被告以業務緊縮及解散為由資遣原告温斌，原告温斌自屬非 自願性離職。 ⑶、承前所述，被告有短給加班費、未給付特別休假應休未休薪 資、高薪低報、短繳勞工退休金等情形，自構成勞動基準法 第14條第1項第5、6款之勞工終止勞動契約事由。原告温斌 於105年9月2日向社團法人台中市勞雇關係協會聲請勞資爭 議調解，並於105年9月20日調解期日當場要求被告應給付資 遣費及非自願離職證明，可認原告温斌是日亦有終止兩造間 勞動契約之意思表示。準此，原告温斌亦得主張前述各項給 付。 ㈡、原告陳大偉部分： ⑴、原告陳大偉為排灣族原住民，自102年11月11日起至105年9 月1日期間均受僱於被告擔任營業用曳引車司機。茲被告與 中鋼集團間之運送業務終結，可預期營業額將大幅減少，故 被告於105年9月1日下班前對原告陳大偉及其他曳引車司機 表示公司即將結束營業，你們明天可以不用來了等語，無預 警的將原告陳大偉及其他曳引車司機予以資遣，惟就給付資 遣費及預告工資等事宜則絕口不提，亦不願給予原告陳大偉 「非自願離職證明書」。次查，兩造訂立僱傭契約時，被告 僅言及原告陳大偉月薪有6萬元以上，但並未提及該薪資係 包括加班費在內。就原告陳大偉具體之工作時間（包括幾點 上班？幾點下班？每天工作幾小時？），被告也未加說明。 事實上，包括原告陳大偉在內之曳引車司機，每日工作均超 時工作，每日工作12小時以上亦甚常見。然，被告初期交付 之薪資單，並無載明薪資結構，原告陳大偉無法辨識薪資內 容。近年以來，因勞資爭議頻生，被告為規避其長久以來未 給付加班費之缺失，片面變更薪資單內容，巧立名目將前述 薪資拆作本薪、全勤、各式津貼、各式獎金，更於備註欄載 明「加班費以營業額抽成方式如下：15萬以下抽8%，15萬以 上至20萬以下抽10%，20萬以上至28萬以下抽12%，28萬以上 至39萬以下抽14%，39萬以上抽16%」，變相的將部分本薪轉 作加班費，但其薪資單備註欄營業額數字從何而來，均是被 告片面記載，原告陳大偉根本無從確認是否真正。然，雇主 欲變更勞動條件，依法應得員工之同意，是被告未徵得原告 同意，片面變更勞動條件（薪資結構），對於原告陳大偉自 不生拘束力。再查，被告公司為減少勞保、勞退費用支出， 竟高薪低報，僅替原告陳大偉投保最低薪資。則被告自有短 撥勞退準備金之情事。原告陳大偉受僱於被告已有2年餘， 近2年餘合計應有特休14天。惟為配合被告，原告陳大偉均 未請特別休假，被告自應給付此部分工資。因被告公司無意 處理上開糾紛，原告等人無奈，於105年9月2日向台中市勞 雇關係協會申請勞資爭議調解。惟105年9月20日調解期日， 被告代表竟改稱未資遣原告等人，拒絕支付資遣費，雙方因 而調解不成立，原告陳大偉只能提起本件訴訟。被告有留任 部分司機，包括劉益輔、林國揚(嗣後也離職)、林漢文、紀 英仁等，但都被要求「重新計算年資」，亦即勞保年資重新 計算。被告多在每月10日發薪，未經留任之司機統一在105 年9月10日至被告領取9月份薪資，被告竟要求領取薪資之司 機簽署「自動離職書」，多數離職司機不黯法律，聽從其命 而簽署該書面。因原告於105年9月2日至勞工局申請勞資調 解，知悉利害關係，故領薪資時拒絕簽署該書面。 ⑵、請求給付之項目如下： ⒈資遣費： 依被告製作並交付之薪資單，原告陳大偉被資遣日之前5個 月平均薪資為每月63,723元【計算式：（43909+68147+7000 2+70458+66101）÷5＝63723。原告未執有105年3月之薪資 單，故暫以5個月薪資列計】。應說明者，原告陳大偉平日 加班係屬常態，每月領取之加班費自屬經常性給予而應計入 薪資，故以上薪資包含加班費（惟加班費一般係以正常工時 8小時為據，加班未超過2小時部分，就原薪資乘1.33倍、加 班超過2小時部分，就原薪資乘1.66倍計算之，此部分必須 參照出勤卡或出勤簿始能確認。在被告公司提出上開資料前 ，暫先以被告計算之加班費金額為準）。其受僱期間為自10 2年11月11日至105年9月1日，工作年資為2年10個月又1天， 原告陳大偉爰依勞工退休金條例第11條、第12條之規定請求 被告給付資遣費90,363元【63723×[ 2+（10+1/30)÷12）] ×1/2＝90362.7】 ⒉預告期間工資： 原告陳大偉工作年資為2年10個月又1天，預告期間為20天， 被告應給付預告期間工資42,482元【63723÷30×20＝42482 】 ⒊加班費工資： 因原告陳大偉未執有出勤資料，無法精確計算加班費金額， 爰於被告提出原告陳大偉之出勤資料前，爰暫予保留其金額 。 ⒋特別休假未休工資： 原告陳大偉受僱於被告已有2年餘，合計應有特休14天。惟 為配合被告，原告陳大偉均未曾請特別休假，被告自應給付 此部分工資29,737元【63723÷30×14＝29737】。 ⒌短繳勞工退休金部分： 原告陳大偉每月領取之薪資雖不固定，但至少有6萬元，但 均超過勞工保險投保薪資分級表最高等級（105年4月30日以 前為第19級43,900元、105年5月1日以後為第20級45,800元 ），但被告為節省其支出，均以最低投保薪資為原告陳大偉 投保。依原證8之原告陳大偉已繳納勞工個人專戶明細資料 ，被告於原告陳大偉受僱期間即102年11月11日起至105年8 月31日期間，共提繳42,423元。惟原告陳大偉每月實領月薪 至少6萬元（各月詳細薪資明細應請被告公司提出，於此暫 以6萬元列計），其月提繳工資應為60,800元，以提撥率最 低6%計算，每月應提繳退休金為3,648元。原告陳大偉受僱 期間為2年10個月，被告依法應提繳之退休金應為124,032元 （3648×34＝124032）。是，被告至少短提繳81,609元（00 0000元-42426元=81069元）。以上合計244,191元（此金額 尚未計入加班費）。 ⒍非自願離職證明： 被告以業務緊縮及解散為由資遣原告陳大偉，原告陳大偉 自屬非自願性離職。 ⑶、承前所述，被告有短給加班費、未給付特別休假應休未休薪 資、高薪低報、短繳勞工退休金等情形，自構成勞動基準法 第14條第1項第5、6款勞工終止勞動契約事由。原告陳大偉 於105年9月2日向社團法人台中市勞雇關係協會聲請勞資爭 議調解，並於105年9月20日調解期日當場要求被告應給付資 遣費及非自願離職證明，可認原告陳大偉是日亦有終止兩造 間勞動契約之意思表示。準此，原告陳大偉亦得主張前述各 項給付。 ㈢、原告陳大偉部分： ⑴、原告方屏生為排灣族原住民，自96年5月16日起至105年9月1 日期間均受僱於被告擔任營業用曳引車司機。茲被告與中鋼 集團間之運送業務終結，可預期營業額將大幅減少，故被告 於105年9月1日下班前對原告方屏生及其他曳引車司機表示 公司即將結束營業，你們明天可以不用來了等語，無預警的 將原告方屏生及其他曳引車司機予以資遣，惟就給付資遣費 及預告工資等事宜則絕口不提，亦不願給予原告方屏生「非 自願離職證明書」。次查，兩造訂立僱傭契約時，被告公司 僅言及原告方屏生月薪有6萬元以上，但並未提及該薪資係 包括加班費在內。就原告方屏生具體之工作時間（包括幾點 上班？幾點下班？每天工作幾小時？），被告也未加說明。 事實上，包括原告方屏生在內之曳引車司機，每日工作均超 時工作，每日工作12小時以上亦甚常見。然，被告初期交付 之薪資單，並無載明薪資結構，原告方屏生無法辨識薪資內 容。近年以來，因勞資爭議頻生，被告公司為規避其長久以 來未給付加班費之缺失，片面變更薪資單內容，巧立名目將 前述薪資拆作本薪、全勤、各式津貼、各式獎金，更於備註 欄載明「加班費以營業額抽成方式如下：15萬以下抽8%，15 萬以上至20萬以下抽10%，20萬以上至28萬以下抽12%，28萬 以上至39萬以下抽14%，39萬以上抽16%」，變相的將部分本 薪轉作加班費，但其薪資單備註欄營業額數字從何而來，均 是被告公司片面記載，原告方屏生根本無從確認是否真正。 然，雇主欲變更勞動條件，依法應得員工之同意，是被告公 司未徵得原告同意，片面變更勞動條件（薪資結構），對於 原告方屏生自不生拘束力。再查，被告公司為減少勞保、勞 退費用支出，竟高薪低報，僅替原告方屏生投保最低薪資。 則被告自有短撥勞退準備金之情事。原告方屏生受僱於被告 已有9年3個月又17天，近5年餘合計應有特休70天。惟為配 合被告，原告方屏生均未請特別休假，被告公司自應給付此 部分工資。因被告無意處理上開糾紛，原告等人無奈，於10 5年9月2日向台中市勞雇關係協會申請勞資爭議調解。惟105 年9月20日調解期日，被告代表竟改稱未資遣原告等人，拒 絕支付資遣費，雙方因而調解不成立，原告方屏生只能提起 本件訴訟。被告有留任部分司機，包括劉益輔、林國揚(嗣 後也離職)、林漢文、紀英仁等，但都被要求「重新計算年 資」，亦即勞保年資重新計算。被告公司多在每月10日發薪 ，未經留任之司機統一在105年9月10日至被告公司領取9月 份薪資，被告竟要求領取薪資之司機簽署「自動離職書」， 多數離職司機不黯法律，聽從其命而簽署該書面。因原告於 105年9月2日至勞工局申請勞資調解，知悉利害關係，故領 薪資時拒絕簽署該書面。原告方屏生雖105年9月1日因住院 而未到公司，但何景裕要其他在場司機轉告未到場之人，故 原告温斌當晚即將被告終止勞動契約之意思告知原告方屏生 。此種情形，可認原告温斌為被告公司之使用人，此終止勞 動契約之意思表示仍已送達予原告方屏生。 ⑵、請求給付之項目如下： ⒈資遣費： 依被告製作並交付之薪資單，原告方屏生被資遣日之前5個 月平均薪資為每月64,007元【計算式：（48206+669 21+638 06+56811+84291）÷5＝64007。原告未執有105年5月之薪資 單，故暫以5個月薪資列計】。應說明者，原告方屏生平日 加班係屬常態，每月領取之加班費自屬經常性給予而應計入 薪資，故以上薪資包含加班費（惟加班費一般係以正常工時 8小時為據，加班未超過2小時部分，就原薪資乘1.33倍、加 班超過2小時部分，就原薪資乘1.66倍計算之，此部分必須 參照出勤卡或出勤簿始能確認。在被告提出上開資料前，暫 先以被告公司計算之加班費金額為準）。其受僱期間為自96 年5月16日至105年9月1日，工作年資為9年3個月又17天，原 告方屏生爰依勞工退休金條例第11條、第12條之規定請求被 告公司給付資遣費297,544元【64007×[ 9+（3+17/30)÷12 ）]×1/2＝297543.6】。 ⒉預告期間工資： 原告方屏生工作年資為9年3個月又17天，預告期間為30天 ，被告應給付預告期間工資64,007元【64007÷30×30＝64 007】 ⒊加班費工資： 因原告方屏生未執有出勤資料，無法精確計算加班費金額 ，爰於被告提出原告陳大偉之出勤資料前，爰暫予保留其 金額。 ⒋特別休假未休工資： 原告方屏生受僱於被告已有9年3個月又17天，近5年合計應 有特休70天。惟為配合被告，原告方屏生均未曾請特別休 假，被告自應給付此部分工資149,350元【64007÷30×70 ＝149349.6】。 ⒌短繳勞工退休金部分： 原告方屏生每月領取之薪資雖不固定，但至少有6萬元，但 均超過勞工保險投保薪資分級表最高等級（105年4月30日 以前為第19級43,900元、105年5月1日以後為第20級45,800 元)，但被告為節省其支出，均以最低投保薪資為原告方屏 生投保。依原證11之原告方屏生已繳納勞工個人專戶明細 資料，被告於原告方屏生受僱期間即96年5月16日至105年9 月1日期間，共提繳151,981元。惟原告方屏生每月實領月 薪至少6萬元(各月詳細薪資明細應請被告提出，於此暫以6 萬元列計)，其月提繳工資應為60,800元，以提撥率最低6% 計算，每月應提繳退休金為3648元。原告方屏生受僱期間 為9年3個月又17天，被告公司依法應提繳之退休金應為404 ,928元【3648×111＝404928】。是，被告至少短提繳252, 947元【404928元-151981元=252947元】。以上合計 763,848元（此金額尚未計入加班費）。 ⒍非自願離職證明： 被告公司以業務緊縮及解散為由資遣原告方屏生，原告方 屏生自屬非自願性離職。 ⑶、承前所述，被告有短給加班費、未給付特別休假應休未休薪 資、高薪低報、短繳勞工退休金等情形，自構成勞動基準法 第14條第1項第5、6款勞工終止勞動契約事由。原告方屏生 於000年0月0日向社團法人台中市勞雇關係協會聲請勞資爭 議調解，並於105年9月20日調解期日當場要求被告應給付資 遣費及非自願離職證明，可認原告方屏生是日亦有終止兩造 間勞動契約之意思表示。準此，原告方屏生亦得主張前述各 項給付。 ㈣、依勞動基準法第30條第5、6項規定，系爭出勤卡、行車紀錄 紙、薪資明細表、日月報表，與原告之出勤時間、薪資計算 息息相關，核屬原告依法得請求交付、為原告之利益而作、 與本件原告主張各項應給付項目均有關聯，原告自有提出之 義務。被告知悉上開證據明顯不利於己，故意不提出予鈞院 ，則原告主張被資遣日之前6個月薪資數額、預告期間及工 資數額、加班費金額、特別休假未休天數‧‧‧等事實，依 民事訴訟法第282-1條、第345條規定應認為真實。 ㈤、依原證2、6、9號等薪資單項目，底薪17,642元、全勤2,000 元、交通津貼1,500元、安全津貼2,000元、考核獎金2,000 元、電話費津貼500元、久任獎金4,000元，均是固定核發； 而裝卸貨及假日加班，也是固定核發，惟其金額會依照路線 而不同。以上項目每月均有發給，符合經常性給予及勞務之 對價，應認屬原告之薪資。 ㈥、被告提出被證四之被告105年度日曆，主張原告3人有多次請 事假、病假，該日曆之形式及內容，原告均否認為真正，請 被告提出出勤卡以證其說。 ㈦、原告到高雄中鋼公司等貨時間，根本無法自由活動，當屬上 班時間：按「工作時間係指勞工在雇主指揮監督之下，於雇 主之設施內或雇主指定之場所提供勞務或受令等待提供勞務 之時間，‧‧‧勞工實際從事勞務及處於待命狀態之時間均 屬工作時間，應受勞動基準法第30條及第32條規定之限制。 」、「職業汽車駕駛人之工作時間，以到達工作現場報到時 間為開始，且其工作時間應包括待命時間在內，不以實際駕 駛時間為限，‧‧‧勞工薪資單所列之薪資內容包括底薪、 班車公里津貼、班車績效、安全獎金等，均列於應稅固定薪 津項目內，該津貼及獎金為經常性給與，屬工資範疇，應據 此核算延長工作時間工資」，有最高行政法院91年度判字第 1752號判決及內政部74年5月4日台內勞字第310835號函釋可 參。原告是早上4點出車。每日行程由被告安排，至高雄之 行程常伴有到他客戶處裝貨。另，而中鋼公司上貨時間亦非 固定為4點，常有下午4點後才開始裝貨，裝好貨後已經下午 10時了，回到台中也已經事隔天凌晨。休息未久，早上4點 又開始要工作。而在等待中鋼公司上貨前，原告之時間並非 自由。被告故意不提出出勤卡、行車紀錄紙、日、月報表， 顯見被告確實有短給加班費之事實。 ㈧、並聲明：⑴被告應給付原告温斌997,189元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑵被告應給付原告陳大偉244,191元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶被告 應給付原告方屏生763,848元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑷被告應出具 非自願性離職證明書予原告温斌。⑸被告應出具非自願性離 職證明書予原告陳大偉。⑹被告應出具非自願性離職證明書 予原告方屏生。⑺被告應將324,363元提繳至行政院勞動部 勞工保險局設立之原告温斌之勞工退休金個人帳戶。⑻被告 應將81,609元提繳至行政院勞動部勞工保險局設立之原告陳 大偉之勞工退休金個人帳戶。⑼被告應將252,947元提繳至 行政院勞動部勞工保險局設立之原告方屏生之勞工退休金個 人帳戶。⑽願供擔保請准宣告假執行。 二、被告主張： ㈠、被告於105年09月01日召集所有員工，當日僅表示被告將結 束其與中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）間之往來業 務，但因中鋼公司為被告之重要客戶，結束營業將造成被告 業務之大量緊縮，故人力分配及工作職務上有所調整，當日 被告僅為上開重要訊息召集所有員工為佈達，但被告並無資 遣任何一位員工，更遑論資遣原告三人。關於上述之佈達之 內容，得參酌以下陳明資、林國陽之證言：106年07月27日 證人陳明資所證述：「（問：何景裕於105年9月1日有無表 示公司要結束營業？）答：沒有聽到這句話。（問：你有無 聽到何景裕跟司機說你們明天可以不用來？）答：沒有。（ 問：方屏生當天不在場，你們老闆有無特別提到不在場的司 機如何處理方式？）答：沒有，因為他開刀請假請了兩個月 。（問：何景裕有沒有說要在場的司機轉達方屏生叫他不用 來上班？）答：我沒有聽到。」等語。106年08月31日證人 林國陽所證述：「（問：何景裕當天有無提到中鋼的事情？ ）答：中鋼的問題司機有在問，因為司機當天上班途中就有 接到這個訊息，司機在開會的時候有提出來問，當下何景裕 有說跟中鋼終止合約了。」等語。然而，對照前開證詞，證 人余立明、田信光卻表示沒有聽到中鋼公司部分業務之減縮 如下：106年08月31日證人余立明證述：「（問：105年09月 05日何景裕召集司機開會時，有無提到中鋼部分業務有減縮 的情形？）答：我沒有聽到。他只有說要結束營業。」云云 。106年08月31日證人田信光證述：「（問：105年09月05日 開會時候，何景裕有無提到中鋼部分減少或減縮的狀況？） 答：沒有。」云云。以前證人陳明資、林國陽之證言，與余 立明、田信光之前揭證言對照之，相互齟齬，如若被告公司 當日並無陳述中鋼公司業務減縮等情，何以原告三人起訴狀 上一開始已載明被告因中鋼公司部分事業減縮？由證人陳明 資之證言：「（問：被告公司如果缺少中鋼業務，那可以營 業之抽成是否會大幅減少？）答：會。」、「（問：你在場 的時候聽到什麼？）答：當天開會沒有很長，大約二、三十 分鐘，老闆跟司機有爭執，司機說要遣散費，老闆說他還要 繼續營運可是大家領的錢會變比較少，因為營業額不到那裡 抽成就會比較少。」等語，由此合理推知原告三人係因為每 月實領總額，將會因為中鋼業務之減縮，連同減縮以業務抽 成為「加班費」數額，自非因為被告當日之佈達辭退原告三 人，毋寧為原告三人認為每月實領之總額將因此減少，不願 繼續在被告公司工作，自行離職。另外針對原告方屏生之部 分，顯然不在場，被告公司亦無授權原告温斌或陳大偉任何 代理權限進行轉達，更遑論終止勞動契約之意思表示；事實 上，被告對待員工甚佳，因雙方有勞資糾紛，不欲將原告三 人自勞工保險退保，故被告迄今仍繼續為原告三人投保勞工 保險並繳納保險費。 ㈡、倘鈞院認定被告已於105年09月01日終止僱傭契約，原告温 斌為7年4個月又15天、方屏生之受僱年資為6年10個月又6天 ： ⑴、年資之起算應自原告温斌、方屏生自被告公司到職時起算， 蓋裕運運輸公司（登記負責人：何景仁）、裕元事業股份有 限公司（登記負責人：楊程洲）與被告公司為各自獨立之公 司，三者財務上並無實質支配或互為管理，不具實質同一性 ，縱使公司負責人何景仁、何景裕間具有親屬關係，然而其 各自成立之公司裕運公司、被告之間，為個別之法人，依勞 動基準法第57條、勞基法施行細則第5條規定及臺灣新北地 方法院106年度勞訴字第4號判決要旨，如自不同事業單位辭 職，轉入被告公司之投保名單下，該名勞工之年資應從新起 算，洵為適法。次查，105年09月20日勞資調解紀錄，被告 公司曾經於調解中表示：「勞方全部任職於竹揚通運股份有 限公司，與裕運運輸有限公司無關。」然而於系爭調解中， 原告三人認為過去係任職於裕運運輸公司，是以最終調解紀 錄為：「勞資雙方對於是否任職裕運運輸有限公司，雙方仍 有爭執。」由此得推知，原告三人原亦主張裕運公司與被告 公司為不同法人主體。 ⑵、綜上所述，温斌部分應自98年4月21日起算年資，此有温斌 之勞工保險被保險人投保資料表可稽；又方屏生部分，自其 已繳納勞工個人專戶明細資料於98年11月1日以前非由被告 公司為方屏生繳納費用，而應自98年11月01日起算年資，如 鈞院認定被告已於105年9月1日終止僱傭契約，原告温斌為7 年4個月又15天、方屏生之受僱年資為6年10個月又6天。 ㈢、原告三人之薪資應為以下計算： ⑴、依薪資條上記載，原告三人本薪17,642元加上固定性、經常 性給予如交通津貼1,500元、105年6月以前之考核獎金2,000 元（無特別情事通常為65分至90分之間）、電話費津貼500 元，合計21,642元，尚逾目前我國於105年9月19日發布， 106年1月1日實施之勞工基本工資為21,009元。 ⑵、參酌106年7月27日證人陳明資所證述：「（問：可否詳細說 明薪資結構？）答：底薪是19742元，全勤2000元，如果有 請假就沒有全勤，有交通津貼固定每個月都會給，還有電話 津貼也是每個月會給，還有安全獎金，是視司機在當約有無 罰單或是車子或物品有沒有損害，如果沒有這些情形就會發 放，考核獎金是用評分的狀態，我們每個月都會考核，就是 看司機的配合度、有無罰單、對客戶有無禮貌，會有另一個 小姐做考核，還有久任獎金，是看員工到職的年資方法的； 另外還有油資津貼是依照里程數計算，計算結果有幫公司省 到油，一公升補貼8元，這是每天計算，每個月統計一次。 …。」等語，得以證明被告公司所述之工資計算明細與標準 ，洵為屬實。且本件原告三人進公司多年，皆未曾對被告公 司表示對此薪資計算表示不滿，或有缺額、不公平之情事， 得以顯見原告三人接受被告系爭工資計算方式，是以，被告 公司之工資計算方式，已具有拘束雙方之效力。有臺灣高等 法院高雄分院104年勞上字第19號民事判決可資參照。 ⑶、再者，針對加班費計算部分： 又原告三人爭執被告薪資單上之加班費，屬於薪資之一部， 進而另外要求加班費之部分，一則原告三人並未加班，貨車 司機之休息時間本不應計入工作時間，不論為原告三人主張 之被告公司有不同之行車路線，然中間皆有四個小時之等貨 時間，此段為司機之休息時間，休息時間並非工作時間。自 不得計算工時而請求加班費。況且曳引車司機須依不同之交 貨地點決定是否超時工作，亦非如原告所言受僱之曳引車司 機每日皆超時工作，皆得請求加班費。二則，原告起訴狀之 三人主張資遣費部分所載：「原告平日加班屬於常態，每月 領取之加班費用應屬計入薪資，薪資包含加班費」等語，然 被告公司所提出之薪資條上，已有以「業務額抽成」方式計 算加班費用，屬於平日延長工時之給付，被告已於每月領薪 之際，依薪資條上所載之加班費計算方式給付，原告另主張 暫予保留之加班費，實屬重複請求，自當無從准許。 ⑷、綜上所述，原告三人每月平均工資為21,642元，且原告三人 之工作時間應扣除休息時間四小時，且非常態性加班，此外 ，被告已將業務抽成方式計算加班費給原告三人，如原告三 人復再請求加班費，亦為重複請求，自不得准許。 ㈣、原告温斌、陳大偉、方屏生未休之特別休假日數52天、2天 、0天，退萬步言之，如鈞院認原告三人請求被告應給付未 休之特別休假工資為有理由，數額應為37,512.8元、1442.8 元、0元： ⑴、依法如員工有未休完之特別休假，員工得請求雇主於勞工應 休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主發給 勞工未休完日數之工資，然而，依實務見解，仍須端視其原 因而定，即不休假原因之所在，原告應負舉證之責。原告三 人自105年時起，曾請多次事假、病假，由被告過去一年之 日曆可知，原告請求未特休之休假折抵工資，因被告對於原 告三人所請之事假、病假皆皆未依勞工請假規則第4條及第7 條規定予以扣薪處理，此種不扣薪之事假、病假本質上屬於 給予員工之特別休假或得由特別休假抵充之。實際上皆仍給 付薪水，其所請之事假、病假，對被告公司而言本質上為特 別休假，原告三人不得請求折現或原告三人應將事假、病假 之薪資返還。 ⑵、被告公司依温斌年資逐年計算後，主張之特別休假為62天， 依前開工資折算後之金額為44,726.8元。105年原告温斌總 共請事假10日，本質上為特休假，否則依法應返還或抵銷10 日之薪資。故最終未休之特別休假為52天，依前開工資折算 後之金額為37,512.8元。（月薪/30×52）。被告公司依陳 大偉年資逐年計算後，主張之特別休假為14天，依前開工資 折算後之金額為10,099.6元。今年原告陳大偉總共請事假12 日，本質上為特休假，否則應返還或抵銷12日之薪資。故最 終未休之特別休假為2天，依前開工資折算後之金額為1442. 8元。（月薪/30×2）。被告公司依方屏生年資逐年計算後 ，主張之特別休假為51天，依前開工資折算後之金額為36,2 71.2元。今年總共請事假6日及病假2個月，本質上為特休假 ，否則應返還或抵銷6日事假與2個月病假之薪資。故最終未 休之特別休假為0天。縱認原告3人之事、病假非特別休假， 原告3人請假部分依勞工請假規則第7條事假應扣1日薪，依 原告3人之請假紀錄，原告温斌部分得扣5880元、陳大偉部 分得扣7056元、方屏生部分得扣29,991元。 ㈤、被告公司自始並未要求原告三人離職，原告三人請求被告出 具非自願離職證明書、給付資遣費、預告工資等，並無理由 ： 被告公司自始並未要求原告三人離職，原告三人請求被告出 具非自願離職證明書、給付資遣費、預告工資等，並無理由 。倘鈞院認為原告請求有理由，被告主張金額如下：温斌部 分：因年資超過三年，得請求三十天預告工資，即為一個月 工資21,642。又按其年資計算，新制基數為3又41/60，資遣 費為79,715元；陳大偉部分：因年資未達三年，僅得請求二 十天預告工資，即為14,428元（21,642/30×20）。又按其 年資計算，新制基數為1又73/1 80，資遣費為30,420元；方 屏生部分：因年資超過三年，得請求三十天預告工資，即為 一個月工資21,642。又按其年資計算，新制基數為3又301/7 20，資遣費為73,974元。 ㈥、原告方屏生於任職期間向被告支借薪資，至今尚欠被告2萬 元，此部分應與原告方屏生得請求之金額相抵銷。 ㈦、原告三人主張被告未依勞工退休金條例按月足額提繳勞工退 休金，並依照該條例請求應足額提繳勞工退休金至其勞工退 休金個人專戶，並無理由： 勞工退休金之計算標準須以勞工每月工資為計算，然而本件 主要差異在於原、被告雙方薪資計算標準不同、與年資計算 方式不同，被告公司之薪資計算標準，並參原證4、8、10， 被告每月針對原告三人之勞工個人專戶之提撥為1,200元， 以勞工退休金最低提繳率百分之6回推計算之薪資為二萬餘 ，符合被告固有之主張，被告公司皆如原告三人之月薪計算 提撥勞工退休金。 ㈧、並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判 決，願供擔保請准免為假執行。 三、兩造同意爭執及不爭執事項如下： ㈠、不爭執事項 ⒈原告温斌受僱於被告擔任司機。 ⒉原告陳大偉自102年11月11日起受僱於被告擔任司機。 ⒊原告方屏生受僱於被告公司擔任司機。 ⒋被告於105年9月1日召集司機會談，原告温斌、陳大偉在場 ，原告方屏生不在場。 ⒌被告迄今仍有以原告三人為被保險人投保勞工保險。 ㈡、爭點 ⒈被告於105年9月1日向原告為終止勞動契約之意思表示？ ⒉兩造間勞動契約是否仍然有效存在？ ⒊原告温斌、方屏生之受僱年資為何？ ⒋原告温斌、陳大偉、方屏生之每月平均工資為何？ ⒌原告温斌、陳大偉、方屏生未休之特別休假日數為何？ ⒍原告主張被告於105年9月1日解僱原告3人，且短少給付加班 費、未給付特別休假工資、高薪低報至短繳勞工退休金，依 據勞基法第11條第2款、第14條第1項第5、6款、第16條、第 17條等規定，請求被告應出具非自願離職證明書，並給付資 遣費、預告工資，有無理由？如有，數額應為何？ ⒎原告請求被告應給付未休之特別休假工資，有無理由？數額應 為何？ ⒏原告主張被告未依勞工退休金條例按月足額提繳勞工退休金 ，依據該條例請求應足額提繳勞工退休金至其勞工退休金個 人專戶，有無理由？如有，數額應為何？ 四、得心證之理由 ㈠、被告於105年9月1日有無向原告為終止勞動契約之意思表示 ？ 本件原告主張被告於105年9月1日，在被告辦公室向包括原 告在內之受僱司機表示公司即將結束營業，明天不用來上班 等語，自原告為終止勞動契約之意思表示，而為被告所否認 ，被告之法定代理人並稱：當天召集司機回來是要告訴他們 高雄中鋼公司那邊業務終止，話講完，司機就起鬨，說要協 商，伊沒有辦法講下去，隔天司機就沒來，伊沒有說要他們 不要來等語。據證人即被告受僱司機林國陽證稱：當天公司 沒有事先通知，下班時，會計說老闆要等全部司機回到公司 ，有事情要宣布，大約6點多，在場除了一位開刀的司機（ 即原告方屏生），全部司機在公司辦公室，大老闆何景裕就 宣告明天不用上班，就說明天不用來了，何景裕是說大家都 不用來，然後有司機說怎麼不用來上班，老闆說要收起來不 做了，有說薪水會照給，有司機提到遣散費的事情，有此司 機說做很久要如何補償，當天沒有討論出結論。伊的部分是 因為二老闆何景仁要接手裕運公司，私下跟伊說要繼續留用 伊，另外還有林漢文、劉益輔、阿仁、德華都是何景仁私下 說要繼續留用。下班後公司大老闆、二老闆有給伊資遣費、 順便叫伊簽離職同意書。另證人田信光證稱：在105年9月1 日當天公司公布停止營業，伊在105年9月10日有去領八月份 薪水及簽自願離職書等語明確（見本院卷第202頁反面至205 頁、209頁反面至211頁）。另雖據證人余立明稱公司當天宣 布停止營業，叫我們不要來，並有指定伊、温斌、方屏生、 陳大偉不用來等語（見本院卷第206頁）。惟證人林國陽、 田信光均稱：當日被告確實並未指名哪些司機不用來（見本 院卷第210頁、211頁），另在105年9月1日以後，除證人林 國陽所述司機私下為何景仁留用外，其餘司機均未再上班， 顯見，當日被告應無特別指名哪些司機不用來。證人余立明 前揭所述，應非事實。此外，被告雖否認有說向全部在場司 機說明天都不用來上班，並主張上開證人林國陽、田信光、 余立明之證詞與證人陳明資所述不符而不足採信云云。然參 諸證人陳明資所證：何景裕叫伊等請司機來開會，除方生外 ，大部分司機都來了，何景裕講什麼話伊沒有說很清楚，伊 沒有印象何景裕有沒有說哪幾位司機繼續留在公司，哪幾位 明天不用來的話，伊沒有聽到何景裕跟司機說明天可以不用 來；伊沒有全程在場，中途有去上廁所等語（見本院卷第18 7頁）。證人陳明資既未全程在場，本無法自其證詞得知當 天事件之全貌，自難以為被告有利之認定；復衡以被告既於 105年9月1日特別召集全體司機開會，應係有與所有司機權 益事項有關，如非確實向在場司機告知明日無庸上班，何以 除林國陽等數人私下為何景仁之裕運公司留用外，其餘司機 均未再前往被告公司上班，核與情理不合，被告前揭所辯已 無足採。被告雖又辯稱：在105年9月1日以後仍有為司機投 保勞工保險，足見並無為終止勞動契約之意思表示云云，惟 據證人陳明資證稱：因為調解時老闆有叫他們回來上班，因 為我們不知道有勞資糾紛能不能退，所以就繼續保（見本院 卷第189頁），顯見，被告繼續投保勞工保險因後來有勞資 糾紛調解，不確定能不能退，並無法反證被告在105年9月1 日未對司機說不用來上班等語甚明。是綜合上情，堪認被告 當天確實有對在場司機為終止勞動契約之意思表示。又本件 原告方屏生於000年0月0日並未在場，且據證人陳國陽、田 信光、陳明資均稱，並沒有被告要在場司機轉達方屏生，要 伊不用來上班等語，且被告亦未授權何人轉達方屏生，縱有 在場司機自行向方屏生轉述被告要司機不用來上班，尚不能 認係係基於被告之授權對原告方屏生所為終止之意思表示。 ㈡、兩造間勞動契約是否合法終止？ ⑴、按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約： 一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。勞基法第第11 條第1、2款定有明文。又勞動契約之終止，現行勞動基準法 係採「法定事由制」，即勞工非有該法第11條所定事由，雇 主不得預告終止勞動契約，勞工有同法第12條所定事由，雇 主得不經預告終止勞動契約。因此，雇主若無法定事由，任 意終止勞動契約，應係違反勞動基準法之強制規定，自不生 終止效力。又勞動基準法第11條第2款所謂「業務緊縮」， 係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯 減少，其整體業務應予縮小範圍而言，與雇主之財務結構及 資產負債情形無必然之關係。至雇主基於經營決策或為因應 環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略， 而使企業內部產生結構性或實質上之變異，乃屬「業務性質 變更」之範疇，而非「業務緊縮」，如因此須減少人力，亦 不得以業務緊縮為由向勞工終止契約。且雇主之生產量及銷 售量有無明顯減少，應就企業之整體營業之業績觀察，不能 僅就局部或個別之業務狀況加以判斷。故雇主依勞動基準法 第十一條第二款所規定之「業務緊縮」為理由，向勞工預告 終止勞動契約，須以企業經營客觀上確有業務緊縮之情形， 始得為之（最高法院100年度台上字第1057號民事裁判意旨 參照）。本件被告於105年9月1日以後並無歇業或轉讓之事 實，且縱有在105年8月間因與中鋼公司終止契約關係，然按 業務緊縮須在相當一段時間有營運不佳、營業量確有明顯減 少，以致須縮減人力之必要，始得依勞基法第11條第2款終 止勞動契約，非惟被告於105年8月間方與中鋼公司終止業務 往來，至105年9月1日尚難認已有相當時間營運不佳、業務 量減少之情形，且被告另於105年8月1日、105年10月1日復 與訴外人錞鑫通運有限公司、巨爃汽車貨運行簽定運送合約 書，有被告提出之合約書為據（見本院卷第234至242頁）， 仍對外擴充業務範圍，難認已符合勞基法第11條第2款業務 減縮之情形，則被告縱於105年9月1日曾向在場司機表示明 天不用來等語，然依法並不生終止勞動契約之效力。 ⑵、而原告雖主張被告有短給加班費、未給付應休而未休之特別 休假工資、高薪低報、短繳勞工退休金等情形，有勞基法第 14條第5、6款之終止勞動契約之事由，原告等人於105年9月 2日聲請勞資爭議調解，於105年9月20日調解期日要求被告 給付資遣費、非自願離職證明，應認已有為終止兩造勞動契 約之意思表示等語。惟查，依據卷附之社團法人台中市勞雇 關係協會勞資爭議調解紀錄（見本院卷第37頁），原告等人 於調解時係主張：「105年9月1日資方於下班前宣布公司解 散，未談資遣費相關補償。請求資方開立非自願離職證明並 給付資遣費」等語，顯見原告等人係因在105年9月1日被告 單方終止勞動契約，而請求資遣費及非自願離職證明書，並 當場並未主張被告前述有短給加班費、未給付應休而未休之 特別休假工資、高薪低報、短繳勞工退休金等違反勞基法第 14條第5、6款之事由等情，亦無以該等事由為終止勞動契約 之意思表示，則原告主張其在105年9月20日有以被告違反勞 基法第14條第5、6款之規定終止勞動契約，尚難認為事實。 ㈢、原告請求資遣費及預告期間工資部分： 依勞動基準法第17條規定，雇主依同法第16條規定基於同法 第11條、第13條但書規定之事由終止勞動契約時，應給付資 遣費，又勞工依同法第十四條規定終止勞動契約時，雇主亦 應給付資遣費，足見，須雇主或勞工有勞動基準法所規定之 終止事由，並因單方行使該終止權，使勞動契約終了時，勞 工始得向雇主請求給付資遣費。又勞工依據勞基法第16條規 定，請求預告期間之工資，係以雇主依第11條、第13條終止 契約為前提。本件被告既無勞基法第11條第1、2款終止勞動 契約之事由，其所為終止勞動契約並不合法。而原告於起訴 時方主張被告有短付加班費、未給付特別休假工資、短繳勞 工退休金，並未於105年9月20日調解時，以該等情事主張以 被告違反第14條第1項第5、6款而終止勞動契約，亦查無其 他向被告為終止勞動契約之事證，亦難認原告已合法行使單 方終止勞動契約之權利，則依前揭說明，原告3人請求資遣 費及預告期間工資，難認有據。 ㈣、原告請求被告出具非自願離職證明書部分： 按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務明書，雇主或其代 理人不得拒絕。復按就業保險法所稱非自願離職，指被保險 人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或 因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情 事之一離職者。勞基法第19條、就業保險法第11條第3項分 別定有明文。準此，勞工依勞基法第19條請求開立非自願離 職證明書，亦係以勞工得依勞基法第14條第1項各款規定終 止勞動契約為前提。查本件被告並無就業服務法所列關廠、 遷廠、休業、解散、破產宣告之情事，被告所為終止勞動契 約之意思表示並不合法，另原告並未於105年9月20日以被告 有勞基法第14條各款所列事由，向被告為終止勞動契約之意 思表示，業如前述，則在，則原告3人主張被告應發給非自 願離職證明書，即與法未合，不應准許。 ㈤、原告請求被告給付未休之特別休假工資： ⑴、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七 日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿 者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日 為止，105年12月21日修正前之勞基法第38條定有明文；至 於年度終結時，勞工如尚有未使用之特別休假日，或因終止 勞動契約而未休者，應如何處理，勞基法本身對此並無規定 ，惟於其施行細則第24條第3款規定：「特別休假因年度終 結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工 資。」此從穩定勞資關係之目的性考量而言，施行細則所定 雇主有給付勞工未休完特別休假日數工資之義務，在勞基準 未修法明定特別休假權之行使期限前，固不失為可行之處理 法則。惟勞基法施行細則第24條第3款規定，並非法律授權 命令，亦非特別休假權行使之程序性規定，在特別休假權之 規範目的下（即應係鼓勵勞工休特別休假，而非鼓勵勞工不 休特別休假以向雇主換取工資），施行細則直接課予雇主給 付未休日數之工資義務，容有商椎之餘地。而勞委會對此項 疑義，曾以79年9月15日台勞動二字第21827號函釋：「‧‧ ‧勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產 需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之 原因，雇主應發給未休假日數之工資。至於特別休假未休完 之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發 給未休日數之工資」，及以79年12月27日（79）台勞動二字 第21776號函釋：「勞工之特別休假應在勞動契約之有效期 間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時， 雇主應發給未休完特別休假日數之工資‧‧‧勞動契約終止 時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者， 則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假 日數之工資」，以為因應，該二函釋意見可兼顧特別休假之 規範目的及勞工休假權益之保障，尚堪採認。 ⑵、查，本件被告於105年9月1日向在場原告温斌、陳大偉所為 終止意思表示並不合法，另並未對方原告方屏生為終止之意 思表示，因此兩造勞動契約並未因被告表示「明天不用來上 班」等語而終止。然而，原告自於105年9月2日起即未至被 告公司上班，則本件縱原告主張其仍有未休之特別休假乙情 為真，惟原告均未就其無法休完特別休假是因可歸責於雇主 即被告之原因之有利於己事實未舉證證明以實其說，自無從 為原告有利之認定。因此，本件原告3人請求未休之特別休 假工資，亦屬無據。另被告主張原告請假應扣款部分，據證 人陳明資證稱稱：被證14行事曆是公司調派車的楊雅君記載 ，主要是看司機有無請假，做為排車收貨之依據；伊另外有 司機的請假單，如果司機在星期六、日請假不會扣薪，一般 日才會扣，如果請半天也不會扣，如果是私人的事情會扣薪 ，上講習課程就不會扣薪等語（見本院卷第186頁），另據 原告薪資單亦顯示原告等人有遭請假扣款之紀錄（見本院卷 第23頁、42頁、50頁、244頁），顯見被告關於原告請假應 扣薪部分，應於每月結算薪資時，即已算入，被告於本件再 主張應扣原告請求請假薪資部分，即屬無據。 ㈥、原告請求被告應提繳短少之勞工退休金部分： ⑴、按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞 工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條 例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退 休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該 專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第 24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。因此雇主 未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將 減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損 害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工 尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額 提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院 101年度台上字第1602號判決意旨參照）。 ⑵、另按依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞 保局申報，勞工退休金條例施行細則第15條第1項亦規定甚 明。又勞工退休金條例第3條、第14條、第15條及其施行細 則第15條規定之月工資總額，係以勞基法第2條第3款規定之 工資為準，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金 、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。本件原告主張 渠等薪資單所列底薪、加班費、全勤、交通津貼、安全津貼 、考核獎金、電話費津貼、久任獎金、裝卸貨-中鋼、裝卸 貨-其他、假日加班，均屬勞務對價且為經常性給付，而被 告則辯稱除底薪、交通津貼、考核獎津、電話費津貼為固定 經常性給付外，其餘不得列入工資。按工資為勞工之勞力所 得，為其勞動給付之對價。而所謂經常性給與，係指非勞動 基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額 上非固定，僅須在一般情況下經常可領取，即屬之。從而， 凡勞工因工作而獲得之報酬而為經常性給與者，不論雇主以 獎金或其他任何名義發給，均不失為工資，且不因形式上所 用名稱為何而受影響。查，依據被告公司會計即證人陳明資 於本院證稱：司機薪資結構為，底薪（19742元）、全勤（ 2000元），如果有請假就沒有全勤，交通津貼、電話津貼固 定每個月會給；安全獎金是視司機當月有無罰單或車子或物 品有沒有損害，如果沒有這些情形就會發放；考核獎金是用 評分之狀態，每個月都會考核，看司機的配合度、有無罰單 、對客戶有無禮貌；久任獎金，是看司機到職的年資發放； 油資津貼是依照里程數計算，計算結果司機有幫到公司省到 油，一公升貼8元，這是每天計算，每個月統計一次；當初 應徵時，我有跟司機說我們會以營業額計算加班費，因為每 個車種都不一樣，十輪的車子是20-28萬抽12%，28萬以上抽 14%，39萬以上抽16%，20萬以下抽10%。營業額是依據客戶 付給被告公司的運費，每個司機可以領到的營業額抽成是依 據該司機他所跑的業務量及收取的運費比例計算。例如甲司 機這天跑鋼品，假設重量23噸，如果客戶給付的運費是一噸 是250元的話，營業額就是250*23=5750，整個月加起來之後 再以上開比例計算營業額等語（見本院卷第183頁反面）。 是全勤獎金、安全獎金、考核獎金、油資津貼，是關於勞工 是否全勤工作、服勞務時之安全注意及對於提供勞務良否， 均與服勞務直接關聯，且取決於勞工自行決定及服勞務之表 現，而非決定於雇主是否給與之恩給，應屬勞務之對價，縱 或有獎勵性質，仍無礙其為勞工因工作而獲得之報酬，且屬 制度上有經常性存在，足認亦屬於工資之一部。另久任獎金 是依據到職年資發放，應係就勞工服勞務之經驗及對公司運 作之穩定性考量之給予，與服勞務亦有直接關聯，且屬每月 固定之給付，亦應屬工資之一部。裝卸貨-中鋼、裝卸貨-其 他，應係與司機運送貨物至中鋼公司或其他公司之服勞務相 關連，且為固定之經常性給付，應屬工資之一部。另加班費 、假日出勤、周六下午加班給付，應均屬雇主延長工時而應 依勞基法第24條規定之標準加成給付勞工之對價，屬勞工因 提供勞務而應得之報酬，自屬勞基法第2條第3款所稱之工資 ，況且，依據證人陳明資所證，加班費欄位之金額是依司機 所跑的業務量及收取的運費比例計算，顯係其提供勞務之對 價，且每月均有給付，為經常性給付，自屬工資之一部。是 以原告之工資，自應包括薪資單上所示：底薪、加班費、全 勤、交通津貼、安全津貼、考核獎金、電話津貼、久任津貼 、油資津貼、裝卸貨-中鋼、裝卸貨-其他、假日加班，均應 計入工資無訛。 ⑶、又按依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞 保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之 平均為準，勞工退休金條例施行細則第15條第1、2項定有明 文。查，原告3人每月領取之工資數額不一，被告復未能提 出自原告任職時每月薪資單，則本院衡以原告任職於被告期 間，工資數額或有不一，然每月差距不大，依據兩造所提出 原告之薪資單部分，原告温斌、陳大偉以105年6至8月之工 資所得平均、原告方屏生部份，因105年8月份因病請假，該 月所得明顯減少，並非上開勞工退休金條例施行細則所指每 月工資不固定之情形，如以105年6至8月計算工資所得平均 做為提繳勞工退休金之基礎，對原告方屏生顯不公平，是原 告方屏生部分，因乏105年5月份之薪資單，則原告方屏生部 分則以105年4、6、7月之工資平均為計算基準。（另105年8 月份部分則依其實際領取工資計算被告是否短繳勞工退休金 ）。準此，原告温斌105年6月份工資為68,091元、7月份工 資為88,928元、8月份工資為73,828元（見本院卷第23頁、 245頁），105年6至8月之工資平均為76,949元【計算式：（ 68,091+88,928+73,828）÷3=76,949（元以下四捨五入，下 同）】；原告陳大偉105年6月份工資為70,548元、7月份工 資為66,101元、8月份工資為58,278元（見本院卷第41至42 頁、244頁），105年6至8月之工資平均為64,976元【計算式 ：（70,548+66,101+58,278)÷3=64,976】；原告方屏生105 年4月份工資為63,806元、6月份工資為56,811元、7月份工 資為84,291元（見本院卷第49至50頁、245頁），工資平均 為68,303元【計算式：（63,806+56,811+84,291）÷3=6830 3】。而勞動部公布施行之勞工退休金月提繳工資分級表， 原告温斌實際工資76,949，月提繳工資為80,200元，原告温 斌主張依據提繳工資72,800元計算，則每月應提繳勞工退休 金4,386元【72800X6%=4386】；原告陳大偉實際工資64,976 元，月提繳工資為66,800元，原告陳大偉主張依據提繳工資 60,800元計算，則每月應提繳3648元【60,800X6%=3648】； 原告方屏生實際工資68,303元，月提繳工資均為69,800元， 原告方屏生主張依據提繳工資60800元計算，則每月應提繳 勞工退休金3,648元【60,800X6%=3648】。 ⑷、另被告主張原告温斌於98年4月以前、原告方屏生於00年00 月以前係受僱於裕運公司或裕元公司，並提出原告2人之勞 保投保資料為據，原告則主張其自始即受雇於被告公司。而 查，依據原告温斌、方屏生之竹揚通運（股）公司薪資單上 記載温斌之到職日期為94年11月5日、方屏生到職期為96年5 月16日（見本院卷第21至23頁、48至50頁），再據證人陳明 資於本院證稱：伊大約94年至被告公司任職，原告温斌約94 、5年到被告公司、方屏生部分要看資料，大約晚三、四年 進來，原告從任職至105年9月1日上班的地點、工作內容， 被告公司負責人何景裕一直都在，也是何景裕來指派我們工 作，何景仁在94年伊開始上班時不在，伊有段時間沒在公司 等語明確（見本院卷第189至190頁），再參諸證人陳明資之 勞工保險投保資料，自103年6月6日起由被告公司為其投保 ，而自94至103年6月6日均由裕運公司為其投保（見本院卷 第107頁），復衡以被告公司負責人何景裕與裕運公司負責 人何景仁為兄弟，而據本件證人稱何景裕為大老闆、何景仁 為二老闆，顯見該等公司關係密切，被告為稅賦、費用考量 ，而自行決定由何公司擔任原告温斌、方屏生、陳明資等人 之勞保單位，因此原告温斌、方屏生之投保資料尚難作為認 定原告温斌、方屏生曾受僱於裕運或裕元公司之依據。被告 復未提出原告温斌、方屏生確有與裕運、裕元公司簽訂僱傭 契約及實際受僱於裕運、裕元公司之事實，則被告辯稱原告 温斌係自98年4月21日、原告方屏生自98年11月始受僱於被 告公司云云，不足採信。準此，原告温斌自94年11月5日至 105年9月1日止，年資為10年9月27日，被告應提繳勞工退休 金之月數為129個月，應提繳勞工退休金總計為563,472元【 129月X每月4368元】；原告陳大偉自102年11月11日至105年 9月1日，年資為2年9月21日，被告應提繳勞工退休金之月數 為33個月，應提繳勞工退休金總計120,384元【33月X每月36 48元】；原告方屏生自96年5月16日至105年9月1日，年資9 年3月16日，被告應提繳勞工退休金之月數為111個月，惟原 告方屏生105年8月實際薪資為33,160元，該月依提繳工資分 級表，應以33,300元為提繳工資，該月提繳金額為1998元， 則被告應為原告方屏生提繳勞工退休金之總額403,278元【 （110個月X3648元）+1998元】。而依據原告之已繳納勞工 個人專戶明細資料，被告至105年8月止，為原告温斌、陳大 偉提繳勞工退休金累計金額分別為208,533元、43,146元、 173,935元（見本院卷第28至36頁），因此，本件被告應再 提繳原告温斌之勞工退休金354,939元【563,472-208,533】 、應再提繳原告陳大偉之勞工退休金77,238元【120,384-43 ,146】、應再提繳原告方屏生勞工退休金229,343元【403,2 78-173,935】至渠等之勞工退休金個人帳戶。 ⑸、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334 條定有明文。被告主張原告方屏生尚欠被告2萬元，固為原 告方屏生所不爭執，惟本件原告方屏生請求前開提繳金額， 僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由 受委託之金融機構運用之，惟勞工尚須合於得請領退休金之 要件，始得依該條例請領退休金。即原告方屏生對被告所負 債務，與被告對方屏生所負債務，與前揭抵銷之要件不符， 被告主張抵銷，尚屬無據。 ㈦、基上，本件原告温斌請求資遣費406,536元、預告期間工資 79,887元、未休之特別休假工資186,403元，共計997,189元 及非自願離職證明書；原告陳大偉請求資遣費90363元、預 告期間工資42,482元、未休之特別休假工資29,737元，共計 244,191元及非自願離職證明書；原告方屏生請求資遣費 297,544元、預告期間工資64,007元、未休之特別休假工資 149,350元及非自願離職證明書，均屬無據。另原告依據勞 工退休金條例之規定，請求被告應提繳324,363元至原告温 斌之勞工退休金專戶、應提繳77,238元至原告陳大偉之勞工 退休金專戶、應提繳229,343元至原告方屏生之勞工退休金 專戶，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則不予准許 。 五、綜上所述，本件原告依據勞工退休金條例第6條、第14條等 規定，請求被告應將324,363元提繳至行政院勞動部勞工保 險局設立之原告温斌之勞工退休金個人帳戶；應將77,238元 提繳至行政院勞動部勞工保險局設立之原告陳大偉之勞工退 休金個帳戶；應將229,343元提繳至行政院勞動部勞工保險 局設立之原告方屏生之勞工退休金個人帳戶，為有理由，應 予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 六、兩造均表明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告 勝訴部分，經核尚無不合，爰各酌定相當之擔保金額併宣告 之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已隨訴之駁回而失 所依附，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論述。 八、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，應依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文， 中 華 民 國 106 年 11 月 7 日 勞工法庭 法 官 李慧瑜 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 106 年 11 月 7 日 書記官 洪玉堂